Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 89466 / KG ZA 10-243
Vonnis in kort geding van 2 december 2010
in de zaak van
MR. BRUNO JOANNES TIDEMAN
in hoedanigheid van curator in het faillissement van de stichting STICHTING WIEDUS,
kantoorhoudende te 's-Gravenhage,
eiser,
advocaat mr. R. Le Grand,
tegen
1. de stichting STICHTING DERDENBELANGEN,
gevestigd te Barendrecht,
2. [gedaagde 2]
wonende te Kalmthout, België,
3. [gedaagde 3]
wonende te Zwijndrecht,
gedaagden,
advocaat mr. B.J. Nauta.
Partijen zullen hierna de curator, Stichting Derdenbelangen, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] genoemd worden. Stichting Derdenbelangen, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zullen hierna gezamenlijk met gedaagden worden aangeduid.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 3 november 2010,
- de mondelinge behandeling ter terechtzitting van 18 november 2010,
- de pleitnota van de zijde van de curator,
- de pleitnota van de zijde van gedaagden,
- de door partijen overgelegde producties.
1.2. Tijdens de mondelinge behandeling hebben gedaagden hun incidentele vordering tot het niet-ontvankelijk verklaren van de curator in zijn vordering ingetrokken.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Stichting Vicus is op 3 oktober 2000 opgericht. Haar doelomschrijving luidde:
'Het beheren en verwerven van de eigendomsrechten van de investeringen die verworven zijn door middel van de inleg van individuele personen en/of bedrijven, via Fin Result B.V., en ProfitPlan International Holding B.V., alsmede het verrichten van alle verdere handelingen die met het vorenstaande in de ruimste zin verband houden of daartoe bevorderlijk zijn.'
2.2. Bij statutenwijziging van 3 oktober 2002 is de naam van Stichting Vicus gewijzigd in stichting Wiedus (hierna: Vicus-oud of Wiedus) en is de doelomschrijving gewijzigd in:
'Het beheren en verwerven van de eigendomsrechten van de investeringen die verworven zijn door middel van de inleg van individuele personen en/of bedrijven, via Fin Result B.V., en ProfitPlan International Holding B.V. De stichting tracht haar doel onder meer te verwezenlijken door de exploitatie van de investeringen als voornoemd.'
2.3. Het bestuur van Wiedus is steeds gevoerd door Stichting Derdenbelangen. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] waren destijds bestuurders van Stichting Derdenbelangen en zijn dat thans nog.
2.4. Bij brief van 22 mei 2001, ondertekend door [gedaagde 3] namens Vicus-oud, is aan New World Investments B.V. (later geheten: New World Products B.V., hierna NWP) het volgende bevestigd:
'(..)
Wij zijn bereid de volgende werkzaamheden voor u te verrichten vanaf mei 2001:
1. Het openen en beheren van een geblokkeerde rekening ten behoeve van uw relaties
2. Het ontvangen en verrekenen van gelden van uw relaties met gelden die Tierras Nuevas SA ter beschikking dient te stellen teneinde hiermee een inleggarantie aan te kopen
3. Het ter beschikking stellen van bedragen van uw relaties om hiermee de benodigde gronden en materialen te kopen
4. Het administreren en verzenden van de verstrekte inleggaranties
5. Het bewaken van de aangekochte gronden welke tot meerdere zekerheid dienen voor uw relaties, hiervoor krijgen wij de executoriale macht
Bij ondertekenen van deze overeenkomst geeft u ons de executoriale macht om bij stagnatie van de uit te betalen huurvergoedingen de onderliggende zekerheden uit te winnen. (..)'
2.5. Door NWP is een verkoopbrochure uitgebracht waarin twee financiële producten werden aangeboden, het ProfitPlan en ProfitPlanPlus. Deze brochure bevat, voor zover relevant, de volgend mededelingen:
'Via het ProfitPlan investeert u in de bedrijven die zijn aangesloten bij New World Companies. Met uw investering verkrijgt u het recht om een stuk landbouwgrond dat op uw naam staat, te verhuren aan een van deze veelal agrarische ondernemingen. De bedrijven moeten u daarvoor huur betalen. Deze huurpenningen vormen het rendement op uw investering.
(..).
Tot meerdere zekerheid van de investeerder wordt het juridische eigendom van alle projecten geplaatst in de Nederlandse stichting Vicus, een onderdeel van de stichting Derdenbelangen te Rotterdam. Deze onafhankelijke stichting beheert het eigendom uit naam van de investeerders en is verantwoordelijk voor de uitbetaling van de rendementen gedurende de looptijd. Bepaald is dat er altijd 20% meer eigendom in de stichting aanwezig moet zijn dan uit hoofde van het aantal investeerders verplicht is.
(..).
5. Het juridisch eigendom van het land dat wordt aangeschaft van uw investering staat op naam van de stichting Vicus. Deze stichting staat borg voor het voldoen van het rendementsgeld dat voorkomt uit de verhuur van het eigendom. (..)
(..)
Tierras Nuevas SA in San José, Costa Rica beoordeelt de uitbreidings- en investeringsprojecten van bij New World Companies aangesloten bedrijven op een aantal stringente criteria. (..). Pas als de investeringsplannen de goedkeuring hebben verkregen van diverse bedrijvenexperts van Tierras Nuevas zelf of van door hen ingeschakelde onafhankelijke specialistische bureaus wordt het benodigde geld beschikbaar gesteld.
(..)
Als na positief advies van Tierra Nuevas het geld om het project te realiseren beschikbaar komt wordt bij de stichting Vicus aangemeld dat er een aankoop is gepleegd. De landbouwgrond die in het project betrokken is wordt juridisch op naam van de onafhankelijke stichting gezet. Dit is ook het moment vanaf wanneer het bedrijf huur moet betalen aan de stichting Vicus, die dit als rendement uitkeert aan u als investeerder (..).'
2.6. Vicus-oud heeft (onder meer) zogenoemde zerobonds, obligaties met een vaste vooraf overeengekomen looptijd en rentepercentage van nul, aangeschaft.
2.7. Op 3 oktober 2002 is een nieuwe stichting met de naam Vicus opgericht (verder Vicus-nieuw) met als doelomschrijving:
'a) de behartiging van de belangen van investeerders die op enigerlei wijze betrokken zijn bij – dan wel zijn aangebracht door de New World – vennootschappen;
b) het verrichten van alle handelingen die met het vorenstaande in de ruimste zin verband houden of daartoe bevorderlijk zijn'.
Het bestuur van Vicus-nieuw wordt gevormd door Stichting Derdenbelangen en een inmiddels overleden derde.
2.8. Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 24 mei 2006 is Wiedus in staat van faillissement verklaard, met benoeming van eiser tot curator.
2.9. Bij dagvaarding van 6 augustus 2008 heeft de curator bij de rechtbank Rotterdam, sector civiel, een bodemprocedure jegens gedaagden aanhangig gemaakt. In deze procedure vordert de curator hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van EUR 21.244.124,76. Kort gezegd, grondt de curator die vordering op bestuurdersaansprakelijk-heid. Deze procedure staat voor vonnis in het door gedaagden opgeworpen incident tot het niet-ontvankelijk verklaren van de curator in zijn vordering. Een comparitie van partijen heeft nog niet plaatsgehad.
2.10. Bij vonnis van 24 november 2004 heeft de rechtbank Middelburg de vordering van een investeerder jegens (onder meer) Vicus-oud tot terugbetaling van het inleggeld toegewezen. Daartoe overwoog de rechtbank Middelburg - kort gezegd - dat er sprake was van een derdenbeding op grond waarvan Vicus-oud partij bij de investeringsovereenkomst is geworden en dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming door Vicus-oud van haar verplichtingen uit die overeenkomst zodat ontbinding van de overeenkomst gerechtvaardigd was.
2.11. Bij vonnis van 10 februari 2010 heeft deze rechtbank de vordering van een andere investeerder jegens gedaagden tot betaling van het inleggeld toegewezen. Daartoe overwoog deze rechtbank - kort gezegd - dat er sprake was van bestuurdersaansprakelijkheid en dat [gedaagde 3] en [gedaagde 2] persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kan worden die tot persoonlijke aansprakelijkheid leidt.
2.12. Tegen beide voornoemde vonnissen is hoger beroep ingesteld dat nog loopt.
3. Het geschil
3.1. De curator vordert samengevat - hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van EUR 2.500.000 als voorschot op de in de bodemzaak gevorderde schade-vergoeding, vermeerderd met rente, en tot betaling van de proceskosten, een en ander met verstrekking van een Europese executoriale titel.
3.2. De curator voert daartoe het volgende aan.
3.2.1. Het totale tekort in het faillissement van Wiedus bedraagt EUR 21.244.124,76. Gedaagden zijn voor dit tekort aansprakelijk, aangezien zij als direct en indirect bestuurder van Wiedus tekort zijn geschoten in de behoorlijke taakuitoefening en onrechtmatig tegenover de gezamenlijke schuldeisers van Wiedus hebben gehandeld. Gedaagden wisten of behoorden te weten dat de door hen bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van Wiedus tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. De inleg van de investeerders is grotendeels klakkeloos doorgesluisd naar Tierras Nuevas Agroindustria SA (TNA) zonder enige eigendom of zekerheid te bedingen op de investeringen. Een ander deel van de inleg werd gebruikt om rendementsbetalingen aan investeerders te doen en 10% van de inleg is belegd in zerobonds, waarvan de opbrengst na verkoop grotendeels is over-gemaakt naar rechtspersonen die onder controle stonden van [gedaagde 3] en [gedaagde 2].
3.2.2. Uit het vonnis van de rechtbank Dordrecht van 10 februari 2010 blijkt dat gedaagden zich schuldig hebben gemaakt aan onbehoorlijk bestuur waardoor zij op persoonlijke titel aansprakelijk zijn voor alle daaruit voortkomende schade van individuele schuldeisers. De vordering van de curator is terug te voeren op hetzelfde feitencomplex, zodat met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid moet worden aangenomen dat de curator de vordering in de bodemprocedure toegewezen zal krijgen.
3.2.3. De curator heeft een spoedeisend belang bij zijn vordering. De bodemprocedure verloopt traag en de behoorlijke afwikkeling van het faillissement dreigt daardoor te worden doorkruist door procedures van individuele investeerders. Bovendien dreigt de failliete boedel verhaalsmogelijkheden te verliezen. Er is geen restitutierisico, aangezien de curator het toegewezen bedrag zal bewaren tot het vonnis in de bodemprocedure is gewezen.
3.3. Gedaagden voeren verweer. Op de (nadere) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.2. Vast staat dat de beslissingen in de gerechtelijke procedures, waarnaar de curator verwijst (zie 2.10. en 2.11.), niet zijn gewezen tussen de onderhavige partijen. Dit betekent dat deze beslissingen in deze procedure niet bindend zijn. Dit neemt niet weg dat, zoals de curator aanvoert, hetzelfde feitencomplex tot gevolg kan hebben dat op voorhand voldoende aannemelijk is dat de stelling van de curator dat gedaagden op grond van onrechtmatige daad persoonlijk jegens de failliete boedel aansprakelijk zijn, wegens bestuurders-aansprakelijkheid, in de bodemprocedure kans van slagen heeft.
4.3. Op voorhand blijkt niet dat tot de in het faillissement van Wiedus ter verificatie ingediende vorderingen geen vorderingen van investeerders via FinResult B.V. en/of Profit Plan International Holding N.V. behoren. Daartoe hebben gedaagden hun stelling onvoldoende feitelijk onderbouwd.
4.4. Voorshands staat vast dat de overeenkomsten van de investeerders met NWP zijn gesloten. Gedaagden hebben ook hun stelling dat deze overeenkomsten niet met NWP maar met TNA zijn gesloten, niet althans onvoldoende feitelijk onderbouwd
4.5. Tussen partijen is in geschil of in de overeenkomsten van de investeerders met NWP sprake is van een derdenbeding op grond waarvan Wiedus partij is geworden bij deze overeenkomsten. Artikel 6:253 BW Pro stelt geen bijzondere eisen aan (de geldigheid van) een derdenbeding. Voldoende is dat de ene partij (NWP) het recht ten behoeve van de derde bedingt, dat zijn wederpartij (de investeerder) zich dienovereenkomstig jegens de derde verbindt en dat de derde het beding aanvaardt. Bij de uitleg van de investeringsovereen-komst zijn van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar wat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Gedaagden betwisten niet dat de verkoopbrochure (zie 2.5.) onderdeel uitmaakte van de investeringsovereenkomst en een derdenbeding bevat op grond waarvan Vicus-oud mocht verlangen dat zij eigenaar zou worden van de gronden althans plantages die met de inleggelden zouden worden aangeschaft. Dat het inschrijfformulier en de op de overeen-komsten van toepassing zijnde algemene voorwaarden geen derdenbeding bevatten, maakt dat niet anders.
4.6. Het verweer van gedaagden dat Vicus-oud het derdenbeding niet heeft aanvaard, faalt. De doelstelling van Vicus-oud komt kort gezegd neer op het verwerven en beheren van de eigendomsrechten van de investeringen die verkregen zijn uit de inleg van de investeerders (zie 2.1. en 2.2.) en sluit dus vrijwel naadloos aan op het vorderingsrecht dat zij uit de verkoopbrochure kreeg. Dat op het moment van de aanvaarding de groep investeerders (nog) onbekend was, is inherent aan de inhoud van het beding.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is er dan ook sprake van aanvaarding conform het bepaalde in artikel 6:253 lid 3 BW Pro.
4.7. Tussen partijen is in geschil of gedaagden aansprakelijk zijn voor de schade van de investeerders en daarmee van de failliete boedel. De voorzieningenrechter acht de kans aanzienlijk dat de bodemrechter dergelijke aansprakelijkheid aanneemt en overweegt daartoe als volgt.
4.8. Onweersproken staat vast dat [gedaagde 3] en [gedaagde 2] naast bestuurders van Stichting Derdenbelangen en als zodanig indirect bestuurders van Vicus-oud en Vicus-nieuw, grootaandeelhouders waren van NWP. Nu zij in alle rechtspersonen aan de touwtjes trokken, wordt voorshands aannemelijk geacht dat [gedaagde 3] en [gedaagde 2] over de feitelijke gang van zaken met betrekking tot de investeringsovereenkomsten en de aan Vicus-oud/ Wiedus daarin toebedeelde rol goed geïnformeerd waren.
4.9. Gedaagden hebben niet betwist dat zij wisten dat Vicus-oud/Wiedus nimmer grond of plantages in eigendom heeft gekregen. Ook staat voorshands vast dat gedaagden niet gezorgd hebben voor voldoende zekerheid, welke als garantie voor de investeringen kon dienen. Gedaagden erkennen immers dat als zekerheid alleen de zerobonds zijn aangeschaft.
Evenmin hebben gedaagden betwist dat het rendement dat is uitgekeerd, voortkwam uit de inleg van andere investeerders. Dit betekent dat gedaagden wisten of redelijkerwijs moesten weten dat de uitbetalingen zouden stoppen zodra zich geen nieuwe investeerders zouden melden. Voorshands staat daarmee vast dat Stichting Derdenbelangen wist dat aan de verplichtingen voortvloeiende uit de investeringsovereenkomsten, waarbij Vicus-oud mede partij was, niet voldaan kon worden. Door desondanks en zonder verkrijging van de eigendom van de gronden/plantages en zonder voldoende zekerheid de inleggelden door te storten naar TNA staat voorshands in voldoende mate vast dat de Stichting Derdenbelangen jegens de investeerders en daarmee de failliete boedel onrechtmatig heeft gehandeld. Het verhaalsvermogen van Wiedus is daardoor immers aanzienlijk aangetast. Het verweer van gedaagden dat zij zich hebben ingespannen om de zekerheid te verkrijgen en dat zij de samenwerking hebben beëindigd toen bleek dat de toezeggingen daartoe van TNA vals bleken, maakt dit niet anders. Op geen enkel moment heeft Vicus-oud/Wiedus de eigendom van grond/plantages of de vereiste zekerheid gehad, terwijl uit de stellingen van gedaagden blijkt dat zij eerst in 2003 actie jegens TNA hebben ingesteld. Dat Stichting Derdenbelangen zich kennelijk pas realiseerde dat zij niet aan de overeenkomsten kon voldoen toen zich geen nieuwe investeerders meldden, laat onverlet dat zij onzorgvuldig jegens de investeerders (en daarmee de failliete boedel) hebben gehandeld. Voorts hebben [gedaagde 2] en [gedaagde 3] ook in deze kort geding procedure op geen enkele wijze onderbouwd waarom zij de verkoopopbrengst van de zerobonds, de enige zekerheid die Wiedus bezat, groten-deels hebben doorgestort naar eigen vennootschappen. Voorshands staat daarmee vast dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] ook op grond hiervan zodanig onzorgvuldig hebben gehandeld dat hen daarvan persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt.
4.10. Gedaagden hebben niet betwist dat [gedaagde 3] en [gedaagde 2] ingevolge artikel 2:11 BW Pro als bestuurder van Stichting Derdenbelangen (met laatstgenoemde) hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die de failliete boedel als gevolg van de hiervoor weer-gegeven handelwijze lijdt.
4.11. Gelet op het vorenstaande acht de voorzieningenrechter de kans aanzienlijk dat het in de bodemprocedure toe te wijzen bedrag aanmerkelijk hoger zal zijn dan het thans gevorderde voorschot. Dat de failliete boedel een spoedeisend belang heeft bij een titel voor dit voorschot wordt, gelet op de hoogte van de ter verificatie ingediende vorderingen, voldoende aannemelijk geacht. Er zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die meebrengen dat de vereiste afweging van de wederzijdse belangen desondanks tot afwijzing van de vordering dient te leiden. De vordering zal dan ook worden toegewezen, onder de verplichting voor de curator om het toe te wijzen bedrag te storten en gestort te houden op een afzonderlijke rekening, totdat in de bodemprocedure komt vast te staan dat hem de vordering toekomt. De gevorderde rente zal als onweersproken eveneens worden toegewezen.
4.12. Gedaagden zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
- dagvaarding EUR 73,89
- vast recht 3.490,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 4.379,89
4.13. De vordering tot waarmerking als Europese executoriale titel zal worden afgewezen. Zoals gedaagden aanvoeren, komen ingevolge artikel 3 van Pro de Verordening 805/2004 tot invoering van een Europese executoriale titel voor niet-betwiste schuld-vorderingen, uitsluitend beslissingen inzake een niet-betwiste schuldvordering voor waarmerking in aanmerking en daarvan is in het onderhavige geval geen sprake.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt gedaagden hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te betalen een bedrag van EUR 2.500.000,00 (twee miljoen vijfhonderdduizend euro) als voorschot op de in de bodemprocedure gevorderde schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro vanaf 3 november 2010 tot de dag van volledige betaling,
5.2. bepaalt dat de curator dit bedrag op een afzonderlijke rekening zal storten en gestort zal houden totdat de beslissing in de aanhangige bodemprocedure neerkomt op toewijzing van de vordering van de curator tot in ieder geval dit bedrag,
5.3 veroordeelt gedaagden hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op EUR 4.379,89,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema en in het openbaar uitgesproken op 2 december 2010.?