Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 84438 / HA ZA 10-2001
Vonnis van 8 december 2010
in de zaak van
1. [EISER 1],
wonende te Sliedrecht,
2. [EISER 2],
wonende te Sliedrecht,
3. [EISER 3],
wonende te Sliedrecht,
4. [EISER 4],
wonende te Sliedrecht,
5. [EISER 5],
wonende te Sliedrecht,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. J.A. Jacobs,
tegen
1. [GEDAAGDE 1],
laatstelijk wonende te Papendrecht, thans zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland of daarbuiten,
gedaagde in conventie,
niet verschenen,
2. [GEDAAGDE 2],
laatstelijk wonende te Papendrecht, thans zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland of daarbuiten,
gedaagde in conventie,
niet verschenen,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[GEDAAGDE 3],
kantoorhoudende te Barendrecht,
gedaagde in conventie,
advocaat mr. W.W.H. de With,
4. [GEDAAGDE 4],
wonende te Rio de Janeiro, Brazilië,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. R.A. van Dijk,
5. [GEDAAGDE 5],
kantoorhoudende te Papendrecht,
gedaagde in conventie,
niet verschenen,
6. [GEDAAGDE 6],
kantoorhoudende te Papendrecht,
gedaagde in conventie,
niet verschenen,
7. [GEDAAGDE 7],
kantoorhoudende te Papendrecht,
gedaagde in conventie,
advocaat mr. J.M. Schenk-Kraaijeveld,
8. [GEDAAGDE 8],
kantoorhoudende te Papendrecht,
gedaagde in conventie,
advocaat mr. J.M. Schenk-Kraaijeveld.
Eisers in conventie zullen hierna [eisers] genoemd worden. Gedaagden in conventie zullen hierna respectievelijk [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3], [gedaagde 4] en de (opvolgende) notarissen genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 21 april 2010,
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 24 augustus 2010,
- de conclusie van antwoord in reconventie van [eisers],
- de akte tot vermeerdering van eis van [eisers],
- de antwoordakte van [eisers]
1.2. Tegen [gedaagde 1] en [gedaagde 2], alsmede de gedaagden sub 5 en 6 is verstek verleend.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eisers] vormen tezamen de maatschap [maatschap 1], ook wel genaamd maatschap [maatschap 2] (verder: [maatschap 2]). Eisers in conventie sub 1 en 5 vormen tezamen de maatschap [maatschap 3].
2.2. [maatschap 2] heeft aan Excellent Wood B.V. (verder: Excellent Wood) een onroerende zaak te Oud-Alblas verhuurd.
2.3. [maatschap 3] heeft aan Excellent Wood een onroerende zaak te Alblasserdam verhuurd.
2.4. Op 13 januari 2005 is ten overstaan van [betrokkene 1], notaris te Krimpen aan den IJssel een akte van geldlening en verpanding (verder: de akte van geldlening) verleden, waarin is vermeld dat Excellent Wood op 31 december 2004 van [gedaagde 3] een geldlening van € 150.000,-- heeft ontvangen en dat zij tot zekerheid voor de nakoming van de haar verplichtingen uit hoofde van die geldlening haar toenmalige en de toekomstige houtvoorraden aan [gedaagde 3] heeft verpand.
2.5. Excellent Wood is bij vonnis van 22 februari 2006 in staat van faillissement verklaard. [gedaagde 1] was bestuurder van Excellent Wood. [gedaagde 2] is zijn echtgenote.
2.6. Bij vonnis van de kantonrechter te Dordrecht van 5 oktober 2006 is [gedaagde 1] op grond van een persoonlijke garantstelling veroordeeld om aan [maatschap 2] een bedrag van € 59.112,81 te betalen, vermeerderd met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 5 juli 2006 tot aan de voldoening. Voorts is [gedaagde 2] bij dat vonnis bevolen te gehengen en gedogen dat de goederen behorende tot de tussen haar en [gedaagde 1] bestaande huwelijkse goederengemeenschap strekken en dienen tot verhaal van de vordering van [maatschap 2] en zijn [gedaagde 1] en [gedaagde 2] veroordeeld in de kosten van het geding tot op de datum van het vonnis bepaald op € 1.990,61 in totaal.
2.7. Bij arrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 15 augustus 2007 is [gedaagde 1] veroordeeld om aan [maatschap 3] een bedrag van € 10.679,25 te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente zoals nader in dat arrest omschreven. Voorts zijn [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bij dat arrest veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep tot op de datum van het arrest in totaal begroot op € 3.176,64.
2.8. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] waren destijds gezamenlijk eigenaar van de onroerende zaak aan het adres [adres ] (verder: de woning).
2.9. Blijkens een uittreksel uit het kadaster d.d. 29 augustus 2008 waren na de eerste en tweede hypotheek op die datum de volgende hypotheken en conservatoire beslagen op de woning ingeschreven:
A. een conservatoir beslag van [maatschap 2], ingeschreven op 14 februari 2006,
B. een conservatoir beslag van [maatschap 3], ingeschreven op 14 februari 2006,
C. een hypotheek ten gunste van [gedaagde 3], ingeschreven op 22 februari 2006,
D. een conservatoir beslag van [gedaagde 4], ingeschreven op 8 juni 2006,
E. een conservatoir beslag van [maatschap 2], ingeschreven op 12 juli 2006,
F. een hypotheek ten gunste van [eisers], ingeschreven op 27 juni 2008.
2.10. De onder 2.9 vermelde conservatoire beslagen van [maatschap 2] en [maatschap 3] zijn executoriaal geworden.
2.11. De op de woning ten gunste van [gedaagde 3] gevestigde hypotheek strekt tot zekerheid voor de betaling van hetgeen zij van Excellent Wood te vorderen heeft of zal krijgen, zoals uit hoofde van de akte van geldlening.
2.12. Bij brieven aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] en aan [gedaagde 3] van 9 maart 2007 heeft de advocaat van [eisers] namens laatstgenoemden de hypotheek van [gedaagde 3] op de woning buitengerechtelijk vernietigd.
2.13. Bij de vestiging van de hypotheek van [eisers] op de woning heeft [gedaagde 3] er in toegestemd dat de hypotheek van [eisers] een hogere rangorde heeft dan haar hypotheekrecht op de woning.
2.14. De woning is door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] verkocht aan derden. De levering vond plaats op 4 september 2008. Voorafgaand aan die levering zijn [eisers], [gedaagde 1] en [gedaagde 2], [gedaagde 3] en [gedaagde 4] overeengekomen dat uit de opbrengst van de verkoop van de woning de vorderingen van de eerste en tweede hypotheekhouder zullen worden betaald en dat het restant vervolgens in depot zal worden gehouden totdat [eisers], [gedaagde 3] en [gedaagde 4] tot overeenstemming zijn gekomen over de verdeling (met in achtneming van hun rangorde) of een rechterlijke uitspraak daarover is gedaan.
2.15. De opbrengst van de woning bedraagt na voldoening van de vorderingen van de eerste en tweede hypotheekhouder € 160.073,45. Dit bedrag wordt sedert 4 september 2008 door de (opvolgende) notarissen in depot gehouden. Partijen hebben geen overeenstemming over de verdeling van dit geldbedrag bereikt.
2.16. Bij vonnis van 10 februari 2010, zoals verbeterd bij vonnis van 3 maart 2010, heeft de rechtbank Dordrecht [gedaagde 1] bij verstek veroordeeld om aan [eiser 2] een bedrag van € 6.000,-- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 1 mei 2008.Voort is [gedaagde 1] bij dit vonnis veroordeeld in de proceskosten tot op de datum van het vonnis in totaal begroot op € 952,98.
2.17. Laatstgenoemd vonnis is op 17 februari 2010 overeenkomstig artikel 54 Rv Pro aan [gedaagde 1] betekend. Vervolgens heeft [eiser 2] op 1 maart 2010 uit krachte van dat vonnis ten laste van [gedaagde 1] executoriaal derdenbeslag doen leggen onder de (opvolgende) notarissen.
3. Het geschil
in conventie
3.1. [eisers] vorderen na vermeerdering van eis – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
Ten aanzien van [maatschap 2]:
1.a. te bepalen dat uit het door de (opvolgende) notarissen, althans één van hen, gehouden depot aan [eisers] dient te worden betaald respectievelijk uitgekeerd de somma van € 91.763,53, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 30 september 2009 tot de voldoening;
1.b. de (opvolgende) notarissen te machtigen de door hen beheerde depotgelden uit te betalen respectievelijk uit te keren overeenkomstig het bepaalde onder 1.a. door overboeking op bankrekening nummer 54.08.82.119 ten name van Stichting Beheer DerdenGelden Rassers advocaten te Breda;
1.c. de (opvolgende) notarissen te bevelen tot betaling respectievelijk aan [eisers] van het onder 1.a. genoemde bedrag met de daarover verschuldigde rente tot de dag van voldoening binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis;
1.d. [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3] en [gedaagde 4] te bevelen te gehengen en gedogen dat de (opvolgende) notarissen van de onder 1.b. bedoelde machtiging gebruik maken en te gehengen en gedogen dat de onder 1.c. bedoelde betaling plaatsvindt;
Ten aanzien van [maatschap 3]:
2.a. te bepalen dat uit het door de (opvolgende) notarissen, althans één van het gehouden depot, aan [maatschap 3] dient te worden uitbetaald respectievelijk uitgekeerd de somma van € 19.168,04 vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 30 september 1009 tot de voldoening;
2.b. de (opvolgende) notarissen te machtigen de door hen beheerde depotgelden uit te betalen respectievelijk uit te keren overeenkomstig het bepaalde onder 2.a. door overboeking op bankrekening nummer 54.08.82.119 ten name van Stichting Beheer DerdenGelden Rassers advocaten te Breda;
2.c. de (opvolgende) notarissen te bevelen tot betaling respectievelijk aan [eisers] van het onder 2.a. genoemde bedrag met de daarover verschuldigde rente tot de dag van voldoening binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis;
2.d. [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3] en [gedaagde 4] te bevelen te gehengen en gedogen dat de (opvolgende) notarissen van de onder 2.b. bedoelde machtiging gebruik maken en te gehengen en gedogen dat de onder 2.c. bedoelde betaling plaatsvindt;
Ten aanzien van [eiser 2]:
3.a. te bepalen dat uit het door de (opvolgende) notarissen, althans één van het gehouden depot, aan [eiser 2] dient te worden uitbetaald respectievelijk uitgekeerd de somma van € 6.952,98 vermeerderd met wettelijke handelsrente over € 6.000,-- vanaf 1 mei 2008 tot de voldoening en het bedrag aan betekenings- en executiekosten en kosten van tenuitvoerlegging;
3.b. de (opvolgende) notarissen te machtigen de door hen beheerde depotgelden uit te betalen respectievelijk uit te keren overeenkomstig het bepaalde onder 3.a. door overboeking op bankrekening nummer 54.08.82.119 ten name van Stichting Beheer DerdenGelden Rassers advocaten te Breda;
3.c. de (opvolgende) notarissen te bevelen tot betaling respectievelijk aan [eisers] van het onder 3.a. genoemde bedrag met de daarover verschuldigde rente tot de dag van voldoening binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis;
3.d. [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3] en [gedaagde 4] te bevelen te gehengen en gedogen dat de (opvolgende) notarissen van de onder 3.b. bedoelde machtiging gebruik maken en te gehengen en gedogen dat de onder 3.c. bedoelde betaling plaatsvindt;
Subsidiair
4.a. in de rechtsverhouding tot [eisers] de vernietiging te bevestigen, althans te vernietigen de door [gedaagde 3] op 21 februari 2006 verkregen hypotheek, die op 22 februari 2006 in de openbare registers is ingeschreven;
4.b. de verdeling van de door de (opvolgende) notaris beheerde depotgelden vast te stellen in goede justitie met toepassing van de wettelijke regels van – onder meer – artikel 480 Rv Pro e.v., voor zover die in dit geval toepassing vinden, en de rechtsverhouding tussen de bij deze procedure betrokken partijen;
4.c. de (opvolgende) notarissen te machtigen de depotgelden overeenkomstig de door de rechtbank vastgestelde verdeling aan [eisers], [maatschap 3] en [eiser 2] uit te keren met bevel om de uit te keren bedragen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis te betalen;
4.d. [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3] en [gedaagde 4] te bevelen te gehengen en gedogen dat de (opvolgende) notarissen gebruik maken en dat de onder 4.c. bedoelde betalingen plaatsvinden
Primair en subsidiair
[gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3] en [gedaagde 4], ieder hoofdelijk, te veroordelen in de kosten van het geding.
3.2. [eisers] baseren hun vorderingen op de voormelde feiten en de volgende stellingen.
De hypotheek van [gedaagde 3] kan niet aan [eisers] worden tegengeworpen omdat die hypotheek na de door [maatschap 2] en [maatschap 3] gelegde conservatoire beslagen in de openbare registers is ingeschreven en omdat met [gedaagde 3] is afgesproken dat de hypotheek van [eisers] met die eerdere hypotheek van [gedaagde 3] in rang wisselt. De hypotheek van [eisers] is tevens gevestigd tot zekerheid van de bij het vonnis van 10 februari 2010 toegewezen vordering van [eiser 2] op [gedaagde 1].
Subsidiair geldt dat de hypotheek van [gedaagde 3] op grond van artikel 3:45 BW Pro door [eisers] nietig is verklaard en dat niet duidelijk is of [gedaagde 3] iets van Excellent Wood te vorderen heeft.
De door [gedaagde 3] verkregen hypotheek gaat wel voor op het door [gedaagde 4] gelegde conservatoir beslag. Dat beslag is nog niet executoriaal, aangezien er nog een appèlprocedure loopt. Voor zover dat beslag wel executoriaal is geworden, heeft [gedaagde 4] slechts recht op uitbetaling indien er na voldoening van de vorderingen van de andere partijen iets overschiet.
Het op 12 juli 2006 door [maatschap 2] gelegde conservatoir beslag werd ten overvloede gelegd.
[maatschap 2] en [maatschap 3] hebben recht op wettelijke handelsrente over hun vorderingen omdat die gebaseerd zijn op de door [gedaagde 1] gegarandeerde nakoming van de betalingsverplichtingen van Excellent Wood uit de huurovereenkomsten en [gedaagde 1] bij het afgeven van die garantie zakelijk handelde. Voorts heeft [gedaagde 1] zich verbonden tot dezelfde betalingsprestatie als Excellent Wood uit hoofde van de huurovereenkomsten had.
3.3. De (opvolgende) notarissen die in rechte zijn verschenen (gedaagden sub 7 en 8) hebben zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.
3.4. [gedaagde 3] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, met uitzondering van het gedeelte dat door haar uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk is erkend, althans tot afwijzing van de vorderingen, althans tot het niet, althans onder voorwaarde, uitvoerbaar bij voorraad verklaren van een eventuele toewijzing, met veroordeling van [eisers] in de kosten van het geding en in het nasalaris van de advocaat. Zij voert als verweer het volgende aan.
[gedaagde 1] is aan [maatschap 2] geen € 59.112,81, maar € 45.112,81 verschuldigd. Over de vorderingen van [maatschap 2] en [maatschap 3] zijn [gedaagde 1] en [gedaagde 2] geen wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW maar slechts wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro verschuldigd, nu die vorderingen zijn gebaseerd op een persoonlijke garantstelling van [gedaagde 1] en in het vonnis cq. arrest ook slechts wettelijke rente is toegewezen.
De vordering van [gedaagde 3] bedraagt € 150.000,-- te vermeerderen met de contractuele rente uit hoofde van geldlening. Zij verwijst daartoe naar de akte van geldlening. Op de geldlening is niet afgelost en evenmin heeft enige betaling van de contractuele rente daarover plaatsgevonden.
[gedaagde 3] heeft met de vestiging van haar hypotheek niet paulianeus gehandeld nu van [eisers] daardoor niet zijn benadeeld. Er bestaat derhalve geen grond voor vernietiging van die hypotheek. [gedaagde 3] heeft ook niet berust in de buitengerechtelijke vernietiging.
De vordering van [gedaagde 4] wordt bij gebrek aan wetenschap betwist.
3.5. [gedaagde 4] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen en bepaling dat hij een (eerste) voorrecht heeft boven [gedaagde 3] op betaling uit het depot. Hij voert als verweer het volgende aan.
[gedaagde 4] heeft een vordering op [gedaagde 1] van € 22.000,- te vermeerderen met wettelijke rente en kosten. [gedaagde 4] heeft hiervoor een executoriale titel, te weten het tussen hem en [gedaagde 1] op tegenspraak gewezen vonnis van 20 juni 2007 van de rechtbank Dordrecht. Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld. De appèlprocedure loopt nog.
De vordering van [gedaagde 3] is komen te vervallen doordat zij kort voor het faillissement van Excellent Wood haar pandrecht heeft uitgeoefend. Derhalve was er geen titel voor de ten gunste van [gedaagde 3] gevestigde hypotheek, zodat deze nietig althans vernietigbaar is. Voorts dient deze hypotheek te worden vernietigd op grond van artikel 3:45 BW Pro voor zover die niet reeds op grond van de buitengerechtelijke vernietiging van [eisers] is vernietigd. De hypotheek is onverplicht gevestigd en [gedaagde 4] is als schuldeiser daardoor benadeeld in zijn verhaalsmogelijkheden. [gedaagde 1] was al voor de vestiging van die hypotheek bekend met de vordering van [gedaagde 4].
De door [eisers] gevestigde hypotheek is jegens [gedaagde 4] in strijd met artikel 3:45 BW Pro. Voorts zijn tussen [eisers] en [gedaagde 1] afspraken gemaakt waarvan zij wisten of behoorden te weten dat die andere schuldeisers – waaronder [gedaagde 4] – zouden benadelen. Die afspraken zijn derhalve paulianeus althans onrechtmatig jegens [gedaagde 4].
De vordering van [gedaagde 4] en de vorderingen van [maatschap 2] en [maatschap 3], alle vermeerderd met wettelijke rente en kosten, kunnen uit het depot worden voldaan.
Naar redelijkheid en billijkheid dient de vordering van [gedaagde 4] in rang boven de vorderingen van [eisers] en [gedaagde 3] te worden geplaatst, omdat [gedaagde 4] rechtstreeks een vordering op [gedaagde 1] heeft.
in reconventie
3.6. [gedaagde 4] vordert samengevat - :
a. de door [gedaagde 3] op 21 februari 2006 verkregen hypotheek te vernietigen;
b. de door [eisers] op 27 juni 2008 verkregen hypotheek te vernietigen;
c. voor recht te verklaren dat [eisers] onrechtmatig jegens [gedaagde 4] hebben gehandeld door het op 27 juli (lees: juni) 2008 vestigen van een hypotheekrecht op de woning met een (voor)rangwisseling met een in tijd eerder gevestigd hypotheekrecht;
d. te bepalen dat [gedaagde 4] een eerste voorrang heeft bij de deling in de opbrengst van de overwaarde van de woning (lees: de depotgelden),
dit alles met veroordeling van [gedaagde 3] en [eisers] – zo nodig ieder voor zich hoofdelijk – in de kosten van het geding.
[gedaagde 4] baseert deze vorderingen op dezelfde gronden als zijn verweren in conventie.
3.7. [eisers] hebben zich ten aanzien van de vordering sub a gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank en voor het overige geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen. Zij voeren als verweer aan dat de rangwisseling slechts relatieve werking heeft en niet ten aanzien van het door [gedaagde 4] gelegde beslag werkt. Voorts betwisten zij onrechtmatig jegens [gedaagde 4] te hebben gehandeld en dat er een wettelijke grondslag bestaat voor de door [gedaagde 4] gepretendeerde voorrang.
4. De beoordeling
in conventie
De vermeerdering van eis
4.1. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] en gedaagden sub 5 en 6 zijn in deze procedure niet verschenen. Ingevolge artikel 130 lid 3 Rv Pro brengt dit mee dat een vermeerdering van eis tegen hen is uitgesloten, tenzij die vermeerdering tijdig bij exploot aan hen kenbaar is gemaakt. Gesteld noch gebleken is dat het laatste is geschied, zodat de vermeerdering van eis ten opzichte van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] en gedaagden sub 5 en 6 thans niet kan worden toegestaan.
De werking van artikel 505 lid 2 Rv Pro en de rangwisseling tussen de hypotheekrechten van [gedaagde 3] en [eisers]
4.2. Vast staat dat het eerste conservatoir beslag van [maatschap 2] en het conservatoir beslag van [maatschap 3] op de woning in de openbare registers waren ingeschreven voordat het hypotheekrecht van [gedaagde 3] werd gevestigd. Op grond van artikel 505 lid 2 Rv Pro kan die hypotheek niet tegen [maatschap 2] en [maatschap 3] worden ingeroepen. Op grond van dezelfde bepaling kan de door [eisers] gevestigde hypotheek evenmin tegen [gedaagde 4] worden ingeroepen, nu die hypotheek is gevestigd nadat het conservatoir beslag van [gedaagde 4] op de woning in de openbare registers was ingeschreven.
4.3. De tussen [eisers], [gedaagde 3] en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] overeengekomen rangwisseling tussen hun hypotheekrechten heeft slechts obligatoire en geen zakelijke werking en bindt [gedaagde 4] niet. [gedaagde 4] kan daardoor dus ook niet zijn benadeeld, zodat zijn in het kader van de rangwisseling gedane beroep op paulianeus cq. onrechtmatig handelen als ongegrond dient te worden verworpen.
De vorderingen van [eisers]
4.4. [gedaagde 3] stelt dat op de hoofdsom van de vordering van [maatschap 2] een betaling van € 10.000,-- en verrekenposten ter hoogte van € 4.000,-- in mindering moeten worden gebracht. Aan deze stelling dient te worden voorbijgegaan nu die betaling en het bestaan van die verrekenposten door [eisers] zijn betwist en [gedaagde 3] daarop te kennen heeft gegeven daarvan geen bewijs te kunnen leveren.
4.5. De aanspraak van de [maatschap 2] en [maatschap 3] op wettelijke handelsrente over hun vorderingen dient te worden verworpen, omdat er niet van kan worden uitgegaan dat deze maatschappen daarvoor een executoriale titel hebben. Bij het vonnis van de kantonrechter van 5 oktober 2006 en het arrest van 15 augustus 2007 is slechts wettelijke rente toegewezen en uit de inhoud daarvan kan niet worden opgemaakt dat daaronder wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW dient te worden verstaan. Voor zover [eisers] ter zake van die executoriale titel een beroep doen op de hypotheekakte tussen hen en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] geldt dat zij onvoldoende hebben gesteld om tot de conclusie te kunnen komen dat er sprake is van een handelsovereenkomst met [gedaagde 1]. De persoonlijke garantstelling van [gedaagde 1] houdt, ook als hij zakelijk handelde, immers nog geen levering van goederen of diensten om baat in. Voorts kan de stelling van [eisers] dat [gedaagde 1] zich heeft verbonden tot dezelfde betalingsprestatie als Excellent Wood uit hoofde van de huurovereenkomsten had, niet worden gevolgd. [eisers] hebben die stelling immers niet nader onderbouwd, terwijl door hen een afschrift van het voormelde arrest is overgelegd en uit de daarin geciteerde tekst van de persoonlijke garantstelling slechts blijkt dat [gedaagde 1] zich garant heeft gesteld voor de betaling van de huurpenningen. Daaruit volgt niet dat [gedaagde 1] zich tevens persoonlijk garant stelde voor door Excellent Wood over de huurpenningen verschuldigde wettelijke handelsrente.
4.6. [gedaagde 4] en [gedaagde 3] hebben ter gelegenheid van de comparitie van partijen ermee ingestemd dat de vorderingen van de voornoemde maatschappen vermeerderd met wettelijke rente en kosten uit het depot worden voldaan.
4.7. De omvang van de vordering van [eiser 2] staat niet ter discussie en evenmin dat hij op grond van het hypotheekrecht van [eisers] die vordering op de woning kan verhalen. De vraag of [eiser 2] op grond daarvan ook een (volledige) uitkering uit het depot dient te krijgen kan, gelet op hetgeen onder 4.2 en 4.3 is overwogen, eerst worden beantwoord nadat is beslist over het verhaalsrecht van [gedaagde 4] en zijn beroep op de nietigheid cq. de vernietigbaarheid van het hypotheekrecht van [gedaagde 3]. De ongelijkheid tussen de oplopende rente over de vorderingen enerzijds en het depot anderzijds brengt immers mee dat thans niet zeker is of het depot toereikend zal zijn om de vorderingen van [eisers] en de vordering van [gedaagde 4] geheel te voldoen indien het beroep van [gedaagde 4] op nietigheid cq. vernietigbaarheid van de hypotheek van [gedaagde 3] slaagt.
Het hypotheekrecht van [gedaagde 3]
4.8. De akte van geldlening biedt dwingend bewijs van de verstrekking van een geldlening van € 150.000,-- aan Excellent Wood op 31 december 2004 door [gedaagde 3]. Feiten of omstandigheden die tegenbewijs daarvan kunnen opleveren, zijn niet gesteld. Voorts is, met uitzondering van de door [gedaagde 4] gestelde uitwinning van pandrechten door [gedaagde 3] die hieronder zal worden besproken, niet gemotiveerd bestreden dat op die geldlening niet is afgelost en dat evenmin enige betaling in mindering op de contractuele rente daarover heeft plaatsgevonden.
Aan het subsidiaire beroep van [eisers] op de vernietigbaarheid van die hypotheek wordt niet toegekomen door de rangwisseling tussen die hypotheek en de hypotheek van [eisers]
4.9. Aangezien het conservatoir beslag van [gedaagde 4] is gelegd nadat de hypotheek van [gedaagde 3] was gevestigd, gaat het hypotheekrecht van [gedaagde 3] voor op het eventuele verhaalsrecht van [gedaagde 4]. Dit is slechts anders indien het beroep van [gedaagde 4] op nietigheid of vernietigbaarheid van die hypotheek slaagt.
4.10. [gedaagde 4] stelt dat [gedaagde 3] voor het faillissement van Excellent Wood haar pandrechten heeft uitgewonnen en dat als gevolg daarvan de titel voor de hypotheek ten tijde van de vestiging daarvan niet meer aanwezig was, zodat de hypoteekakte nietig is. Uitwinning van een pandrecht doet slechts de vordering waarvoor dat pandrecht is gevestigd teniet gaan voor zover deze vordering door die uitwinning is voldaan. Dat de opbrengst van de pandrechten die door [gedaagde 3] zouden zijn uitgewonnen voldoende was om haar volledige vordering op Excellent Wood te voldoen, is niet door [gedaagde 4] onderbouwd. Zijn beroep op nietigheid van de gevestigde hypotheek dient daarom te worden verworpen.
4.11. Ingevolge artikel 3:51 lid 3 BW Pro dient het door [gedaagde 4] bij wijze van verweer gedane beroep op de vernietiging van de hypotheek van [gedaagde 3] aan de niet verschenen partijen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] door hem aan hen te worden meegedeeld. Die mededeling is voor de vernietiging zelf echter geen constitutief vereiste, zodat niet behoeft te worden onderzocht of die mededeling heeft plaatsgevonden.
4.12. Ingevolge artikel 3:45 lid 4 BW Pro vernietigt een schuldeiser die op grond van pauliana tegen een rechtshandeling opkomt deze slechts te zijnen behoeve. De buitengerechtelijke vernietiging van de hypotheek van [gedaagde 3] door [eisers] zal [gedaagde 4] reeds daarom niet kunnen baten.
4.13. Niet ter discussie staat dat de vestiging van de hypotheek van [gedaagde 3], die strekt tot zekerheid van voldoening van haar vorderingen op Excellent Wood, onverplicht is geschied. Voorts staat vast dat [gedaagde 4] door die hypotheek wordt benadeeld in zijn verhaalsmogelijkheden. Ingevolge artikel 3:45 lid 1 BW Pro kan [gedaagde 4] derhalve de vestiging van die hypotheek vernietigen indien [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2] wist(en) of behoorde(n) te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers het gevolg zou zijn. Dit zal het geval zijn indien [gedaagde 1], zoals [gedaagde 4] stelt, vóór het faillissement van Excellent Wood bekend was met de vordering van [gedaagde 4]. Nu [gedaagde 3] die stelling betwist, zal [gedaagde 4] daarvan bewijs dienen te leveren.
4.14. Of [gedaagde 3] wist of behoorde te weten dat de vestiging van de hypotheek benadeling van een of meer schuldeisers van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot gevolg zou hebben, kan in het midden blijven. Gesteld noch gebleken is immers dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] enige wederprestatie van [gedaagde 3] hebben bedongen, zodat er van dient te worden uitgegaan dat de vestiging van de hypotheek om niet is geschied. Voorts staat vast dat [gedaagde 3] gebaat is bij die hypotheek.
4.15. Indien [gedaagde 4] in het vorenbedoelde bewijs slaagt, zal de hypotheek van [gedaagde 3] ten behoeve van [gedaagde 4] vernietigd worden en zal zijn aanspraak op uitkering uit het depot, onder de onder 4.17 vermelde voorwaarde, dezelfde rang hebben als de vorderingen van [maatschap 2] en [maatschap 3]. Indien [gedaagde 4] niet in dat bewijs slaagt, zal hij eerst aanspraak op uitkering uit het depot kunnen maken indien daarin na de voldoening van de vorderingen van [maatschap 2], [maatschap 3] en [gedaagde 3] enig bedrag resteert. In beide gevallen brengt de rangwisseling tussen de hypotheken van [gedaagde 3] en [eisers] mee dat uit het voor [gedaagde 3] bestemde deel van het depot eerst de vordering van [eiser 2] voldaan zal moeten worden.
4.16. Voor het geval [gedaagde 4] niet in het voormelde bewijs slaagt, dient nog te worden ingegaan op de door hem gestelde uitwinning van pandrechten door [gedaagde 3]. Die stelling zal [gedaagde 4] pas kunnen baten, indien daardoor de vordering van [gedaagde 3] op Excellent Wood zover is verminderd dat de som van (het restant van) die vordering en de vorderingen van voornoemde maatschappen minder bedraagt dan het depot. Nu [gedaagde 3] betwist enig pandrecht te hebben uitgeoefend, zal [gedaagde 4] derhalve bewijs dienen te leveren van feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden opgemaakt dat de vordering van [gedaagde 3] door uitwinning van haar pandrechten in die mate teniet is gegaan dat de som van (het restant van) die vordering en de vorderingen van voornoemde maatschappen minder bedraagt dan het depot. Uit proceseconomische overwegingen zal dit bewijs tegelijk met het onder 4.13 bedoeld bewijs kunnen worden geleverd.
Vordering [gedaagde 4]
4.17. Het recht van [gedaagde 4] op een uitkering uit het depot is verder afhankelijk van de voldoening aan de voorwaarden voor de overgang van het door hem gelegde conservatoire beslag in een executoriaal beslag. Dit vereist onder meer een executoriale titel voor de vordering waarvoor het beslag is gelegd. Het bestaan van die executoriale titel is tegenover het door [gedaagde 4] overgelegde afschrift van de eerste en laatste pagina van een tussen hem en [gedaagde 1] gewezen vonnis van de rechtbank Dordrecht van 20 juni 2007 niet, althans niet gemotiveerd bestreden.
4.18. Dat tegen vorenbedoeld vonnis hoger beroep is ingesteld en de procedure in hoger beroep nog loopt, behoeft gezien het bepaalde in artikel 704 lid 1 Rv Pro daar – anders dan partijen kennelijk veronderstellen – niet zonder meer aan de voldoening aan de voorwaarden van overgang van het conservatoir beslag in een executoriaal beslag in de weg te staan. Partijen, [gedaagde 4] eerst, zullen zich op dit punt bij akte dienen uit te laten. Indien nog niet aan de vorenbedoelde voorwaarden is voldaan, zal [gedaagde 4] zich daarbij tevens dienen uit te laten over de stand van de procedure in hoger beroep.
4.19. Indien en voor zover aan de voormelde voorwaarden is voldaan, staat het verhaalsrecht van [gedaagde 4] vast. Of dat [gedaagde 4] ook een recht op uitkering uit het depot verschaft is afhankelijk van het slagen van het onder 4.13 bedoelde bewijs of het onder 4.16 bedoelde bewijs.
De verdere voortgang van de procedure
4.20. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden tot na de levering van het onder 4.13 en 4.16 bedoelde bewijs. Na die bewijslevering zullen partijen, [gedaagde 4] eerst, zich bij akte dienen uit te laten als bedoeld onder 4.18.
4.21. Gelet op de oplopende rente over die vorderingen geeft de rechtbank partijen uitdrukkelijk in overweging een minnelijke regeling te treffen voor de vorderingen van [maatschap 2] en [maatschap 3].
in reconventie
4.22. Een vordering in reconventie kan alleen tegen de eiser in conventie worden ingesteld. [eisers] zijn geen partij bij de vestiging van de hypotheek van [gedaagde 3] en dus ook niet bij de vordering tot vernietiging daarvan. De rangwisseling tussen de hypotheken van [gedaagde 3] en [eisers] maakt dat niet anders. De conclusie is dan ook dat [gedaagde 4] niet-ontvankelijk is in zijn vordering tot vernietiging van de hypotheek van [gedaagde 3].
4.23. De onder 3.6 sub b en c vermelde vorderingen dienen op grond van hetgeen onder 4.2 is overwogen te worden afgewezen.
4.24. De stelling van [gedaagde 4] dat hij als enige ten principale een vordering op [gedaagde 1] in privé heeft, levert op zichzelf noch in samenhang met de redelijkheid en billijkheid een rechtsgrond op voor de door hem gevorderde eerste voorrang bij de deling in opbrengst van de overwaarde van de woning. De onder 3.6 sub d vermelde vordering dient derhalve eveneens te worden afgewezen.
4.25. [gedaagde 4] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie.
4.26. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden totdat in conventie een eindbeslissing genomen zal kunnen worden.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
draagt [gedaagde 4] op te bewijzen, desgewenst door middel van getuigen:
dat [gedaagde 1] vóór het faillissement van Excellent Wood bekend was met de vordering van [gedaagde 4],
of
feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden opgemaakt dat de vordering van [gedaagde 3] door uitwinning van haar pandrechten in die mate te niet is gegaan dat de som van (het restant van) die vordering en de vorderingen van voornoemde maatschappen minder bedraagt dan het depot,
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 22 december 2010 voor uitlating door [gedaagde 4] of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
bepaalt dat [gedaagde 4], indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding dient brengen,
bepaalt dat [gedaagde 4], indien hij getuigen wil laten horen, op voormelde rolzitting de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten over de daarop volgende vier maanden direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. P.W. van Baal in het gerechtsgebouw te Dordrecht aan de Steegoversloot 36,
bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
bepaalt dat na de bewijslevering de zaak naar de rol zal worden verwezen voor het nemen van aktes als bedoeld onder 4.18, eerst aan de zijde van [gedaagde 4],
in conventie en reconventie
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.W. van Baal en in het openbaar uitgesproken op 8 december 2010.?