Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 34242 / HA ZA 00-2462
Vonnis van 19 januari 2011
in de zaak van
[eiser],
wonende te Leerdam,
eiser,
advocaat mr. J.M.C. Wessels,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZEEHAVENBEDRIJF DORDRECHT B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
gedaagde,
advocaat mr. J.A. Visser.
Partijen zullen hierna [eiser] en Zeehavenbedrijf genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 23 april 2008,
- het deskundigenbericht van 22 april 2010,
- de conclusie na deskundigenbericht, tevens houdende wijziging van eis van [eiser],
- de antwoordconclusie na deskundigenbericht van Zeehavenbedrijf.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
2.1. Bij zijn conclusie na deskundigenbericht, tevens houdende een wijziging van eis heeft [eiser] verwezen naar de intrekking van zijn vordering terzake vergoeding van kosten van rechtsbijstand tijdens de op 7 mei 2003 gehouden comparitie van partijen en heeft hij zijn vordering aldus gewijzigd dat hij thans – samengevat – vordert Zeehavenbedrijf te veroordelen tot betaling van € 556.496,99, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 23 juni 2010 tot aan de voldoening.
Verlies aan arbeidsvermogen
2.2. Met betrekking tot de schade wegens verlies aan arbeidsvermogen zijn in deze zaak drie deskundigenberichten uitgebracht. Het eerste deskundigenbericht is van drs. M.J. van der Eijk, econoom, en dateert van 2 juni 2004. Daarin worden de volgende conclusies getrokken:
(a) Over de periode vanaf het ongeval tot en met ultimo 1996 beloopt het netto verlies aan arbeidsvermogen van [eiser] in totaal € 64.847,-.
(b) Na 1996 zijn geen afwijkingen meer aangetroffen tussen de hypothetische situatie zonder ongeval en de werkelijke inkomsten uit arbeid. Echter in het deskundigenbericht wordt, mede naar aanleiding van de opmerkingen van de arbeidsdeskundige Lanting, voorts gesteld dat [eiser] mogelijk grotere inspanningen heeft geleverd c.a. levert dan zijn belastbaarheid toelaat, waardoor het risico bestaan dat [eiser] die te grote inspanningen in de toekomst zal moeten bekopen met een terugval in verdienvermogen. De deskundige heeft zodanig risico niet kunnen bepalen omdat geen belastbaarheidsprofiel of beperkingenprofiel betreffende [eiser] gegeven is.
Naar aanleiding van het onder b. gestelde heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 15 juni 2005 (r.o. 8.2 en 8.3) overwogen dat het gaat om een vorm van schadebeperking, dat niet uit te sluiten valt dat zodanige schadebeperking in de toekomst niet meer mogelijk zal zijn met alsdan herleving van inkomensschade als gevolg en dat in het geval dat zich zodanige ontwikkeling zich voordoet die toekomstige inkomensschade aan het ongeval toe te rekenen zou zijn. Hierop heeft de rechtbank, in overleg met partijen en de deskundige, bij tussenvonnis van 6 december 2006 een vervolgopdracht aan de deskundige gegeven – zakelijk weergegeven – inhoudende dat ten eerste op basis van feitelijke ontwikkelingen in de jaren 2001-2005 door de deskundige zou worden onderzocht in hoeverre de beperkingen van [eiser] in deze periode effect hebben gehad op de bedrijfsvoering. Dit onderzoek heeft geleid tot het tweede deskundigenbericht.
2.3. Het tweede deskundigenbericht dateert van 27 november 2007 en bevat – samengevat – de conclusie dat vanaf 2003 is waar te nemen dat de eigen inbreng van [eiser] in het uitvoerende werk sterk afneemt ten opzichte van eerdere jaren en is zijn arbeidsproductiviteit aanmerkelijk lager is dan met op grond van branchestatistieken en zijn eerdere prestaties zou verwachten. Dit heeft er toe geleid dat de rechtbank, gehoord partijen, bij tussenvonnis van 23 april 2008 is opgedragen een vervolgonderzoek te verrichten dan wel te doen verrichten, zoals omschreven in diens brieven van 28 september 2007 (lees 2006) en 1 december 2007 (lees 2006), zulks ter beantwoording van de volgende vragen:
1. In welke mate is [eiser] op grond van het beperkingenprofiel belastbaar in het door hem uitgeoefende beroep;
2. Wat is de schade wegens verlies aan arbeidsvermogen in de periode vanaf 2001 op basis van een vergelijking van het feitelijk inkomen van [eiser] ten opzichte van het hypothetisch inkomen dat zonder ongeval behaald zou kunnen worden?
3. Hoe zou het verlies aan arbeidsvermogen zijn te begroten indien [eiser] zich na het ongeval zou hebben gehouden aan de door de arbeidsdeskundige vastgestelde belastbaarheid?
Dit vervolgonderzoek heeft geleid tot het derde deskundigenbericht.
2.4. Het derde deskundigenbericht dateert van 22 april 2010 en daarin zijn de voormelde vragen door de deskundige drs. M.J. van der Eijk en de arbeidsdeskundige J. Lanting, als volgt beantwoord:
1) Arbeidsdeskundige Lanting stelt vast dat de totale uitval, op basis van de FML (Functionele Mogelijkheden Lijst) is te bepalen op 2 uur (van 6) door tempovertraging in het onderhoudswerk en 8 uur (van 40) door beperkingen voor het machinewerk bij een werkweek van gemiddeld 50 uur per week. Dit is een gemiddelde uitval van 20%.
2) In de jaren 2001 en ’02 is er geen afwijking gevonden in de feitelijk na ongeval behaalde resultaten en de resultaten die een gezonde ondernemer zou realiseren, gegeven de arbeidscapaciteit van de heer [eiser] vóór het ongeval en de statistieken over de arbeidscapaciteit in vergelijkbare bedrijven. In de jaren 2003 tot en met 2005 lijdt de heer [eiser] in totaal een netto verlies aan arbeidsvermogen van € 38.076. Wij adviseren op basis van de overwegingen in paragraaf 3 om voor de periode vanaf 2006 tot aan de pensioendatum uit te gaan van een gemiddelde netto jaarschade van € 11.300 per jaar. Omdat deze gemiddelde schade over een periode van 15 jaar is bepaald, waarin conjuncturele schommelingen zich ook hebben voorgedaan, acht ik het van weinig toegevoegde waarde om het onderzoek nu nog uit te breiden met een nadere analyse van de jaarschaden in 2006 tot en met 2008.
3) Over de jaren 1996 tot en met 2002 heeft de heer [eiser] een grotere arbeidsproductiviteit aan de dag gelegd dan op basis van zijn beperkingen verwacht zou worden. Hierdoor heeft hij in totaal € 69.082 meer aan netto inkomen genoten dan wanneer hij zich in deze periode aan de grenzen van zijn maximale belastbaarheid zou hebben gehouden. De totale schade over de periode 1991-2005 zou op € 169.513 worden bepaald als de heer [eiser] zijn beperkingen in acht zou hebben genomen.
2.5. Zeehavenbedrijf heeft bezwaren tegen het derde deskundigenbericht aangevoerd, die alle het onder 1) weergegeven antwoord betreffen. Op basis daarvan heeft zij primair de rechtbank verzocht te bevelen dat [eiser] alsnog zijn volledige medewerking verleent aan het aanvankelijk door de verzekeringsarts Geerlings beoogde onderzoek en dat de verzekeringsarts na dat onderzoek zal beoordelen of de eerdere onderzoeksbevindingen en de nu opgestelde FML in stand kunnen blijven, dan wel aanpassing behoeven.
2.6. Tussen partijen is overeengekomen dat de beperkingen die door het ongeval zijn ontstaan in kaart dient te worden gebracht op basis van het rapport van dr. Van der Vis van 2 september 1998. Dit brengt mee dat er geen plaats is voor een medisch onderzoek ter vaststelling van door het ongeval veroorzaakte medische toestand van [eiser]. De in het rapport vermelde en in de tussenvonnissen van 19 februari 2003 (r.o. 9) en 15 juni 2005 (r.o. 8.6) aangenomen eindtoestand, fixeert de in het rapport van dr. Van der Vis beschreven medische toestand ná 1998. Die medische toestand dient te worden vastgelegd in een beperkingenprofiel. Het is aan de daarmee belaste deskundige om te bepalen welke door partijen te verschaffen gegevens daarvoor noodzakelijk zijn (vgl. HR 22-02-2008, NJ 2010, 543). Dit geldt ook voor eventuele gegevens die kunnen worden verkregen uit een medisch onderzoek. Uit de rapporten van de verzekeringsarts en de arbeidsdeskundige en hun reactie op het commentaar van Zeehavenbedrijf op het concept rapport blijkt dat zij in eerste instantie een medisch onderzoek van [eiser] wilden, maar het niet bezwaarlijk vonden om dat onderzoek achterwege te laten toen [eiser] aangaf een dergelijk onderzoek niet op prijs te stellen. Hieruit volgt niet dat deze deskundigen het medisch onderzoek noodzakelijk vonden.
2.7. Dat arbeidsdeskundige Lanting, zoals Zeehavenbedrijf stelt, in het eerste deskundigenbericht (pagina’s 25 en 26) heeft aangegeven dat het rapport van dr. Van der Vis onvoldoende houvast bood voor het opstellen van een beperkingenprofiel kan daarin niet worden gelezen. De arbeidsdeskundige geeft slechts aan dat de omschrijving van de beperkingen van dr. Van der Vis globaal en niet nader gespecificeerd is, terwijl dr. Van der Vis daarmee buiten zijn beoordeling is getreden en dat hij een exactere omschrijving van de beperkingen nodig heeft voor een volledige beoordeling van de belastbaarheid in het beroep. Voorts volgt uit de mededeling dat het opstellen van een actueel belastbaarheidprofiel daarin duidelijkheid kan verschaffen, niet zonder meer dat het de enige of meest wenselijke methode is. Dat men toen niet een FML op basis van het rapport van dr. Van der Vis heeft doen opstellen kan worden verklaard uit het feit dat de deskundige dat voor de in het eerste deskundigenbericht te beantwoorden vragen niet nodig achtte (vgl. appendix van het eerste deskundigenbericht blz. iv). Onder deze omstandigheden kan uit de onderhavige mededelingen van de arbeidsdeskundige geen noodzaak tot een medisch onderzoek worden afgeleid. Dat de opgestelde FML, zoals Zeehavenbedrijf stelt, uitsluitend maatgevend is voor 1998 doet, gezien de voormelde fixatie van de medische toestand, niet aan de bruikbaarheid daarvan af.
2.8. Onder deze omstandigheden bestaat geen aanleiding voor het door Zeehavenbedrijf verzochte bevel aan [eiser] en onderzoek door de verzekeringsarts en dienen de bezwaren van Zeehavenbedrijf tegen het onder 1) vermelde antwoord te worden verworpen. De door de arbeidsdeskundige op basis van de door de verzekeringsarts opgestelde FML bepaalde tempovertraging in het onderhoudswerk, beperkingen voor het machinewerk en gemiddelde uitval van 20% komt voldoende overtuigend voor en zal derhalve door de rechtbank worden overgenomen.
2.9. Subsidiair heeft Zeehavenbedrijf er mee ingestemd dat er vanaf 2003 jaarlijks schade is geleden en heeft zij zich verenigd met de in het derde deskundigenbericht begrote schade van (€ 18.811 + € 8.380 + € 10.885 =) € 38.076 in totaal over de jaren 2003 tot en met 2005 en van € 11.300 netto per jaar vanaf 2006 tot aan de pensioendatum. Aangezien [eiser] zich daarmee heeft verenigd en de voormelde begrotingen overtuigend voor komen, zullen deze door de rechtbank worden overgenomen.
2.10. Tussen partijen bestaat verschil van mening over de vraag of bij de berekening van het inkomensverlies van [eiser] rekening moet worden gehouden met het bedrag € 69.082 dat [eiser] volgens de deskundigen over de jaren 1996 tot en met 2002 meer aan netto inkomen heeft genoten dan wanneer hij zich in deze periode aan de grenzen van zijn maximale belastbaarheid zou hebben gehouden. [eiser] stelt dat daarmee wel rekening dient te worden gehouden omdat het zijn verdienste is dat hij zo veel mogelijk heeft getracht zijn schade te beperken, hij in die periode te veel van zichzelf heeft gevergd en daarmee flinke risico’s heeft gelopen en het niet past hem dat aan te rekenen. Zeehavenbedrijf bestrijdt dat en voert aan dat de inzet van [eiser] in de betreffende periode valt te prijzen, maar dat het schadevergoedingsrecht niet voorziet in de mogelijkheid om meer uit te keren dan de daadwerkelijke schade en dat het niet aannemelijk is dat [eiser] door zijn hogere arbeidsinzet in het verleden schade heeft geleden.
2.11. Met partijen is de rechtbank van oordeel dat het de verdienste [eiser] en prijzenswaardig is dat hij in de periode 1996-2002 zo veel mogelijk heeft getracht de schade te beperken zonder zich aan de grenzen van zijn maximale belastbaarheid te houden. Voor de door [eiser] verlangde vergoeding is echter slechts plaats indien hij daardoor schade heeft geleden die aan Zeehavenbedrijf kan worden toegerekend. Van dergelijke schade is niet gebleken. Aannemelijk is wel dat [eiser] door de overschrijding van de grenzen van zijn maximale belastbaarheid risico’s heeft gelopen, maar dat die risico’s zich hebben verwezenlijkt, is gesteld noch gebleken. Gebleken is slechts van een afname van zijn arbeidsproductiviteit vanaf 2003 die in verhouding is met zijn verminderde belastbaarheid tengevolge van het ongeval en waarvoor een vergoeding zal worden toegewezen. Voor de voormelde door [eiser] verlangde schadevergoeding over de periode 1996-2002 is derhalve geen plaats.
2.12. Zeehavenbedrijf heeft zich verenigd met het in het eerste deskundigenbericht over de jaren 1991 tot en met 1996 begrote verlies aan verdienvermogen van € 64.848 netto. Buiten de bezwaren die reeds bij het tussenvonnis van 15 juni 2005 zijn verworpen heeft [eiser] geen bezwaren tegen die begroting geuit. Nu deze begroting overtuigend voorkomt zal deze dan ook door de rechtbank worden overgenomen.
2.13. Na het verweer van Zeehavenbedrijf tegen de door [eiser] gevorderde schade wegens verlies aan zelfwerkzaamheid is [eiser] niet meer op die schadepost ingegaan. Evenmin komt die schadepost voor in de door [eiser] in zijn conclusie na deskundigenbericht, tevens houdende een wijziging van eis opgesomde schadeposten het thans gevorderde bedrag van € 556.496,99 vormen. Hieruit volgt dat de vordering wegens verlies aan zelfwerkzaamheid kennelijk niet door [eiser] wordt gehandhaafd, zodat niet nader behoeft te worden ingegaan op het daartegen door Zeehavenbedrijf aangevoerde verweer.
2.14. Samengevat leidt het vorenstaande tot de conclusie dat de door [eiser] als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden schade wegens verlies aan arbeidsvermogen wordt begroot op:
a. € 64.848 netto over de jaren 1991 tot en met 1996,
b. nihil over de jaren 1997 tot en met 2002,
c. € 18.811 netto over het jaar 2003,
d. € 8.380 netto over het jaar 2004,
e. € 10.885 netto over het jaar 2005 en
f. € 11.300 netto per jaar vanaf 2006 tot en met de pensioengerechtigde leeftijd van [eiser].
2.15. Partijen zijn het er over eens dat de toekomstige schade tegen een zo actueel mogelijk datum dient te worden gekapitaliseerd. [eiser] is niet in de gelegenheid geweest om te reageren op het door Zeehavenbedrijf genoemde gekapitaliseerde bedrag van € 113.073,45, zodat in rechte niet van dat bedrag kan worden uitgegaan. Partijen zullen daarom in de gelegenheid worden gesteld zich (nader) uit te laten over de datum waartegen wordt gekapitaliseerd en het bijbehorende gekapitaliseerde schadebedrag.
Expertisekosten
2.16. In het tussenvonnis van 15 juni 2005 (r.o. 10.1 tot en met 10.8) is – samengevat – overwogen dat, gezien de reeds door Zeehavenbedrijf vergoede kosten van het Expertisebureau de Groot ad € 7.491,62 en de gemotiveerde betwisting van de verschuldigdheid van het meerdere van Zeehavenbedrijf, het aan [eiser] was om volledig inzicht in de bemoeienissen van het expertisebureau te verschaffen en van de betreffende kosten. In de nadien gehouden comparitie en door [eiser] genomen conclusies is geen nader inzicht dienaangaande verschaft. Het gevorderde bedrag van € 5.965,10 aan expertisekosten zal daarom als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.
Smartengeld
2.17. [eiser] heeft recht op een naar billijkheid vast te stellen smartengeld. Volgens vaste jurisprudentie dient het smartengeld te worden vastgesteld naar het moment van het ontstaan van het letsel, in het onderhavige geval 7 mei 1991. Voorts dient rekening te worden gehouden met de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend en de sedert de betreffende uitspraken opgetreden geldontwaarding.
2.18. In het tussenvonnis van 19 februari 2003 (r.o. 9) is overwogen dat de door dr. Van der Vis vastgestelde totale blijvende functionele invaliditeit van de gehele mens van 17%, waarop [eiser] zich in het kader van de vaststelling van het smartengeld beroept, slechts één aspect is voor de bepaling van (de hoogte van) het smartengeld en dat [eiser] inlichtingen dient te verschaffen over andere kwesties die van belang zijn voor de bepaling daarvan. Ondanks herinnering daaraan bij tussenvonnis van 15 juni 2005 heeft [eiser] die inlichtingen niet verschaft. De rechtbank zal derhalve – naast genoemde functionele invaliditeit – uitgaan van de volgende door Zeehavenbedrijf gestelde en niet, althans niet gemotiveerd, door [eiser] bestreden relevante omstandigheden:
- [eiser] heeft door het ongeval van 7 mei 1991 letsel opgelopen aan beide benen;
- het letsel aan het linkerbeen was niet blijvend;
- het letsel aan het rechterbeen heeft geleid tot blijvende beperkingen;
- in het dagelijks leven ondervindt [eiser] geen last van zijn beperkingen, wel is hij gestopt met voetballen.
Tevens wordt op basis van hetgeen onder 2.8 is overwogen in aanmerking genomen dat [eiser] door het letsel beperkt wordt in de uitoefening van zijn onderneming.
2.19. Gelet op de voormelde omstandigheden en de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend en de sedert de betreffende uitspraken opgetreden geldontwaarding, volgt de rechtbank het standpunt van Zeehavenbedrijf dat een bedrag van € 11.000 aan smartengeld redelijk is en zal zij het smartengeld derhalve op dat bedrag vaststellen.
Betalingen die in mindering strekken
2.20. Niet in geschil is dat Zeehavenbedrijf in mindering op de vordering van [eiser] de volgende betalingen heeft gedaan:
a. € 11.344,51 op 21 oktober 1993,
b. € 11.344,51 op 7 juli 1997 en
c. € 75.848,00 op 12 oktober 2006.
Nu al deze betalingen hebben plaatsgevonden na 1 januari 1992 zijn daarop de sedertdien geldende artikelen 6:43 BW en 6:44 BW van toepassing (vgl. artikel 68a lid 1 Overgangswet NBW en MvT, Parl.Gesch. Ow. p. 305).
2.21. Niet gesteld is dat Zeehavenbedrijf bij de betaling sub a de strekking daarvan heeft aangegeven. Het smartengeld is direct na het ongeval verschuldigd geraakt en is daarmee de oudste schuld van Zeehavenbedrijf aan [eiser]. Er dient derhalve van te worden uitgegaan dat betaling sub a in mindering op het smartengeld strekt. Ingevolge artikel 6:44 BW Pro strekt de betalingen achtereenvolgens in mindering op de kosten, opeisbare rente, de hoofdsom en de daarover lopende (nog niet opeisbare) rente.
2.22. De reeds door Zeehavenbedrijf vergoede kosten van Expertisebureau de Groot ad € 7.491,62 kunnen buiten beschouwing blijven nu [eiser] in deze procedure geen vergoeding van die kosten heeft gevorderd en evenmin heeft gesteld dat bedoelde betalingen ook in mindering op die kosten strekken. Niet gebleken is van andere door Zeehavenbedrijf aan [eiser] te vergoeden kosten die voor 21 oktober 1993 zijn gemaakt. Evenmin is gebleken dat [eiser], in afwijking van hetgeen in het tussenvonnis van 15 juni 2005 (r.o. 12.1 t/m 12.3) is overwogen, aanspraak maakt op wettelijke rente vanaf een eerdere datum dan de datum van de dagvaarding.
2.23. Uit het vorenstaande volgt dat Zeehavenbedrijf met betaling sub a tot het bedrag van € 11.000 het verschuldigde smartengeld aan [eiser] heeft voldaan en dat het restant van deze betaling en de betalingen sub b en c op de voet van artikel 6:44 BW Pro in mindering strekken op de door Zeehavenbedrijf verschuldigde schadevergoeding wegens verlies aan arbeidsvermogen.
Wettelijke rente
2.24. Uit het vorenstaande volgt dat Zeehavenbedrijf het smartengeld heeft voldaan voordat Zeehavenbedrijf wettelijke rente daarover verschuldigd kon worden. Reeds op grond daarvan slaagt het verweer van Zeehavenbedrijf dat zij over het smartengeld geen wettelijke rente is verschuldigd, zodat niet behoeft te worden ingegaan op hetgeen Zeehavenbedrijf overigens ter adstructie van dat verweer heeft aangevoerd.
2.25. Partijen zijn het er over eens dat in het geval de toekomstige schade op een gekapitaliseerd bedrag wordt begroot Zeehavenbedrijf over het te kapitaliseren schadebedrag wettelijke rente zal zijn verschuldigd vanaf de datum waartegen het schadebedrag is gekapitaliseerd.
2.26. Over (het restant van) de schade wegens verlies aan arbeidsvermogen over de periode 1991-1996 is Zeehavenbedrijf op grond van hetgeen in het tussenvonnis van 15 juni 2005 (r.o. 12.1 t/m 12.3) is overwogen wettelijke rente verschuldigd vanaf de dagvaarding. Het door Zeehavenbedrijf aangehaalde arrest HR 10 augustus 1998, NJ 1989, 157 geeft geen aanleiding voor een ander oordeel, omdat [eiser] in het lichaam van de dagvaarding uitdrukkelijk aanspraak heeft gemaakt op wettelijke rente.
2.27. Uit de aard van de wettelijke rente volgt dat deze over de vanaf 2003 geleden schade, die niet onder de te kapitaliseren toekomstige schade valt, eerst is verschuldigd vanaf het moment waarop de schade moet worden geacht geleden te zijn.
Voortgang procedure
2.28. De rechtbank gaat er vanuit dat partijen bij de huidige stand van zaken in staat zullen zijn een minnelijke regeling te treffen. Voor het geval zij daar niet in slagen zal de zaak naar de rol worden verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten als vermeld onder 2.15 en over hetgeen Zeehavenbedrijf gelet daarop en op het vorenstaande nog aan [eiser] is verschuldigd.
3. De beslissing
De rechtbank
verwijst de zaak naar de rolzitting van 2 maart 2011 voor akte als bedoeld onder 2.28, eerst aan de zijde van [eiser],
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. van den Berk en in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2011.?