Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 87802 / HA ZA 10-2531
Vonnis in incident van 12 januari 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ADCIM B.V.,
gevestigd te Sliedrecht,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in conventie in het incident,
eiseres in voorwaardelijke reconventie in het incident,
advocaat mr. B.C.A. Reijnders,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOLDON REAL ESTATE B.V.,
gevestigd te Alblasserdam,
gedaagde in de hoofdzaak,
eiseres in conventie in het incident,
verweerster in voorwaardelijke reconventie in het incident,
advocaat mr. A. Romijn.
Partijen zullen hierna Adcim en Holdon genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 28 juni 2010;
- de conclusie van antwoord tevens houdende de incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening;
- de incidentele conclusie van antwoord, tevens houdende een voorwaardelijke reconventionele provisionele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
2. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de producties, voor zover niet betwist, staat het volgende tussen partijen vast.
2.1. Op 17 juni 2009 heeft Adcim aan Holdon een offerte uitgebracht (productie 2 bij dagvaarding). Deze vermeldt onder meer het volgende:
“(…)
Overeenkomstig artikel 54 van de DNR (advieskosten op basis van vast bedrag) kunnen wij de werkzaamheden, zoals omschreven in de bijlage, voor u verrichten voor het totaalbedrag van € 47.640,- (zegge: zevenenveertigduizendzeshonderdveertig euro ) exclusief BTW.
(…)
De facturering is als volgt:
- 20% bij opdracht;
- overig in maandelijkse termijnen naar vordering van de werkzaamheden.
(…)”
2.2. Adcim heeft een opdrachtbevestiging d.d. 19 augustus 2009 naar Holdon verzonden (productie 2 bij dagvaarding). Deze vermeldt onder meer het volgende:
“(…)
Hierbij bevestigen wij conform onze offerte MP/26994 d.d. 17-06-2009 uw opdracht voor het besteks gereed maken Meeuwenoord te Brielle.
De opdracht zal worden uitgevoerd voor een bedrag van € 47.640,00 euro. De werkzaamheden die wij hiervoor uitvoeren zijn als bijlage bij de opdracht bevestiging bijgevoegd.
Alle werkzaamheden worden uitgevoerd overeenkomstig de “nieuwe regeling 2005”(DNR 2005).
(…)
2.3. Adcim heeft ten laste van Holdon conservatoir derdenbeslag doen leggen onder de ING-Bank voor een bedrag van € 8.636,58 en onder de maatschap Koppelaar Notarissen voor een bedrag van € 49.950,-.
3. Het geschil in de hoofdzaak en in het incident
De vordering in de hoofdzaak
3.1. Adcim vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Holdon te veroordelen tot:
- betaling aan Adcim van € 28.584,- exclusief BTW;
- het stellen van zekerheid van een bedrag ad € 19.301,- exclusief BTW en wel door het betalen van dit bedrag aan Adcim, althans het storten van dit bedrag in depot op de rekening van de Stichting Derdengelden Reijnders & Sprenkels Advocaten te Venlo, aldus dat zodra de overeengekomen werkzaamheden zullen zijn voltooid dit bedrag zal worden overgemaakt aan Adcim;
- betaling van de door Adcim gemaakte beslagkosten ad € 2.000,- + PM;
- betaling van de door eiseres gemaakte buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.500,- exclusief BTW;
- betaling van de handelsrente, althans wettelijke rente over een bedrag ad € 28.584,- exclusief BTW, ingaande op de respectievelijke vervaldata van de facturen, althans
3 juli 2010, althans de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeling van Holdon in de kosten van deze procedure.
3.2. Adcim legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. Holdon heeft de door Adcim verzonden opdrachtbevestiging d.d. 19 augustus 2009 op 27 augustus 2009 voor akkoord ondertekend. Partijen zijn dan ook overeengekomen dat Adcim werkzaamheden zou verrichten voor Holdon, waarvoor Holdon aan Adcim een prijs zou betalen van
€ 47.640,- exclusief BTW. Partijen hebben afgesproken dat betaling in termijnen kon plaatsvinden. 20% diende betaald te worden bij opdracht en de overige termijnen al naar gelang de werkzaamheden vorderden.
3.3. Adcim heeft de werkzaamheden thans voor 60% voltooid. Op grond van het betalingsoverzicht is Holdon bij afronding van dit deel van de werkzaamheden een bedrag van € 28.584,- exclusief BTW verschuldigd.
3.4. Adcim heeft op 12 oktober 2009 de factuur terzake de eerste termijn ad € 9.528,-exclusief BTW verzonden. Deze werd zonder protest ontvangen en behouden, maar bleef onbetaald. Op 5 januari 2010 is de factuur terzake de tweede termijn ad € 9.528,- exclusief BTW en op 12 maart 2010 de factuur terzake de derde termijn ad € 9.528,- exclusief BTW verzonden. Ook deze facturen werden zonder protest ontvangen en behouden zonder dat deze betaald werden.
3.5. Op grond van artikel 29 van de van toepassing zijnde “nieuwe regeling 2005” (hierna: DNR 2005) is Adcim gerechtigd te verlangen dat genoegzame zekerheid wordt gesteld indien de opdracht wordt voortgezet. Adcim vordert dan ook dat voor de laatste termijnbetalingen, terzake waarvan nog werkzaamheden moeten worden uitgevoerd, zekerheid wordt gesteld voor een bedrag van € 19.056,- exclusief BTW.
3.6. Voorts heeft Adcim meerwerk verricht, hetgeen Holdon heeft geaccordeerd ad
€ 245,- exclusief BTW. Dit bedrag is nog niet gefactureerd, zodat Adcim ook ten behoeve van dit bedrag zekerheid verlangt.
3.7. Holdon heeft verweer gevoerd en heeft onder meer het volgende aangevoerd. Tussen partijen is ten aanzien van het betalingsschema een nieuwe overeenkomst tot stand gekomen. Adcim heeft 10% van de werkzaamheden verricht en heeft dan ook conform het overeengekomen betalingsschema slechts een vordering van
€ 4.764,- exclusief BTW. Voor zover aannemelijk wordt geacht dat Adcim meer dan 10% van de werkzaamheden heeft verricht, heeft zij deze zonder medeweten van Holdon verricht.
De vordering in het incident
3.8. Holdon vordert in het incident:
primair:
- beide conservatoire derdenbeslagen die Adcim heeft doen leggen binnen twee dagen na betekening van dit tussenvonnis op te heffen, op straffe van een dwangsom van € 5.000,-, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom, voor iedere dag dat Adcim daarmee in gebreke blijft;
en subsidiair:
- het conservatoir derdenbeslag dat Adcim heeft doen leggen onder de ING-Bank binnen twee dagen na betekening van dit tussenvonnis op te heffen, op straffe van een dwangsom van € 5.000,-, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom, voor iedere dag dat Adcim daarmee in gebreke blijft;
primair en subsidiair:
- Adcim te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na betekening van dit tussenvonnis tot aan de dag der algehele voldoening. Zij heeft hiertoe het volgende aangevoerd.
3.9. [belanghebbende 1] (hierna: “Van Houwelingen”), enig bestuurder en enig aandeelhouder van Holdon, heeft de van Adcim ontvangen opdrachtbevestiging d.d.
19 augustus 2009 op 27 augustus 2009 voor akkoord ondertekend. Echter, hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat Van Houwelingen op de bij de opdrachtbevestiging als bijlage gevoegde werkomschrijving een aantal aanvullende afspraken had opgenomen. Deze afspraken luiden als volgt:
“- meerwerk na schriftelijke toestemming opdrachtgever;
- meerwerk zonder schriftelijke toestemming wordt niet betaald;
- wij ontvangen van u nog een betalingsoverzicht.”
3.10. Aangezien Holdon geen betalingsoverzicht van Adcim ontving, heeft zij bij brief van 30 september 2009 een betalingsvoorstel gedaan aan Adcim, inhoudende betaling van 10% bij opdracht, 40% bij start bouwrijp maken, 25% bij 50% van de werkzaamheden gereed en 25% bij oplevering van de werkzaamheden. Holdon heeft nimmer een reactie van Adcim op haar brief ontvangen en mocht er dan ook vanuit gaan dat dit betalingsvoorstel akkoord was.
3.11. Adcim heeft niet reeds 60% van de werkzaamheden verricht. Voorzover Holdon bekend, heeft Adcim alleen werkzaamheden verricht die betrekking hebben op de eerste betalingstermijn. Daarnaast heeft Holdon geen toestemming gegeven aan Adcim om overige werkzaamheden te verrichten. Op grond hiervan is Holdon Adcim dan ook slechts 10% van de hoofdsom ad € 4.764,- exclusief BTW verschuldigd.
3.12. Bij brief van 2 september 2010 heeft de advocaat van Holdon met onmiddellijke ingang de overeenkomst met Adcim opgezegd op grond van artikel 24 DNR 2005. De vordering van Adcim tot zekerheidsstelling, houdt derhalve geen stand in deze procedure.
3.13. Adcim heeft geconcludeerd dat de rechtbank bij vonnis - uitvoerbaar bij voorraad - Holdon in haar vorderingen niet ontvankelijk dient te verklaren, danwel haar vorderingen af te wijzen als zijnde ongegrond althans onbewezen. Voor zover de rechtbank mocht oordelen dat het beslag geheel of gedeeltelijk dient te worden opgeheven, heeft Adcim aangevoerd dat het beslag dient te worden gehandhaafd voor een bedrag van € 36.925,76, zijnde:
- € 28.584,- exclusief BTW, aldus € 34.015,- inclusief BTW, te vermeerderen met;
- € 1.125,76 ter zake van wettelijke handelsrente daarover vanaf 3 juli 2010 berekend tot
1 december 2010, te vermeerderen met;
- € 1.500,- exclusief BTW, aldus € 1.785,- inclusief BTW ter zake van beslag- en buitengerechtelijke incassokosten.
Voorts heeft Adcim in voorwaardelijke reconventie in het incident - kort samengevat - gevorderd dat, voor zover de rechtbank oordeelt dat de beslagen geheel of gedeeltelijk dienen te worden opgeheven, tot het stellen van deugdelijke zekerheid voor een bedrag van € 36.925,76 wordt overgegaan op straffe van een dwangsom. Voor zover de rechtbank een dergelijke vordering niet toestaat, heeft Adcim - kort samengevat - gevorderd haar eis in hoofdzaak te vermeerderen in die zin, dat, voor zover de rechtbank oordeelt dat de beslagen geheel of gedeeltelijk dienen te worden opgeheven, tot het stellen van zekerheid voor een bedrag van € 36.925,76 wordt overgegaan op straffe van een dwangsom.
4. De beoordeling
Het incident
4.1. Op grond van art. 223 Rv is voor het slagen van de gevorderde voorlopige voorziening - onder meer - van belang dat de hoofdzaak aanhangig is en dat de voorziening samenhangt met de vordering in de hoofdzaak. Nu Adcim in de hoofdzaak - kort samengevat - nakoming van de overeenkomst vordert en Holdon opheffing vordert van de conservatoire beslagen die Adcim ter verzekering van verhaal van haar vorderingen ten laste van Holdon heeft laten leggen, voldoet de provisionele vordering van Holdon aan voornoemde vereisten.
4.2. De vordering leent zich er ook voor om als voorlopige voorziening - geldend voor de duur van onderhavige procedure - gegeven te worden. Omdat echter de beoordeling van de provisionele vordering sterk is verweven met de beoordeling van de gegrondheid van de vorderingen in de hoofdzaak, kan de gegrondheid van de stellingen van partijen nu slechts met terughoudendheid worden beoordeeld. Het oordeel dat daarover in dit stadium zal worden gegeven kan slechts een voorlopig oordeel zijn.
4.3. Op grond van art. 223 Rv is voor het slagen van de gevorderde voorlopige voorziening eveneens van belang dat er spoedeisend belang bestaat bij de vordering. Dat Holdon een spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening heeft, is voldoende aannemelijk geworden doordat zij gemotiveerd heeft aangevoerd dat haar bedrijfsvoering door de gelegde beslagen wordt belemmerd.
4.4. Volgens art. 705 lid 2 Rv dient een beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het op de weg ligt van degene die opheffing vordert, voldoende aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. De beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag.
4.5. In het kader van deze beoordeling kan niet worden aangenomen dat Adcim slechts een vordering van € 4.764,- exclusief BTW op Holdon heeft. Adcim heeft de stelling van Holdon dat Holdon de overeenkomst d.d. 27 augustus 2009 met de aanvullende voorwaarde dat zij een betalingsoverzicht wenste te ontvangen, heeft ondertekend en dat de betalingsafspraak bij brief van Holdon d.d. 30 september 2009 tussen partijen tot stand is gekomen, gemotiveerd betwist. Adcim handhaaft haar standpunt dat conform de offerte d.d. 17 juni 2009 en de door Holdon op 27 augustus 2009 voor akkoord getekende opdrachtbevestiging is overeengekomen dat 20% door Holdon betaald diende te worden bij opdracht en de overige termijnen al naar gelang de werkzaamheden vorderden. Gelet hierop is niet aannemelijk geworden dat het betalingsoverzicht bij brief d.d. 30 september 2009 tussen partijen is overeengekomen en dat daarmee de door Adcim gestelde betalingsafspraak is komen te vervallen.
4.6. Adcim heeft ter onderbouwing van haar stelling dat zij 60% van de werkzaamheden heeft uitgevoerd verwezen naar een overzicht waarop is vermeld welke werkzaamheden zijn verricht. Holdon heeft hiertegen aangevoerd dat voorzover Holdon bekend is, Adcim alleen werkzaamheden heeft verricht die betrekking hebben op de eerste betalingstermijn. Gelet op de summiere onderbouwing door Holdon, kan in dit stadium van de procedure niet worden aangenomen dat Adcim slechts 10% van de werkzaamheden heeft uitgevoerd. Voorts heeft Holdon aangevoerd dat Adcim zonder medeweten van Holdon meer werkzaamheden heeft uitgevoerd dan afgesproken. Indien dit al het geval zou zijn, brengt dit nog niet zonder meer met zich dat Adcim geen vordering heeft op Holdon.
4.7. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geldt dat niet summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de vordering van Adcim jegens Holdon in hoofdsom ad € 28.584,- exclusief BTW.
4.8. Adcim heeft voorts gesteld dat zij op basis van artikel 29 DNR 2005 gerechtigd is te verlangen dat genoegzame zekerheid wordt gesteld voor een bedrag van € 19.056,-, zijnde de nog niet door haar uitgevoerde werkzaamheden, indien de opdracht wordt voortgezet. Adcim heeft niet betwist dat er sprake is van een rechtsgeldige opzegging door Holdon, zodat deze opzegging voldoende aannemelijk is geworden. Artikel 29 DNR 2005 vermeldt niet dat in een dergelijke situatie zekerheid kan worden verlangd ter zake van niet uitgevoerde werkzaamheden. Het is voorshands dan ook voldoende aannemelijk dat deze vordering van Adcim ondeugdelijk is.
4.9. In beginsel wordt verlof verleend voor een bedrag begroot op de gestelde hoofdsom plus 30%. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen onder 4.7 en 4.8 en met inachtneming van de uiterst subsidiaire stelling van Adcim dat het beslag dient te worden gehandhaafd voor een bedrag van € 36.925,76, acht de rechtbank het derdenbeslag dat Adcim heeft doen leggen onder de maatschap Koppelaar Notarissen voor een bedrag ad
€ 49.950,- voldoende ter verzekering van het verhaal van Adcim van haar (gepretendeerde) vordering. Het beslag dat Adcim heeft doen leggen onder de ING-Bank ad € 8.636,58 is derhalve onnodig. Gelet hierop wordt de vordering tot opheffing van het onder de maatschap Koppelaar Notarissen gelegde derdenbeslag afgewezen en de vordering tot opheffing van het onder de ING-Bank gelegde derdenbeslag toegewezen.
4.10. Nu het derdenbeslag reeds deels wordt opgeheven, leidt een belangenafweging er niet toe het beslag dat Adcim heeft doen leggen onder de maatschap Koppelaar Notarissen op te heffen.
4.11. Holdon heeft gevorderd voornoemd beslag onder de ING-Bank op te heffen, op straffe van een dwangsom van € 5.000,-, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom, voor iedere dag dat Adcim daarmee in gebreke blijft. Art. 705 Rv bepaalt dat de rechter, en niet de beslaglegger, het beslag opheft. De opheffing van een beslag werkt dan ook, indien de uitspraak uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, vanaf het moment dat de uitspraak is gewezen. De vordering tot het opleggen van een dwangsom wordt derhalve afgewezen. Het spreekt voor zich dat de advocaten van partijen de nodige inspanningen zullen verrichten om (het desbetreffende kantoor van) de ING-Bank in kennis te stellen van de opheffing van het onder deze bank gelegde derdenbeslag ten laste van Holdon.
4.12. Nu het derdenbeslag dat Adcim heeft doen leggen onder de maatschap Koppelaar Notarissen voor een bedrag ad € 49.950,- niet zal worden opgeheven en dit bedrag meer is dan het bedrag ten behoeve waarvan Adcim in voorwaardelijke reconventie in het incident zekerheidstelling heeft gevorderd, behoeft laatstgenoemde vordering geen bespreking en beslissing meer.
4.13. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
De hoofdzaak
4.14. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 131 Rv zal de rechtbank een comparitie van partijen bevelen. Voor deze comparitie wordt een tijdsduur van anderhalf uur uitgetrokken.
4.15. Partijen dienen alle relevante bescheiden waarop zij zich ter staving van hun stellingen willen beroepen, voor zover niet reeds overgelegd, uiterlijk twee weken voor de nader te bepalen comparitiedatum in kopie te zenden aan de wederpartij en aan de rechter. Behoudens klemmende redenen of overmacht kunnen stukken die te laat zijn ingediend, niet ter terechtzitting aan de orde komen.
4.16. Op de voet van het bepaalde in artikel 132 lid 2 Rv zal slechts gelegenheid worden geboden voor repliek en dupliek, indien zulks met het oog op artikel 19 Rv of met het oog op een goede instructie van de zaak naar het oordeel van de rechter noodzakelijk is.
5. De beslissing
De rechtbank
in het incident
5.1. heft op het door Adcim op of omstreeks 8 september 2010 onder de ING-Bank gelegde derdenbeslag ten laste van Holdon;
5.2. verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
5.3. compenseert de kosten van het incident tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.4. wijst af het meer of anders gevorderde;
in de hoofdzaak
5.5. beveelt, onder het aanhouden van elke verdere beslissing, dat partijen in persoon op een nader te bepalen datum en tijdstip verschijnen in het gebouw van de rechtbank aan het Steegoversloot 36 te Dordrecht voor mr. J.C. Halk;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 26 januari 2011 voor opgave van verhinderdata in de daaropvolgende vier maanden.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.M. Arnoldus-Smit en in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2011.?