Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 89506 / HA ZA 10-2816
Vonnis van 9 februari 2011
in de zaak van
[eiser 1] en
[eiser 2],
beiden wonende te Gorinchem,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. A. Dunsbergen,
tegen
mr. J.P. COUMOU, in zijn hoedanigheid van executeur-testamentair van de nalatenschap van [overledene],
wonende te Rijswijk (ZH),
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. F.J.H. Mulder.
Partijen zullen hierna [eiser c.s.] en de executeur genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoek van mr. Dunsbergen van 1 oktober 2010 om de doorgehaalde zaak (70223 HA ZA 07-2331) op de reguliere rolzitting te brengen t.b.v. het vragen van vonnis;
- de akte van de executeur met productie tevens inhoudende herstel van een verschrijving in het petitum.
[eiser c.s.] heeft afgezien van het nemen van een antwoordakte.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3. Het verloop van de procedure van de (eerder doorgehaalde) zaak met nummer 70223 HA ZA 07-2231 blijkt uit:
- de dagvaarding van 15 mei 2007;
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie;
- de conclusie van antwoord in reconventie;
- het tussenvonnis van 1 augustus 2007 waarbij een comparitie van partijen ter plaatse is gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van partijen ter plaatse van 28 november 2007;
- de overgelegde producties.
2. De feiten
2.1. Op 20 februari 1971 is door W. Dekker, destijds notaris te Gorinchem, verleden de akte van splitsing in appartementsrechten van de gebouwen, plaatselijk bekend te Gorinchem, [adres 1] en [adres 2] 32, 34 en 36, met een erf en pakhuis aan het [adres 3].
2.2. In het in die akte opgenomen splitsingreglement komt, voor zover thans van belang, het volgende voor:
“Artikel 1. (…) Iedere eigenaar zal in zijn appartement veranderingen mogen aanbrengen en hierin mogen slopen, mits geen schade wordt toegebracht aan de gemeenschappelijke gedeelten, aan de andere appartementen of aan de hechtheid van de gebouwen, (…) Hij is gehouden bij de uitoefening van zijn rechten, waaronder begrepen het genot van de gemeenschappelijke gedeelten, in acht te nemen de bepalingen van dit reglement en die van de wet en hij mag geen inbreuk maken op het recht van medegenot van de andere eigenaren.
Artikel 2. (…)
Artikel 4. De eigenaren en gebruikers zijn verplicht hun appartementen behoorlijk te onderhouden. Het onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten, daaronder begrepen het onderhoud van het dak, de buitenmuren, de afvoerpijpen en van de riolering en het buiten verfwerk zal moeten plaats hebben voor rekening van de gezamenlijke eigenaren, een en ander echter met inachtneming van het in artikel 7 bepaalde Pro. (…)
Artikel 5. (…) De eigenaar van het appartement kadastraal bekend gemeente Gorinchem Sectie C nummer 4116 A3 heeft het recht om via de galerij, de trap en de open plaats tot dit appartement behorende over de open plaats behorende tot het appartement kadastraal bekend gemeente Gorinchem Sectie C nummer 4116 A1 en de toegang behorende tot het appartement kadastraal bekend gemeente Sectie C nummer 4116 A4 te komen en te gaan naar het Laantje, waartoe een af te sluiten deur in de afscheidingsmuur tussen de appartementen nummers 4116 A1 en 4116 A3 moet blijven bestaan. (…)
Artikel 11. De vergadering van eigenaren is belast met het beheer en het toezicht op het gebruik van de gemeenschappelijke gedeelten. (…)
Artikel 13. In alle gevallen, die in dit reglement niet zijn voorzien, zijn van toepassing de terzake van appartement geldende wettelijke bepalingen.”
2.3. De gebouwen zijn in totaal in vier appartementsrechten gesplitst.
2.4. [eiser c.s.] is gerechtigd tot de appartementsrechten, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de bedrijfsruimte op de begane grond aan de [adres 2] 32 en 36 en op het uitsluitend gebruik van het pakhuis met toebehoren aan het [adres 4] te Gorinchem,
kadastraal bekend gemeente Gorinchem, sectie C nummer 4116 A1 respectievelijk A4.
2.5. [overledene] (hierna: [overledene]) was de rechthebbende van het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de bovenwoning met zolderruimte en verder toebehoren met een eigen toegang op de begane grond, galerij en trap en een open plaats op de begane grond, plaatselijk gemerkt [adres 1] te Gorinchem, kadastraal bekend gemeente Gorinchem, sectie C, nummer 4116 A3.
2.6. [eiser c.s.] is voornemens om appartementsrecht A1 (onder) te splitsen in twee appartementsrechten en de bestemming bedrijfsruimte te wijzigen in woningen. Op de begane grond bevond zich een uitbouw/keuken.
2.7. [overledene] heeft in oktober 2003 een dakterras aangebracht op het dak van de uitbouw/keuken.
2.8. [eiser c.s.] heeft de uitbouw/keuken in 2006 gesloopt.
2.9. [overledene] is op 15 september 2009 overleden. De erven van [overledene] (hierna: erven [overledene]) hebben het appartementsrecht onder algemene titel verkregen.
3. Het geschil
in conventie
3.1. [eiser c.s.] vordert samengevat - veroordeling van de erven [overledene] om het dakterras aangebracht boven de binnenplaats van [eiser c.s.] ter plaatse van het perceel [adres 1] te Gorinchem te verwijderen door het af te breken, op straffe van een dwangsom en de erven [overledene] te veroordelen in de proceskosten.
3.2. [eiser c.s.] stelt hiertoe dat [overledene] onrechtmatig heeft gehandeld door de aanwezige galerij met balustrade eind 2003 af te breken en op dezelfde hoogte een terras aan te brengen dat leidt naar de bestaande trap met een afmeting van 4,02 x 5,02 meter. [eiser c.s.] ondervindt aanmerkelijke hinder van het terras nu er in zijn appartement op de begane grond als gevolg van het terras onvoldoende daglicht binnenvalt en regenwater tussen de planken door op de binnenplaats van [eiser c.s.] valt.
3.3. De executeur voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5. De executeur vordert samengevat - veroordeling van [eiser c.s.], hoofdelijk, om binnen 30 dagen na betekening van het in deze te wijzen van vonnis de buitengevels en het dak van de keuken ter plaatse van het perceel [adres 2] 32 en 36 in de oorspronkelijke staat hersteld te hebben, op straffe van een dwangsom, en [eiser c.s.] te veroordelen in de proceskosten.
3.6. De executeur stelt hiertoe dat de sloop van de keuken op de begane grond van de gebouwen door [eiser c.s.] zonder toestemming van de Vereniging van Eigenaars is geschied en onrechtmatig is. Er is schade ontstaan aan de gebouwen en er is voorts “inkijk” vanaf beneden door de planken van het terras heen en daarmee een vergaande inbreuk op de privacy.
3.7. [eiser c.s.] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1. In de akte van splitsing van de gebouwen, waarvan de appartementen van [eiser c.s.] en de erven [overledene] deel uitmaken, is een reglement van splitsing opgenomen.
In een reglement van splitsing worden de rechten en plichten die als gevolg van de splitsing ontstaan, geregeld.
4.2. Voorts is in art. 5:108 lid 1 BW Pro o.m. neergelegd dat de appartementseigenaars jegens elkander verplicht zijn de bouw en de inrichting van de gebouwen in stand te houden in overeenstemming met het daaromtrent in de akte van splitsing bepaalde. Dit artikel heeft op grond van het overgangsrecht (art. 68a Ow NBW) onmiddellijke werking.
4.3. Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of de uitbouw/keuken op de begane grond deel uitmaakte van de onroerende zaak die in 1971 in appartementsrechten is gesplitst.
Dienaangaande heeft de executeur gewezen op een schriftelijke verklaring van J.D. Philipse (een rechtsvoorganger van de erven [overledene]), waarin – voor zover thans van belang - staat: “dat de platdakconstructie van het pand [adres 2] 32 en [adres 1] er bij mijn weten al is sinds 1971.” Met deze platdakconstructie wordt gedoeld op een op het platte dak van de uitbouw/keuken aangebrachte constructie.
Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [eiser c.s.] onder meer aangevoerd dat de uitbouw er niet altijd heeft gestaan en dat er vroeger een grotere binnenplaats was. Omdat de dansschool die destijds in de gebouwen was gevestigd behoefte had aan ruimte heeft de dansschool een uitbouw heeft gemaakt.
Uit het verweer van [eiser c.s.] volgt niet dat, ten tijde van de splitsing in appartementsrechten, de uitbouw/keuken geen deel uitmaakte van de gebouwen; dit terwijl zulks uit de onderbouwde stelling van de executeur wel volgt. Daarmee staat vast dat de uitbouw/keuken ten tijde van de splitsing in appartementsrechten deel uitmaakte van de gebouwen.
4.4. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of [eiser c.s.] door het slopen van de uitbouw/keuken schade heeft toegebracht aan de gemeenschappelijke gedeelten, aan de andere appartementen of aan de hechtheid van de gebouwen (art. 1 splitsingsreglement Pro).
De executeur heeft zich beroepen op de tekst van artikel 1 van Pro het splitsingsreglement.
[eiser c.s.] heeft hiertegen aangevoerd dat hij het recht had om de uitbouw af te breken omdat het bij zijn appartement hoorde en dat de uitbouw/keuken er niet altijd heeft gestaan. De uitbouw/keuken was aangebouwd tegen de buitengevel en daarom niet van belang voor de hechtheid van de gebouwen. Voorts betoogt hij dat in het splitsingsreglement wordt gerept over meerdere muren maar over slechts één dak zodat niet kan zijn gedoeld op het (aparte) dak van de uitbouw.
De executeur heeft op geen enkele wijze onderbouwd dat het slopen van de uitbouw/keuken door [eiser c.s.] schade heeft toegebracht aan de gemeenschappelijke gedeelten, aan de andere appartementen of aan de hechtheid van de gebouwen. Uit het verweer van [eiser c.s.] dat de uitbouw/keuken er niet altijd heeft gestaan, begrijpt de rechtbank dat [eiser c.s.] betoogt dat hij de uitbouw/keuken kon slopen zonder schade toe te brengen aan de hechtheid van de gebouwen.
Nu door de executeur niet althans onvoldoende is weersproken dat de uitbouw/keuken was aangebouwd tegen de buitengevel en voorts niet is vast komen te staan dat door het slopen van de uitbouw/keuken schade is toegebracht aan de gebouwen, heeft [eiser c.s.] niet gehandeld in strijd met art. 1 van Pro het splitsingsreglement.
4.5. Ten aanzien van het dakterras van de erven [overledene] stelt [eiser c.s.] dat er zich voorheen (de rechtbank begrijpt ten tijde van de splitsing in appartementsrechten) op het dak van de keuken van 4m bij 5m een plankier bevond van 2.20m bij 3.30m, welke plankier nooit in gebruik is geweest als terras. Het door [overledene] op het keukendak aangelegde terras is groter dan voormelde plankier.
De executeur heeft hiertegen aangevoerd dat het terras er al was voordat [overledene] het appartementsrecht in 2001 in eigendom verkreeg, namelijk al in 1971 of iets later. Hij onderbouwt dit onder meer met voornoemde verklaring van J.D. Philipse, waarin staat: “dat de platdakconstructie van het pand [adres 2] 32 en [adres 1] er bij mijn weten al is sinds 1971.”
Gelet op de tekst van de splitsingsakte en de splitsingstekeningen behoort de platdakconstructie/het dakterras niet tot het appartementsrecht van de erven [overledene].
4.6. Subsidiair beroept de executeur zich op verjaring waardoor de erven [overledene] gerechtigd zijn tot het voortdurend en uitsluitend gebruik van het dakterras.
Hetgeen [eiser c.s.] omtrent de maatvoering heeft gesteld – voorheen een houten plankier van 2.20m bij 3.30m en sedert 2003 een dakterras van 4m bij 5m - is door de executeur onvoldoende weersproken en strijd niet met de overgelegde verklaring van Philipse, zodat dit vast is komen te staan. De hiervoor genoemde plankier van 2.20m bij 3.30m was dus aanwezig ten tijde van de splitsing in appartementsrechten in 1971. Voor dit gedeelte is dus sprake van een onafgebroken bezit van twintig jaren of langer. De vordering van [eiser c.s.] tot beëindiging van een (eventueel) onrechtmatige toestand is dus verjaard voor zover het betreft de ten tijde van de splitsing aanwezige balustrade en plankier van 2.20m bij 3.30m.
Voor een beroep op verkrijgende verjaring is vereist dat er een onafgebroken bezit te goeder trouw van het dakterras was van meer dan tien jaar. Hiervan is geen sprake nu de hiervoor genoemde plankier een beduidend kleinere oppervlakte had dan het door [overledene] in 2003 aangelegde dakterras..Van een onafgebroken bezit te goeder trouw van meer dan tien jaar van het dakterras van 4m bij 5m, is dan ook geen sprake.
4.7. Meer subsidiair heeft de executeur een beroep gedaan op rechtsverwerking. Ter onderbouwing is aangevoerd dat het voornaamste oogmerk van [eiser c.s.] was dat [overledene] afstand zou doen van het recht van overpad (art. 5 van Pro het splitsingsreglement). Uit de notulen van de Vereniging van Eigenaars volgt dat [eiser c.s.] geruime tijd niet heeft geprotesteerd tegen het dakterras. Voorts volgt uit de notulen van 8 maart 2008 (productie 5 bij conclusie van antwoord in conventie/tevens eis in reconventie) dat [eiser c.s.] af wilde zien van zijn verzet tegen het dakterras als [overledene] zijn recht van overpad zou opgeven. Tenslotte wijst de executeur op een e-mail bericht van [eiser c.s.] d.d. 13 juni 2006 waarin staat vermeld: “(…) Ik wil je bij deze verzoeken na te denken over een constructie waardoor jouw terras zo min mogelijk hinder veroorzaakt.”.
[eiser c.s.] heeft op dit punt gesteld dat hij van aanvang af tegen het dakterras heeft geprotesteerd door de gemeente Gorinchem in te schakelen.
Voor rechtsverwerking is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Het gestelde niet protesteren kan volgens vaste jurisprudentie geen rechtsverwerking tot gevolg hebben. Uit de stelling dat [eiser c.s.] het dakterras in onderhandelingen met [overledene] betrok, kan evenmin een bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld worden afgeleid. Voor het verzoek van [eiser c.s.] aan [overledene] om te denken over de constructie die zo min mogelijk hinder veroorzaakt, geldt het zelfde. Dit brengt met zich dat het beroep op rechtsverwerking faalt.
4.8. Het vorenstaande brengt met zich dat de executeur/de erven [overledene] het dakterras, voor zover dit groter is dan de ten tijde van de splitsing aanwezige balustrade en plankier van 2.20m bij 3.30m, dienen te verwijderen. De door [eiser c.s.] gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd, zoals hierna te bepalen.
4.9. Gelet op het hiervoor overwogene wordt aan de beoordeling van de stelling van de executeur in reconventie - dat [eiser c.s.] inbreuk heeft gemaakt op het recht van medegenot van de andere eigenaren (de erven [overledene]) door het slopen van de uitbouw/keuken en de inkijk die daardoor is ontstaan vanaf de binnenplaats door de planken van het dakterras van de erven [overledene], slechts toegekomen voor zover het betreft de oppervlakte van 2.20m bij 3.30m.
4.10. Zoals uit de hiervoor onder 4.6 genoemde foto’s van het plankier en de foto’s van het door [overledene] aangelegde dakterras (productie 8 bij de dagvaarding) volgt, heeft [overledene] er bij de aanleg van het dakterras er voor gekozen om, in afwijking van de constructie van het plankier, gebruik te maken van planken met ruimten er tussen. Dat er door de sloop van de uitbouw/keuken inkijk is ontstaan, kan in dat licht niet aan [eiser c.s.] worden tegengeworpen.
4.11. De executeur zal als de in conventie en in reconventie grotendeels in het ongelijk respectievelijk in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [eiser c.s.] in conventie begroot op
kosten exploit € 84,31
griffierecht € 251
advocaatkosten € 904 (2 punten, tarief II).
en in reconventie
advocaatkosten € 452___ (2 punten x ½ x tarief II)
ofwel in totaal € 1.691,31
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
veroordeelt de executeur/de erven [overledene] om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis het dakterras aangebracht boven de binnenplaats van [eiser c.s.] ter plaatse van het perceel [adres 1] te Gorinchem te verwijderen/af te breken voor zover dit groter is dan de ten tijde van de splitsing aanwezige balustrade en plankier van 2.20m bij 3.30m,
op straffe van een dadelijk en ineens opeisbare dwangsom van € 500 per dag met een maximum van € 30.000, een gedeelte van een dag voor een gehele dag gerekend;
veroordeelt de executeur/de erven [overledene] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [eiser c.s.] tot op heden begroot op € 1.691,31;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A. Eerdhuijzen en in het openbaar uitgesproken op
9 februari 2011.?