Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 90121 / KG ZA 11-1
Vonnis in kort geding van 24 februari 2011
in de zaak van
[Eiser]
handelend onder de naam Bakkerij De Ambacht,
wonende te Klaaswaal, gemeente Cromstrijen,
eiser,
advocaat mr. G.J. Helmig,
tegen
1. [Gedaagde 1]
wonende te Numansdorp, gemeente Cromstrijen,
2. de commanditaire vennootschap
[Gedaagde 2]
gevestigd te Numansdorp, gemeente Cromstrijen,
gedaagden,
advocaat mr. J.F. van Duin.
Eiser zal hierna [eiser] genoemd worden. Gedaagden gezamenlijk zullen hierna [gedaagden] genoemd worden en afzonderlijk [gedaagde 1] en [gedaagde 2]
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 26 november 2010,
- de mondelinge behandeling ter openbare zitting van 20 januari 2011,
- de pleitnota van [eiser],
- de pleitnota van [gedaagden],
- de door beide partijen overgelegde producties,
- de fax van mr. Helmig van 3 februari 2011,
- de fax van mr. Van Duin van 4 februari 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser] en [gedaagde 1] waren tot 1 april 2009 vennoten van de vennootschap onder firma Bakkerij De Ambacht V.O.F. (verder: de V.O.F.). Met ingang van 1 april 2009 is [gedaagde 1] als vennoot uitgetreden en heeft [eiser] de onderneming als eenmanszaak voortgezet, met uitzondering van de exploitatie van het ‘koffietaartje. Dit alles tegen een door van [eiser] aan [gedaagde 1] te betalen uittredingsvergoeding van € 60.000.
2.2. Artikel 4 van Pro de door [eiser] en [gedaagde 1] op 25 maart 2009 ondertekende uittredingsovereenkomst luidt:
“[gedaagde 1] zal zich gedurende vijf jaren onthouden van het zonder toestemming van [eiser], voor eigen rekening exploiteren van een bakkersonderneming binnen een straal van 15 kilometer van Numansdorp, behoudens wanneer dit uitsluitend betreft de exploitatie van het koffietaartje, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per gebeurtenis en € 1.000,- voor elke dag dat deze overtreding voortduurt.”
2.3. [gedaagde 1] is beherend vennoot van [gedaagde 2] drijft een bakkersonderneming en heeft een bakkerij die is gevestigd in Middelharnis.
2.4. Door [gedaagde 2] zijn op de Fair aan de Maas op 16 tot en met 18 april 2010 te Mijnsheerenland en tijdens de Paardenmarkt op 9 juni 2010 te Numansdorp broodproducten, anders dan het koffietaartje, aan derden aangeboden, verkocht en geleverd. Voorts heeft [gedaagde 2] broodproducten, anders dan het koffietaartje, verkocht en geleverd aan Ambachtsbakker Kees te Maasdam, Argos Servicestation te Numansdorp en de Plusmarkt te Numansdorp.
2.5. Mijnsheerenland en Maasdam zijn gelegen binnen een straal van 15 kilometer van Numansdorp.
2.6. Bij e-mail van 8 september 2010 heeft [eiser] onder meer aan [gedaagde 1] meegedeeld: “Wij zijn ook op zoek naar een goede samenwerking en hebben daarom ook geen sancties opgelegd met betrekking tot de Paardenmarkt en Fair aan de Maas. We gunnen jullie alle omzet, maar niet in de straal van 15 kilometer van Numansdorp. Maar mochten we er samen niet uitkomen, dan leggen we het voor aan de rechter, zodat de rechter ons kan vertellen wie van ons er gelijk heeft zodat wij ook hier in de bedrijfsvoering op de dusdanige manier kunnen aanpassen en weten waar wij aan toe zijn.”
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert samengevat -:
1) [gedaagde 1] te gebieden om met onmiddellijke ingang na betekening van het te wijzen vonnis het met [eiser] overeengekomen concurrentiebeding volledig na te leven en derhalve zich tot 1 april 2014 te onthouden van het zonder toestemming van [eiser], voor eigen rekening exploiteren van een bakkersonderneming binnen een straal van 15 kilometer van Numansdorp, alsmede het direct of indirecht verkopen van bakkersproducten aan klanten die zijn gevestigd althans wonen binnen een straal van 15 kilometer van Numansdorp, behoudens wanneer dit uitsluitend betreft de exploitatie van het koffietaartje, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
2) [gedaagde 1] te veroordelen om aan [eiser] – bij wijze van voorschot – te betalen de door hem uit hoofde van het concurrentiebeding verbeurde boetes ten bedrage van € 20.000,-, althans een zodanig bedrag als de voorzieningenrechter in goede justitie zal menen te behoren, en wel binnen 48 uur na betekening van het te wijzen vonnis, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de voldoening;
3) [gedaagde 2] te bevelen om met onmiddellijke ingang na betekening van het te wijzen vonnis zich te onthouden van het zonder toestemming van [eiser] exploiteren van een bakkersonderneming binnen een straal van 15 kilometer van Numansdorp, alsmede het direct of indirect verkopen van bakkersproducten aan klanten die zijn gevestigd althans wonen binnen een straal van 15 kilometer van Numansdorp, behoudens wanneer dit uitsluitend betreft de exploitatie van het koffietaartje, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom ;
4) [gedaagde 1] te veroordelen om aan [eiser] te voldoen de buitengerechtelijke incassokosten van € 904,-, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de voldoening;
5) [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding, althans een zodanige beslissing te nemen als de voorzieningenrechter in goede justitie zal menen te behoren.
3.2. [gedaagden] voeren verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
De vorderingen sub 1 en 3
4.1. Aan deze vorderingen heeft [eiser] uitsluitend nakoming van een concurrentiebeding respectievelijk staking van met schending van dat concurrentiebeding samenhangend onrechtmatig handelen ten grondslag gelegd. Het verweer van [gedaagden] dat de vorderingen strekken tot medewerking aan het aanscherpen van het concurrentiebeding kan derhalve niet worden gevolgd. Beide vorderingen zijn naar hun aard spoedeisend.
4.2. Kern van het geschil tussen partijen betreft de uitleg van het concurrentiebeding dat is neergelegd in artikel 4 van Pro de uittredingsovereenkomst. [eiser] stelt dat met het verbod is bedoeld dat er geen concurrerende activiteiten binnen het werkgebied van de V.O.F. mogen worden verricht en dat derhalve daar ook onder valt het verkopen en indirect verkopen van bakkersproducten aan klanten die zijn gevestigd of wonen binnen het in het concurrentiebeding genoemde gebied. [gedaagden] bestrijden dit. Zij stellen dat de bedoeling van de overeenkomst was dat [gedaagden] geen winkel annex-bakkerij binnen de overeengekomen kring zou beginnen, dat hun bakkersonderneming in Middelharnis – zijnde meer dan 15 kilometer van Numansdorp – wordt geëxploiteerd en dat geen verbod op afzet binnen de in het concurrentiebeding genoemde gebied is overeengekomen.
4.3. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
4.4. Indien, zoals in het onderhavige geval een vennoot uittreedt en zijn aandeel in de onderneming overdraagt aan de overblijvende vennoot die de onderneming voortzet, strekt een concurrentiebeding er in het algemeen toe te voorkomen dat de uitgetreden vennoot het debiet van de onderneming aantast door, gebruikmakend van de opgebouwde goodwill, relatiekring en kennis van de markt, dezelfde of soortgelijke, mede op zijn oorspronkelijke klantenkring gerichte, activiteiten gaat verrichten. Van deze bedoeling kan ook in het onderhavige geval worden uitgegaan, nu niet is gesteld dat partijen over de inhoud van het beding hebben onderhandeld en evenmin feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat partijen redelijkerwijs een andere betekenis aan het beding mochten toekennen of redelijkerwijs anders van elkaar mochten verwachten. Vanzelfsprekend geldt wel de door partijen overeengekomen uitzondering voor de exploitatie van het koffietaartje.
4.5. In het licht van het vorenstaande dient bij de in het onderhavige concurrentiebeding bedoelde plaats van exploitatie van de bakkersonderneming niet in de eerste plaats worden gedacht aan de plaats waar de bakkerij is gevestigd of haar klanten wonen of zijn gevestigd, maar de plaats(en) waar de onderneming de feitelijke activiteiten verricht om haar bakkersproducten af te zetten. Onder die activiteiten vallen tevens promotieactiviteiten en het op bestelling afleveren van de producten. Het laatste geldt te meer indien, zoals in het onderhavige geval niet door [gedaagden] is bestreden, de bakkersonderneming geen winkel heeft. Voorts dient daarbij geen onderscheid te worden gemaakt tussen een klant die consument is of een klant die een onderneming drijft die op zijn beurt de bakkersproducten aan consumenten aanbiedt, nu [gedaagden] niet hebben bestreden dat de klantenkring van de V.O.F. niet alleen uit consumenten bestond, maar ook uit ondernemingen als hiervoor omschreven, zoals Ambachtsbakker Kees en Argos Servicestation.
4.6. [gedaagden] hebben voorts als verweer gevoerd dat het beding niet van toepassing is omdat de bakkersonderneming niet door [gedaagde 1] handelend als eenmanszaak wordt gedreven. Dit verweer wordt verworpen. Het beding richt zich tegen het voor eigen rekening exploiteren van een bakkersonderneming door [gedaagde 1]. Anders dan [gedaagden] kennelijk veronderstellen is een commanditaire vennootschap geen rechtspersoon, maar de rechtsvorm waarin de nieuwe bakkersonderneming wordt gedreven. Aangezien [gedaagde 1] beherend vennoot is, gebeurt dat (mede) voor zijn rekening en is hij in privé aansprakelijk voor het doen en laten van [gedaagde 2]
4.7. Voldoende aannemelijk is dat [gedaagde 1] het concurrentiebeding, zoals onder 4.5 uitgelegd, heeft overtreden. Niet ter discussie staat immers dat de activiteiten van [gedaagde 2] op de Fair aan de Maas te Mijnsheerenland en de Paardenmarkt te Numansdorp schendingen van het concurrentiebeding opleveren. Aannemelijk is ook dat [gedaagde 1] met de leveringen van [gedaagde 2] aan de Plusmarkt in Numansdorp het concurrentiebeding schendt, nu [gedaagde 1] daarover heeft verklaard dat hij de producten aan de hand van bestellijsten bij de Plusmarkt aflevert. Dat de Plusmarkt, zoals [gedaagden] aanvoeren, niet tot de klantenkring van de V.O.F. en/of [eiser] behoort, laat onverlet dat er in beginsel sprake is van schending van het beding. Van een uitzondering daarop is slechts dan plaats indien de weigering van toestemming door [eiser] als misbruik van bevoegdheid dient te worden aangemerkt of dat het beroep op het ontbreken van die toestemming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [gedaagden] hebben dat niet aannemelijk gemaakt. Niet gesteld is immers dat zij op de leveringen aan de Plusmarkt zijn aangewezen en voorts hebben zij tegenover de betwisting van [eiser] niet onderbouwd dat met de leveringen van [gedaagde 2] aan de Plusmarkt de afzetmogelijkheden van [eiser] niet worden beperkt.
4.8. Niet ter discussie staat dat het concurrentiebeding niet in strijd is met artikel 6 van Pro de Mededingingswet. Evenmin staat ter discussie dat toerekenbare tekortkomingen van [gedaagde 1] in de nakoming van het concurrentiebeding wegens het profiteren daarvan tevens onrechtmatig handelen van [gedaagde 2] jegens [eiser] oplevert.
4.9. Op grond van het vorenstaande zullen vorderingen sub 1 en 3 als na te melden worden toegewezen. De gevorderde dwangsom zal, gelet op hetgeen onder 4.6 is overwogen, hoofdelijk worden opgelegd en zal voorts aan na te melden maximum worden gebonden.
Het voorschot op de verbeurde boetes
4.10. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.11. Het door [gedaagden] bestreden spoedeisend belang bij het gevorderde voorschot op de verbeurde boetes is voldoende aannemelijk nu de dreiging van de boetes alleen kennelijk niet voldoende was om [gedaagde 1] van de schendingen van het concurrentiebeding af te houden.
4.12. [eiser] stelt dat het concurrentiebeding minimaal zesmaal is overtreden, maar beperkt het gevorderde voorschot het bedrag van € 20.000,- voor 4 overtredingen à
€ 5.000,-. Buiten de onder 4.7 vermelde overtredingen zijn de gestelde doch door [gedaagden] betwiste schendingen van het concurrentiebeding, zoals onder 4.5 uitgelegd, onvoldoende aannemelijk geworden. De gestelde verkoop en leveringen aan vrienden en familieleden en aan Ambachtsbakker Kees zijn daarvoor onvoldoende feitelijk onderbouwd. Voorts heeft [eiser] niet bestreden dat hij mondeling toestemming heeft gegeven voor leveranties van andere producten dan het koffietaartje aan Argos Servicestation door [gedaagde 2] Zijn betwisting dat die toestemming alle producten betrof die [gedaagde 2] aan Argos Servicestation heeft geleverd, vergt een verdergaand onderzoek dan waarvoor het kort geding zich leent.
4.13. Op grond van het vorenstaande is aannemelijk dat [gedaagde 1] driemaal een boete van € 5.000,- heeft verbeurd. Het verweer van [gedaagden] dat de e-mail van [eiser] van 8 september 2010 de ondubbelzinnige verklaring van [eiser] bevat dat hij geen aanspraak zal maken op het verbeurd zijn van de boetes voor de Fair aan de Maas te Mijnsheerenland en de Paardenmarkt te Numansdorp kan niet worden gevolgd. Uit de mededeling van [eiser] dat hij op zoek is naar een goede samenwerking en daarom geen sancties heeft opgelegd, volgt niet zonder meer dat [eiser] ook geen aanspraak op de sancties zal maken als er geen goede samenwerking komt. Bijkomende feiten of omstandigheden waaruit dat wel zou kunnen worden afgeleid zijn niet door [gedaagden] gesteld.
4.14. [gedaagden] hebben verder als verweer aangevoerd dat rekening moet worden gehouden met de reële mogelijkheid van matiging van de boetes in de bodemprocedure. Voor matiging is slechts plaats indien de billijkheid klaarblijkelijk de matiging eist. Dat en waarom zulks het geval is, is in dit geding niet althans onvoldoende toegelicht, maar dat laat de mogelijkheid dat [gedaagden] dat in een bodemprocedure wel zullen doen open. Dat matiging tot een lager bedrag dan € 10.000,- zal plaatsvinden, is echter onaannemelijk nu niet in geschil is dat de leveringen aan Plusmarkt al geruime tijd voortduurt.
4.15. Het bestaan van een restitutierisico is niet gesteld, zodat het gevorderde voorschot op grond van het vorenstaande tot het bedrag van € 10.000,- zal worden toegewezen.
De buitengerechtelijke kosten
4.16. Niet gesteld is dat de buitengerechtelijke werkzaamheden van de advocaat van [eiser] meer hebben omvat dan die waarvoor de in artikel 237 ev Pro Rv bedoelde kostenvergoeding een vergoeding pleegt in te sluiten. De gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten dient op grond daarvan te worden afgewezen.
De proceskosten
4.17. [gedaagden] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding € 73,89
- vast recht 588,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.477,89.
Overeenkomstig de op dat punt niet bestreden vordering van [eiser] zullen [gedaagden] hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. gebiedt [gedaagde 1] om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis het met [eiser] overeengekomen concurrentiebeding volledig na te leven en derhalve zich tot 1 april 2014 te onthouden van het zonder toestemming van [eiser] voor eigen rekening exploiteren van een bakkersonderneming binnen een straal van 15 kilometer van Numansdorp, zoals uitgelegd onder 4.5, behoudens wanneer dit uitsluitend betreft de exploitatie van het koffietaartje;
5.2. veroordeelt [gedaagde 1] om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis aan [eiser] – bij wijze van voorschot – te betalen een bedrag van € 10.000,-, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de voldoening;
5.3. beveelt [gedaagde 2] om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis zich te onthouden van het zonder toestemming van [eiser] exploiteren van een bakkersonderneming binnen een straal van 15 kilometer van Numansdorp, zoals onder 4.5 uitgelegd, behoudens wanneer dit uitsluitend betreft de exploitatie van het koffietaartje;
5.4. veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiser] een dwangsom te betalen van € 5.000,- voor iedere overtreding van het onder 5.1 gegeven verbod respectievelijk het onder 5.3gegeven bevel, alsmede van € 1.000,- voor elke dag dat die overtreding voortduurt, zulks tot een maximum van € 75.000,-;
5.5. veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.477,89;
5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.7. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.C. Halk en in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2011.?