Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector Bestuursrecht
procedurenummer: AWB 10/1415, AWB 10/1416, AWB 10/1417 en AWB 10/1418
uitspraak van de meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
in het geding tussen
1. VastNed Retail Nederland B.V, zetelend te Rotterdam,
eiseres in de zaak AWB 10/1415, hierna: Vastned,
gemachtigde: mr. M.H.J. van Driel, advocaat te Amsterdam,
2. Plus Vastgoed B.V, zetelend te De Bilt,
eiseres in de zaak AWB 10/1416, hierna: Plus,
gemachtigde: mr. S. van der Kamp, advocaat te Amsterdam,
3. Super de Boer Van Daalhuizen VOF, zetelend te Hendrik-Ido-Ambacht, hierna: Super de Boer VOF, en
Super de Boer Winkels BV, zetelend te Amerfoort, hierna: Super de Boer BV,
eiseressen in de zaak AWB 10/1417,
gemachtigde: mr. V.J. Leijh, advocaat te Amsterdam,
4. Winkeliersvereniging De Schoof, zetelend te Hendrik-Ido-Ambacht, eiseres in de zaak AWB 10/1418, hierna: de Winkeliersvereniging,
gemachtigden: [naam 1], [naam 2] en [naam 3] in hun hoedanigheid van lid van het dagelijks bestuur van Winkeliersvereniging De Schoof,
tezamen: eiseressen,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Hendrik-Ido-Ambacht,
gemachtigde: mr. J.C. Hol, als advocaat werkzaam bij het Juridisch Kenniscentrum Drechtsteden.
Derde partijen:
1. ASR Vastgoed Ontwikkeling N.V, zetelend te Den Haag, hierna: ASR,
gemachtigde: mr. M.C. Brans, advocaat te Amsterdam,
2. Detailconsult Supermarkten B.V, zetelend te Velsen-Noord, hierna: Detailconsult,
gemachtigde: mr. R.J.G. Bäcker, advocaat te Rotterdam.
1. Ontstaan en loop van de gedingen
Bij brief van 15 april 2010 heeft Super de Boer VOF verweerder verzocht om handhavend op te treden tegen het vergroten van één van de twee supermarktruimten in het te realiseren winkelcentrum Hoogambacht te Hendrik-Ido-Ambacht (hierna: het winkelcentrum) ten behoeve van een Bas van der Heijden-supermarkt.
Bij brief van 23 april 2010 heeft Super de Boer BV verweerder verzocht om handhavend op te treden tegen het vergroten van één van de twee supermarktruimten in het winkelcentrum ten behoeve van een Bas van der Heijden-supermarkt.
Bij brief van 23 april 2010 heeft [naam 1] namens de Winkeliersvereniging verweerder verzocht om handhavend op te treden tegen de uitgevoerde en nog uit te voeren bouwwerkzaamheden in strijd met de verleende bouwvergunning en vrijstelling ten behoeve van de komst van een Bas van der Heijden-supermarkt in het winkelcentrum.
Bij brief van 26 april 2010, gewijzigd bij brief van 27 april 2010, heeft verweerder aan ASR zijn voornemen kenbaar gemaakt handhavend op te treden tegen de vergroting van het brutovloeroppervlak van de door de verzoekers om handhaving bedoelde supermarktruimte (hierna: supermarktruimte 2) in strijd met de verleende bouwvergunning en vrijstelling voor het winkelcentrum.
Bij brief van 4 mei 2010 heeft ASR haar zienswijze op dit voornemen kenbaar gemaakt.
Bij brief van 4 juni 2010 heeft ASR voorgesteld om de bedoelde strijdigheid op te heffen door enige bouwvergunningsvrije wijzigingen door middel van een revisietekening door te voeren waarmee het brutovloeroppervlakte van supermarktruimte 2 wordt teruggebracht tot het vergunde brutovloeroppervlak.
Bij brief van 9 juni 2010 heeft verweerder ASR bericht met dat voorstel in te stemmen.
Op of omstreeks 15 juni 2010 is op de door ASR ingediende revisietekening een stempel geplaatst met de tekst "behoort bij besluit van Burgemeester en Wethouders van 15 juni 2010" (hierna: de afstempeling).
Op of omstreeks 23 juni 2010 is op de revisietekening een stempel geplaatst met de tekst "zie opmerkingen Brandweer Zwijndrechtse Waard 23 juni 2010".
Bij brief van 25 juni 2010 heeft Plus verweerder verzocht om handhavend op te treden tegen de zonder vergunning doorgevoerde wijziging in indeling en gebruik van het winkelcentrum ten behoeve van de komst van een Bas van der Heijden-supermarkt.
Bij besluiten van 29 juni 2010 heeft verweerder de handhavingsverzoeken van Super de Boer VOF, Super de Boer BV en de Winkeliersvereniging afgewezen, onder mededeling dat de revisietekening "op 15 juni 2010 voor akkoord en behorende bij de verleende bouwvergunning is gestempeld".
Bij besluit van 6 juli 2010 heeft verweerder het handhavingsverzoek van Plus afgewezen, onder mededeling dat de revisietekening "op 15 juni 2010 voor akkoord en behorende bij de verleende bouwvergunning is gestempeld".
Bij brief van 21 juli 2010 heeft Plus bezwaar gemaakt tegen voormeld besluit van 6 juli 2010, alsmede tegen verweerders "besluit van 15 juni 2010 waarbij is besloten aan ASR een nieuwe bouwvergunning te verlenen".
Bij brief van 22 juli 2010 hebben Super de Boer VOF en Super de Boer BV bezwaar gemaakt tegen voormeld besluit van 29 juni 2010, alsmede tegen verweerders "besluit van 15 juni 2010 waarbij is besloten aan ASR een nieuwe bouwvergunning te verlenen".
Bij brief van 23 juli 2010 heeft Vastned bezwaar gemaakt tegen het besluit van 15 juni 2010 houdende "een revisievergunning".
Bij brief van 26 juli 2010, ontvangen op 29 juli 2010, heeft onder meer de Winkeliersvereniging bezwaar gemaakt tegen voormeld besluit van 29 juni 2010, alsmede verweerders "besluit van 15 juni 2010 waarbij is besloten aan ASR een bouwvergunning te verlenen".
Bij besluiten van 21 oktober 2010 heeft verweerder de bezwaren van eiseressen tegen de afstempeling door verweerder van de revisietekening op 15 juni 2010 niet-ontvankelijk verklaard en de bezwaren van Plus, Super de Boer VOF, Super de Boer BV en de Winkeliersvereniging tegen de weigering te handhaven ongegrond verklaard.
Tegen de besluiten van 21 oktober 2010 hebben de geadresseerden van die besluiten beroep ingesteld bij de rechtbank Dordrecht, te weten Vastned bij brief van 29 november 2010, Plus bij brief van 29 november 2010, Super de Boer VOF en Super de Boer BV bij brief van 29 november 2010 en het dagelijks bestuur van de Winkeliersvereniging namens die vereniging bij brief van 1 december 2010.
Bij brief van 21 januari 2011 heeft de rechtbank Dordrecht na een verzoek daartoe van ASR besloten de beroepen van eiseressen versneld te behandelen.
Bij brieven van 18 februari 2011 hebben Plus, Super de Boer VOF en Super de Boer BV de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht verzocht om een voorlopige voorziening.
Bij mondelinge uitspraak van 24 februari 2011, procedurenummers AWB 11/169 en AWB 11/170, heeft de voorzieningenrechter de verzoeken om voorlopige voorziening afgewezen.
De zaken zijn op 21 maart 2011 gevoegd ter zitting van de meervoudige kamer behandeld.
Vastned is verschenen bij gemachtigde.
Plus is verschenen bij een kantoorgenoot van haar gemachtigde, tevens gemachtigde van Super de Boer VOF en Super de Boer BV.
Super de Boer VOF en Super de Boer BV zijn verschenen bij gemachtigde, vergezeld van de heer [naam 4].
De Winkeliersvereniging is verschenen bij de gemachtigde van Super de Boer VOF en Super de Boer BV, blijkens diens mededeling ter zitting.
ASR is verschenen bij gemachtigde, vergezeld van [naam 5], [naam 6] en [naam 7].
Detailconsult is verschenen bij gemachtigde, vergezeld van mr. [naam 8] en [naam 9].
Verweerder is verschenen bij gemachtigde, vergezeld van [naam 10] en [naam 11].
2. Overwegingen
2.1. Juridisch kader
2.1.1. Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.
Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, van de Awb wordt onder besluit verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.
Ingevolge artikel 6:5, eerste lid, aanhef, van de Awb wordt het beroepschrift ondertekend.
Ingevolge artikel 6:6 van de Awb kan, indien niet is voldaan aan artikel 6:5 of enig ander bij de wet gesteld vereiste voor het in behandeling nemen van het beroep, dit niet-ontvankelijk worden verklaard, mits de indiener de gelegenheid heeft gehad het verzuim te herstellen binnen een hem daartoe gestelde termijn.
Uit artikel 7:1 van de Awb in samenhang gelezen met artikel 8:1 van de Awb volgt dat slechts bezwaar kan worden gemaakt bij het bestuursorgaan tegen een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb.
2.1.2. Op 1 oktober 2010 is de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) in werking getreden. Bij de invoering van deze wet is een aantal andere wetten gewijzigd.
Uit het overgangsrecht, zoals dat is opgenomen in artikel 1.2, tweede lid, van de Invoeringswet Wabo, volgt dat de wetswijzigingen niet van toepassing zijn op dit geding, nu de revisietekening is ingediend vóór de inwerkingtreding van de Wabo.
In het overgangsrecht, zoals dat is opgenomen in artikel 1.6, eerste lid, van de Invoeringswet Wabo, is bepaald dat deze wetswijzigingen niet van toepassing zijn als het handhavingsbesluit vóór de inwerkingtreding van de Wabo is genomen. Deze bepaling moet naar het oordeel van de rechtbank aldus worden uitgelegd, dat voor de toepassing van dit artikel de datum waarop het eerste (primaire) besluit over handhaving is genomen, bepalend is. Daaraan doet niet af dat sprake is van een weigering te handhaven. Hieruit volgt dat ook in zoverre op dit geding de Wabo niet van toepassing is.
In deze uitspraak worden dan ook de wetten aangehaald, zoals zij luidden voordat zij bij invoering van de Wabo werden gewijzigd.
2.1.3. Ingevolge artikel 40, eerste lid, aanhef en onder a, van de Woningwet, voor zover hier van belang, is het verboden te bouwen in afwijking van een door burgemeester en wethouders verleende bouwvergunning.
Ingevolge artikel 100 van de Woningwet dragen burgemeester en wethouders zorg voor de bestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde bij of krachtens hoofdstuk IV van die wet.
2.1.4. Ingevolge arrtikel 43, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet, voor zover hier van belang, is geen bouwvergunning vereist voor het bouwen dat bij algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als van beperkte betekenis.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder k, van het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (hierna: Bblb) wordt, voor zover hier van belang, als bouwen van beperkte betekenis als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onderdeel c, van de wet aangemerkt:
het aanbrengen van een verandering van niet-ingrijpende aard aan een bestaand bouwwerk, mits voldaan wordt aan de volgende kenmerken:
1° de verandering geen betrekking heeft op de draagconstructie van dat bouwwerk,
2° de bebouwde oppervlakte niet wordt uitgebreid, en
3° het bestaande niet-wederrechtelijke gebruik wordt gehandhaafd.
2.1.5. Bij een eerste besluit van 9 januari 2007 heeft verweerder aan [naam 12] te Rotterdam vrijstelling krachtens artikel 19, tweede lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) verleend voor de bouw van een wijkwinkelcentrum met woontoren en bijbehorende voorzieningen (hierna: de vrijstelling).
Bij een tweede besluit van 9 januari 2007 heeft verweerder [naam 12] bouwvergunning verleend, onder verwijzing naar de verleende vrijstelling krachtens artikel 19, tweede lid, van de WRO, voor het realiseren van een wijkwinkelcentrum met 147 appartementen en parkeergarage. Bij besluit van 8 februari 2008 heeft verweerder op een daartoe strekkende aanvraag door [naam 13] te [plaats], als rechtsopvolgster van [naam 12], bouwvergunning verleend voor het gewijzigd uitvoeren van de bij besluiten van 9 februari 2007 vergunde bouwplan.
Deze besluiten worden hierna gezamenlijk aangeduid als: de bouwvergunning 2007/2008.
2.1.6. Ter plaatse geldt het bestemmingsplan "De Volgerlanden - Betuweroute".
Aan de gronden waar het winkelcentrum is geprojecteerd, is in dit bestemmingsplan de bestemming "Uit te werken woondoeleinden met bijbehorende voorzieningen" gegeven. Uitwerking heeft niet plaatsgevonden.
2.2. De bestreden besluiten
De bestreden besluiten strekken tot handhaving van de primaire besluiten. Verweerder acht de bezwaren van eiseressen tegen de door hen gestelde bouwvergunning van 15 juni 2010 niet-ontvankelijk, omdat de afstempeling van de revisietekening naar de opvatting van verweerder geen besluit is als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Naar de opvatting van verweerder zijn de wijzigingen volgens de revisietekening van ASR bouwvergunningsvrij omdat het wijzigingen zijn als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder k, van het BBLB. Om die reden acht verweerder zich niet bevoegd daartegen handhavend op te treden. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat de revisietekening door ASR is opgesteld om de naar de opvatting van ASR bouwvergunningsvrije wijzigingen op het bouwplan voor partijen inzichtelijk te maken en dat verweerder met de afstempeling van die revisietekening heeft willen aangeven dat deze bouwvergunningsvrij mochten worden doorgevoerd. In de door eiseressen aangevoerde argumenten, ziet verweerder geen grond om die wijzingen niet als zodanig te mogen aanmerken.
Verweerder heeft de bestreden besluiten om de bezwaren van Plus, Super de Boer VOF, Super de Boer BV en de Winkeliersvereniging tegen de weigering te handhaven ongegrond te verklaren, gebaseerd op zijn standpunt dat met de door ASR voorgenomen bouwvergunningsvrije wijzigingen de strijd van het gebouwde met de bouwvergunning 2007/2008 is weggenomen. Door het aanbrengen van schuifdeuren is het teveel aan het bedrijfsvloeroppervlak aan supermarktruimte 2 onttrokken en omgevormd tot verkeersruimte die ten dienste staat van het winkelcentrum in zijn geheel. Daarmee is het bedrijfsvloeroppervlak van supermarktruimte 2 teruggebracht tot het bij de bouwvergunning 2007/2008 vergunde bedrijfsvloeroppervlak. Naar de opvatting van verweerder is met het aldus uitgevoerde bouwplan dan wel met de ingebruikname van de supermarktruimte 2 ten behoeve van een Bas van der Heijden-supermarkt geen strijd met de bouwvergunning 2007/2008 of de daarvoor verleende vrijstelling aan de orde.
2.3. Standpunt eiseressen over de afstempeling van de revisietekening
Eiseressen menen dat de afstempeling van de revisietekening een besluit betreft. Daartoe betogen eiseressen dat de wijzigingen volgens de revisietekening van ASR geen wijzigingen zijn als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder k, van het Bblb. Volgens eiseressen is in de eerste plaats niet voldaan aan de voorwaarde dat de wijziging niet-ingrijpend van aard is. Eiseressen menen dat de indeling en het functioneren van het winkelcentrum ingrijpend veranderd is door het verplaatsen van de ingang van supermarktruimte 2 naar de voorzijde van het winkelcentrum, door het omvormen van een deel van de oorspronkelijke supermarktruimte 2 tot gewone winkelruimte met een ingang aan de zijkant van het winkelcentrum, en verder door het creëren van een tweede passage. Die gewijzigde indeling gaat tevens gepaard met wijzigingen in de bezoekersstromen en in de planologische uitstraling van het winkelcentrum, die volgens eiseressen eveneens ingrijpend zijn. Volgens eiseressen is in de tweede plaats niet voldaan aan de voorwaarde dat het bestaande niet-wederrechtelijk gebruik niet wordt gehandhaafd. Niet alleen worden volgens de bouwvergunning 2007/2008 vergunde ruimten van supermarkt en winkels anders bestemd, ook de plaats van de brandgangen is gewijzigd.
2.4. Standpunt Plus, Super de Boer VOF/Super de Boer BV en de Winkeliersvereniging over verweerders weigering te handhaven
Plus, Super de Boer VOF, Super de Boer BV en de Winkeliersvereniging zijn van opvatting dat, aangezien volgens hen de doorgevoerde wijzigingen bouwvergunningsplichtig zijn, verweerder bevoegd was daartegen handhavend op te treden. Daarnaast was verweerder volgens Plus, Super de Boer VOF, Super de Boer BV en de Winkeliersvereniging bevoegd handhavend op te treden tegen het voorgenomen gebruik van supermarktruimte 2 als Bas van der Heijden-supermarkt, omdat dat gebruik volgens hen in strijd is met de verleende vrijstelling. Verweerder heeft zich dan ook volgens deze eiseressen ten onrechte op het standpunt gesteld dat hij niet bevoegd is om handhavend op te treden tegen de doorgevoerde wijzigingen dan wel tegen de ingebruikname van supermarktruimte 2 als Bas van der Heijden-supermarkt.
Er is volgens deze eiseressen verder geen concreet zicht op legalisering van de wijzigingen, omdat daarvoor een nieuwe bouwvergunningsprocedure dient te worden doorlopen waarbij geen gebruik kan worden gemaakt van de verleende vrijstelling. Gebruikmaking van die vrijstelling is volgens deze eiseressen primair niet mogelijk omdat gebouwd wordt ten behoeve van een Bas van der Heijden-supermarkt die volgens de verleende vrijstelling in supermarktruimte 2 niet is toegelaten. Overigens passen de doorgevoerde wijzigingen naar hun aard niet in die vrijstelling.
2.5. Beoordeling door de rechtbank
2.5.1. Beoordeling inzake de ontvankelijkheid
2.5.1.1. Blijkens de statuten is het dagelijks bestuur bevoegd de Winkeliersvereniging te vertegenwoordigen. Van de drie leden van het dagelijks bestuur hebben slechts twee leden het beroepschrift ondertekend. Bij brief van 2 maart 2011 heeft de rechtbank de Winkeliersvereniging in de gelegenheid gesteld dit gebrek uiterlijk 9 maart 2011 te herstellen. De Winkeliersvereniging heeft binnen die termijn geen door alle leden van het dagelijks bestuur ondertekend beroepschrift ingediend en ook daarna is dat niet ontvangen. Evenmin is gebleken dat een van de ondertekenaars het beroepschrift mede heeft ondertekend als gemachtigde van het derde bestuurslid. De rechtbank ziet hierin aanleiding met toepassing van artikel 6:6 van de Awb het beroep AWB 10/1418 van de Winkeliersvereniging niet-ontvankelijk te verklaren.
2.5.1.2. Bij de beoordeling van de vraag in hoeverre de overige partijen belanghebbenden zijn bij dit geschil, hetgeen ter zitting ten aanzien van een aantal van die partijen is betwist, gaat de rechtbank uit van de volgende feiten. De bouwvergunning 2007/2008 betreft de bouw van een nieuw winkelcentrum ten behoeve van de nieuwbouwwijk "De Volgerlanden" in Hendrik-Ido-Ambacht, genaamd winkelcentrum "Hoogambacht". ASR realiseert de bouw van dit winkelcentrum en regelt de verhuur van de winkelruimten, waarna op basis van een daartoe gesloten koopovereenkomst het winkelcentrum in eigendom zal worden geleverd aan Vastned. Een van de huurders in dit winkelcentrum is Detailconsult, die onder meer winkelruimte heeft gehuurd ten behoeve van de exploitatie van een Bas van der Heijden-supermarkt. Plus heeft winkelruimte in dit winkelcentrum gehuurd ten behoeve van de exploitatie van een Plus-supermarkt. Op ongeveer 2 kilometer afstand van dit wijkwinkelcentrum ligt het winkelcentrum "De Schoof" dat naast een wijkfunctie een centrumfunctie vervult. In dit winkelcentrum huurt Super de Boer BV winkelruimte ten behoeve van haar franchisenemer Super de Boer VOF, die in die winkelruimte een Super de Boer-supermarkt exploiteert.
De rechtbank acht aannemelijk dat Super de Boer VOF in haar verzorgingsgebied concurrentie ondervindt van de komst van een supermarkt in het hier aan de orde zijnde winkelcentrum. Op grond daarvan acht de rechtbank Super de Boer VOF belanghebbend bij zowel de door haar gestelde bouwvergunning van 15 juni 2010 als bij het door haar gestelde gebruik van de supermarktruimte in strijd met de verleende vrijstelling voor het winkelcentrum.
Super de Boer BV heeft naar zij stelt, los van het concurrentiebelang van haar franchisenemer Super de Boer VOF, eigen belang als franchisegever en als verhuurder van de winkelruimte in winkelcentrum De Schoof waarvan Super de Boer VOF gebruikt maakt. Dit belang staat naar het oordeel van de rechtbank in een te ver verwijderd verband tot een besluit over wijziging of ingebruikname van een in een ander winkelcentrum voorziene supermarktruimte om als rechtstreeks belang van Super de Boer BV te kunnen worden aangemerkt. Het beroep van Super de Boer BV is daarom niet-ontvankelijk.
De rechtbank acht zowel Vastned als Plus belanghebbend bij de door hen gestelde bouwvergunning van 15 juni 2010. Vastned en Plus hebben er immers belang bij dat bij oplevering een indeling van het winkelcentrum is gerealiseerd die zij wenselijk achten, terwijl hun wensen over die indeling als hier aan de orde tegenover die van ASR staan. De rechtbank acht Plus als huurder van een winkelruimte in het winkelcentrum tevens belanghebbend bij een besluit over de vraag of ingebruikname van supermarktruimte 2 in dit winkelcentrum door een Bas van der Heijden-supermarkt verenigbaar is met de verleende vrijstelling.
De rechtbank acht Detailconsult niet belanghebbend bij een besluit tot wijziging van de door haar gehuurde supermarktruimte of het winkelcentrum, nu de wensen over de indeling van huurder Detailconsult gelijk opgaan met die van verhuurster ASR. In het beroep van Vastned kan om die reden Detailconsult niet als derde partij worden aangemerkt. De rechtbank acht Detailconsult wel belanghebbend bij een besluit over de vraag of ingebruikname van supermarktruimte 2 door een Bas van der Heijden-supermarkt verenigbaar is met de verleende vrijstelling.
2.5.2. Beoordeling inzake de revisietekening
2.5.2.1. Naar de opvatting van verweerder strekt de afstempeling van de revisietekening, mede gelet op het oogmerk waarmee ASR die revisietekening aan hem heeft voorgelegd, niet verder dan het onderschrijven van het standpunt van ASR dat de wijzigingen in de revisietekening ten opzichte van de bouwvergunning 2007/2008 zijn aan te merken als bouwvergunningsvrij in de zin van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder k, van het Bblb. In die opvatting heeft de afstempeling het karakter van een - niet op rechtsgevolg gericht - bestuurlijk rechtsoordeel.
Die opvatting valt naar het oordeel van de rechtbank niet te rijmen met het standpunt dat verweerder inneemt in zijn handhavingsbesluiten. Volgens dit standpunt was verweerder aanvankelijk bevoegd tot handhavend optreden vanwege de door eiseressen geconstateerde bouwactiviteiten van ASR in afwijking van de bouwvergunning 2007/2008. Het daartegen ingezette handhavingstraject is vervolgens beëindigd omdat ASR die afwijkingen in zoverre ongedaan zou maken, dat ASR (dit deel van) het winkelcentrum zou gaan uitvoeren volgens de afgestempelde revisietekening met uitsluitend bouwvergunningsvrije wijzigingen als hiervoor bedoeld.
Verweerders standpunt dat hij in die situatie niet langer bevoegd was handhavend op te treden gaat eraan voorbij, dat op het moment van afstempeling van de revisietekening de bouw van het winkelcentrum nog niet was voltooid overeenkomstig de bouwvergunning 2007/2008. In die situatie valt in beginsel iedere afwijking van de bouwvergunning onder het verbod van artikel 40, eerste lid, van de Woningwet, en is verweerder bevoegd tot handhaving. Daaronder valt dus ook een afwijking ten opzichte van de bouwvergunning 2007/2008 die, als het winkelcentrum voltooid zou zijn geweest, slechts een verandering zou inhouden van niet-ingrijpende aard aan een bestaand bouwwerk als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder k, van het Bblb. Een andere uitleg van voormelde bepalingen, in onderlinge samenhang bezien, acht de rechtbank in strijd met het systeem van de Woningwet, mede gelet op de ingrijpende consequenties van die andere uitleg uit het oogpunt van het toezicht tijdens de bouw en van de rechtsbescherming van derden.
In de omstandigheden van het geval, mede gelet op het ter zitting ingenomen subsidiaire standpunt van ASR, dient de afstempeling van de revisietekening te worden aangemerkt als een revisievergunning (hierna: de revisievergunning). Dit sluit aan bij de in de jurisprudentie aanvaarde praktijk in de bouw, dat de indiening van een revisietekening met wijzigingen ten opzichte van een reeds verleende bouwvergunning een verzoek om verlening van een (wijzigings)bouwvergunning betreft. De afstempeling van een dergelijke revisietekening is gericht op publiekrechtelijk rechtsgevolg, omdat daarmee wordt beoogd het bouwplan volgens de revisietekening publiekrechtelijke binding te geven en niet langer het bouwplan volgens de tekening behorend bij de verleende bouwvergunning. Die bevoegdheid van verweerder om een revisievergunning te verlenen, ligt besloten in de bevoegdheid tot het verlenen van bouwvergunning en strekt niet verder dan de bevoegdheid tot het verlenen van vergunning voor ondergeschikte wijzigingen op het bouwplan. Na de goedkeuring van een dergelijke revisietekening (het verlenen van de revisievergunning) is in eventuele verdere procedures, zoals handhavingsprocedures of aanvullende wijzigingen op het bouwplan, het bouwplan zoals weergegeven in die revisietekening vertrekpunt voor de beoordeling en niet langer het bouwplan zoals weergegeven in de tekening die behoorde bij de verleende bouwvergunning. Daaraan staat niet in de weg dat de bouwvergunning 2007/2008 is verleend met gebruikmaking van een verleende vrijstelling, voor zover de wijzigingen volgens de revisietekening geen aanleiding geven tot heroverweging van de bij de vrijstelling betrokken belangen en ook in die zin als ondergeschikt kunnen worden aangemerkt.
2.5.2.2. Nu de afstempeling dus een besluit betreft als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, heeft verweerder ten onrechte de bezwaren van Vastned, Plus en Super de Boer VOF daartegen niet-ontvankelijk verklaard. De beroepen AWB 10/1415 van Vastned, AWB 10/1416 van Plus en AWB 10/1417 van Super de Boer VOF zijn in zoverre gegrond. De door Vastned, Plus en Super de Boer VOF bestreden besluiten van 21 oktober 2010 worden in zoverre vernietigd wegens strijd met artikel 7:1 van de Awb in samenhang gelezen met artikel 8:1 van de Awb.
2.5.3. Beoordeling van de revisietekening als revisievergunning
2.5.3.1. Partijen hebben uitvoerig beargumenteerd waarom naar hun opvatting de wijzigingen in de revisietekening ten opzichte van de bouwvergunning al dan niet vallen onder de werking van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder k, van het Bblb en verder, waarom naar hun opvatting die wijzigingen al dan niet in strijd komen met de voor het winkelcentrum verleende vrijstelling. Dit blijft verder buiten de beoordeling. De rechtbank ziet om redenen van proceseconomie aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, aanhef en onder c, van de Awb zelf in de zaak te voorzien, door vorenbedoelde argumenten te beoordelen als betrof het argumenten voor en tegen de stelling dat het om ondergeschikte wijzigingen gaat ten opzichte van de bouwvergunning 2007/2008 en de daarvoor verleende vrijstelling.
2.5.3.2. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt stelt dat het gebruik van supermarktruimte 2 voor een Bas van der Heijden-supermarkt niet in strijd is met de op 9 januari 2007 verleende vrijstelling. In de tekst van het vrijstellingsbesluit wordt expliciet overwogen dat de vrijstelling wordt verleend voor de realisering van een wijkwinkelcentrum zoals weergegeven in de tekeningen behorend bij de verleende bouwvergunning. In die tekeningen wordt, voor zover van belang, onderscheiden in "supermarktruimte" en "winkel". De rechtbank ziet in de ruimtelijke onderbouwing van de vrijstelling geen grond om te oordelen dat voor de in die bouwtekening aangegeven twee supermarktruimten is bedoeld een nadere, bindende branchering te geven. In de ruimtelijke onderbouwing wordt voor de vrijstelling uitgegaan van 6500 m2 bedrijfsvloeroppervlak (bvo) "met als voorstel 3200 m2 vvo dagelijkse artikelen, 365 m2 vvo niet-dagelijkse artikelen en 800 m2 vvo overige publieksgerichte voorzieningen, waaronder horeca" (waarbij vvo staat voor verkoopvloeroppervlak). Met "voorstel" wordt gedoeld op het meer gedetailleerde voorstel van [naam 12], waarin onder meer werd voorgesteld in de twee supermarktruimten een full service supermarkt en een discount supermarkt onder te brengen. Over dit voorstel wordt in de ruimtelijke onderbouwing niet meer overwogen dan dat dit voorstel distributieplanologisch haalbaar is gebleken. Samenvattend kunnen de overwegingen in de ruimtelijke onderbouwing over het voorstel naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs niet anders worden gelezen dan dat die invulling een mogelijke invulling betreft van het winkelcentrum en niet een voor de toekomst bindende. Of verweerder de vrijstelling heeft verleend met specifieke marktpartijen als huurders voor de supermarktruimten voor ogen, acht de rechtbank rechtens niet relevant. Overigens heeft zij daarvoor ook onvoldoende aanknopingspunten in het dossier aangetroffen.
2.5.3.3. Niet in geschil is dat met de wijzigingen volgens de revisievergunning het bebouwd oppervlak of de draagconstructie van het oorspronkelijk vergunde bouwplan niet worden gewijzigd. Evenmin is in geschil dat met de wijzigingen volgens de revisievergunning het bvo van supermarktruimte 2 niet wordt vergroot.
Volgens de revisievergunning worden enkele muren binnen het winkelcentrum anders geplaatst. Als gevolg daarvan wordt bvo bestemd als "winkel" deels omgewisseld tegen bvo bestemd als "supermarkt". Verder wordt er 132 m2 bvo die bestemd was als "winkel", omgevormd tot verkeersruimte ("passage") ten dienste van de naastgelegen winkels en supermarktruimte 2.
Voor zijn standpunt dat de gewijzigde indeling van het winkelcentrum volgens de revisievergunning geen ingrijpende gevolgen heeft voor de winkelstructuur van dat centrum, kent verweerder terecht doorslaggevende betekenis toe aan het feit dat het aantal winkels en supermarkten in het winkelcentrum gelijk is gebleven, en dat verder het aantal m2 aan bvo van de supermarktruimten en de winkels niet is vergroot. Dat het aantal m2 aan bvo voor winkels met de doorgevoerde wijziging iets minder groot is geworden, geeft naar het oordeel van de rechtbank geen grond voor een andere conclusie. Verder stelt verweerder zich terecht op het standpunt stelt dat met deze gewijzigde indeling van het winkelcentrum geen ingrijpende planologische gevolgen zijn gemoeid, hetzij in de ruimtelijke uitstraling van het winkelcentrum naar buiten toe, hetzij in functioneren van dat winkelcentrum intern, hetzij in het functioneren van dat winkelcentrum in relatie tot andere winkelcentra in de gemeente. De gevolgen waarop Vastned, Plus en Super de Boer VOF in dit verband hebben gewezen, geven de rechtbank geen aanleiding voor een ander oordeel.
2.5.3.4. Vastned, Plus en Super de Boer VOF achten het ingrijpend dat als gevolg van het gewijzigd plaatsen van muren volgens de revisievergunning de in het oorspronkelijk bouwplan voorziene brandgang op een andere plaats komt te liggen. De wijzigingen van het bouwplan volgens de revisietekening zijn onder meer met het oog hierop door de Brandweer Zuid-Holland Zuid beoordeeld. De opmerkingen van de Brandweer Zuid-Holland Zuid over de wijzigingen geven de rechtbank geen grond voor het oordeel dat de wijzigingen, waaronder de gewijzigde plaats van de brandgang, niet ondergeschikt zijn.
2.5.3.5. Omdat de door te voeren wijzigingen op het bouwplan niet ingrijpend zijn en geen aanleiding zouden geven voor een andere belangenafweging bij de verleende vrijstelling, zal naar het oordeel van de rechtbank de verleende revisievergunning in bezwaar in stand kunnen blijven. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien en de bezwaren van Vastned, Plus en Super de Boer VOF tegen de verleende revisievergunning ontvankelijk maar ongegrond verklaren.
2.5.4. Beoordeling inzake de handhaving
Uit het voorgaande volgt dat er ten tijde van de bestreden besluiten een revisievergunning lag voor de door ASR door te voeren wijzigingen op het vergunde bouwplan. Verweerder was dus niet bevoegd daartegen handhavend op te treden op grond van artikel 40, eerste lid, van de Woningwet. Verder volgt uit het voorgaande dat het gebruik van de volgens de revisievergunning te creëren supermarktruimte 2 als Bas van der Heijden-supermarkt niet in strijd is met de verleende vrijstelling. Verweerder was dus evenmin bevoegd tegen dat gebruik, zijnde gebruik in strijd met de verleende vrijstelling, handhavend op te treden. Verweerder heeft daarom terecht aan de door Plus en Super de Boer VOF bestreden besluiten tot handhaving van zijn weigering handhavend op te treden ten grondslag gelegd dat hij daartoe de bevoegdheid miste. De beroepen van Plus en Super de Boer VOF zijn in zoverre ongegrond.
2.5.5. Beoordeling inzake de proceskosten
Nu de beroepen van Vastned, Plus en Super de Boer VOF voor zover gericht tegen het ontvankelijk verklaren van hun bezwaren tegen de revisievergunning gegrond worden verklaard, dient verweerster op grond van het bepaalde in artikel 8:74, eerste lid, van de Awb het door deze eiseressen betaalde griffierecht te vergoeden.
De rechtbank ziet daarin tevens aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de kosten die deze eiseressen in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs hebben moeten maken. De kosten in verband met de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand worden door de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 874,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 437,- en wegingsfactor 1). Daarbij ziet de rechtbank, gelet op de omstandigheden van het geval, geen aanleiding voor het verschijnen ter zitting nader te differentiëren vanwege het feit dat voor Plus en Super de Boer tezamen één gemachtigde ter zitting is verschenen. Niet is gebleken van andere kosten die op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komen.
Gelet op het vorenstaande beslist de rechtbank als volgt.
3. Beslissing
De rechtbank Dordrecht:
1. inzake het beroep AWB 10/1415 van Vastned:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het door Vastned bestreden besluit van 21 oktober 2010 wegens strijd
met artikel 7:1 van de Awb in samenhang gelezen met artikel 8:1 van de Awb;
- verklaart het bezwaar van Vastned van 23 juli 2010 tegen de verleende
revisievergunning alsnog ongegrond;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- bepaalt dat verweerder aan Vastned het door haar betaalde griffierecht ten bedrage
van € 298,- vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van Vastned tot een bedrag van € 874,-,
welke kosten verweerder aan Vastned moet vergoeden;
2. inzake het beroep AWB 10/1416 van Plus:
- verklaart het beroep van Plus gegrond voor zover gericht tegen het
niet-ontvankelijk verklaren van haar bezwaar tegen de verleende revisievergunning;
- vernietigt het door Plus bestreden besluit van 21 oktober 2010 voor zover daarin
haar bezwaar niet-ontvankelijk wordt verklaard;
- verklaart het bezwaar van Plus van 21 juli 2010 tegen de verleende
revisievergunning alsnog ongegrond;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van dit
besluit;
- verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
- bepaalt dat verweerder aan Plus het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van
€ 298,- vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van Plus tot een bedrag van € 874,-,
welke kosten verweerder aan Plus moet vergoeden;
3. inzake het beroep AWB 10/1417 van Super de Boer VOF en Super de Boer BV:
- verklaart het beroep van Super de Boer BV niet-ontvankelijk;
- verklaart het beroep van Super de Boer VOF gegrond voor zover gericht tegen het
niet-ontvankelijk verklaren van haar bezwaar tegen de verleende revisievergunning;
- vernietigt het door Super de Boer VOF bestreden besluit van 21 oktober 2010 voor
zover daarin haar bezwaar niet-ontvankelijk wordt verklaard;
- verklaart het bezwaar van Super de Boer VOF van 22 juli 2010 tegen de verleende
revisievergunning alsnog ongegrond;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van dit
besluit;
- verklaart het beroep van Super de Boer VOF voor het overige ongegrond;
- bepaalt dat verweerder aan Super de Boer VOF het door haar betaalde griffierecht
ten bedrage van € 298,- vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van Super de Boer VOF tot een bedrag
van € 874,-, welke kosten verweerder aan Super de Boer VOF moet vergoeden;
4. inzake het beroep AWB 10/1418 van de Winkeliersvereniging:
- verklaart het beroep van de Winkeliersvereniging niet-ontvankelijk.
Aldus gegeven door mr. W.M.P.M. Weerdesteijn, voorzitter, en mrs. J.J. Klomp en M.G.L. de Vette, leden, en door de voorzitter en mr. M. Lammerse, griffier, ondertekend.