Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 92603 / KG ZA 11-93
Vonnis in kort geding van 1 juni 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] HOLDING B.V.,
gevestigd te Hardinxveld-Giessendam,
eiseres,
advocaat mr. A.A. Krips,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
R.T. CAPITAL GROUP B.V.,
gevestigd te Oisterwijk,
gedaagde,
advocaat mr. T.M. Schraven.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 4 mei 2011, met producties,
- de mondelinge behandeling ter openbare zitting van 19 mei 2011,
- de door [gedaagde] overgelegde producties,
- de pleitnota van [eiseres],
- de pleitnota van [gedaagde].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiseres] heeft de aandelen in de Amartech B.V. en Amartech International B.V. aan [gedaagde] verkocht en geleverd voor de koopprijs van € 3.600.000. De aandelenoverdracht heeft plaatsgevonden bij notariële akte van 9 mei 2008. Artikel 1 van Pro de notariële akte bevat door [eiseres] gegeven garanties, waaronder een balansgarantie en een bankgarantie alsmede een vrijwaringsverplichting van [eiseres] ten gunste van [gedaagde]. Bij artikel 4 van Pro de notariële akte hebben partijen afstand gedaan van het recht om ontbinding van de koopovereenkomst en de leveringsovereenkomst te vorderen.
2.2. Op 2 oktober 2008 heeft [gedaagde] ten laste van [eiseres] conservatoir derdenbeslag doen leggen onder de Rabobank Hardinxveld-Giessendam u.a. (verder: Rabobank). Bij het daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank is de vordering van [gedaagde] op [eiseres] begroot op € 2.500.000. De door Rabobank afgelegde verklaring ex artikel 475 lid 2 Rv Pro houdt in dat het beslagen tegoed op de rekeningen van de bank ongeveer € 4.100.000 bedraagt en dat Rabobank zich het recht op verrekening voorbehoudt.
2.3. Tussen partijen loopt een bodemprocedure bij de rechtbank Breda onder zaak- en rolnummer 196642/ HA ZA 08-1965. Daarin vordert [eiseres] in conventie betaling van managementfee en vordert [gedaagde] in reconventie primair vernietiging van de koopovereenkomst wegens dwaling, subsidiair ontbinding van de koopovereenkomst, primair en subsidiair met veroordeling van [eiseres] tot betaling van € 3.6000.000. Meer subsidiair vordert [gedaagde] in reconventie onder meer veroordeling van [eiseres] tot vergoeding van schade.
2.4. Door [eiseres] bij wege van incident ex artikel 223 Rv Pro in de hoofdzaak en in kort geding ingestelde vorderingen tot opheffing van het op 2 oktober 2008 gelegde beslag zijn respectievelijk bij vonnis van de rechtbank Breda van 25 maart 2009 en bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht van 11 augustus 2009 afgewezen.
2.5. Bij tussenvonnis van de rechtbank Breda van 1 juli 2009 is onder meer [eiseres] in het incident in reconventie veroordeeld om medewerking te verlenen aan een bindend advies door een college van accountants overeenkomstig artikel 1 onder Pro d van de notariële akte van aandelenoverdracht van 9 mei 2008.
2.6. Op 31 maart 2011 heeft het college van accountants een verslag uitgebracht. Hierin is de totale correctie op de koopsom vastgesteld op € 1.740.799 met de opmerking dat daarbij geen rekening is gehouden met de afloop van een bepaalde claim (claim Aquanaut) en het advies dat [eiseres] daarvoor een afzonderlijke garantie zal afgeven. Voorts heeft het college van accountants ander nadeel vastgesteld op € 308.626. Hieronder valt de wettelijke rente over de teveel betaalde koopsom over de periode 9 mei 2008 – 31 maart 2011 ad € 233.626.
2.7. Op 20 april 2011 heeft [eiseres] aan [gedaagde] een bankgarantie van € 1.814.000 ter opheffing van het beslag aangeboden. [gedaagde] heeft dit aanbod op 29 april 2011 van de hand gewezen.
2.8. Op 27 april 2011 heeft [gedaagde] ten laste van [eiseres] opnieuw conservatoir derdenbeslag onder Rabobank doen leggen. Bij het daartoe verkregen verlof heeft de voorzieningenrechter de vordering van [gedaagde] op [eiseres] begroot op € 4.220.000.
2.9. Onder een eerder uit hoofde van de akte van aandelenoverdracht door [eiseres] afgegeven bankgarantie (zie 2.1) heeft [gedaagde] een bedrag van € 150.000 geïncasseerd.
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert samengevat - :
1. de opheffing van het op 2 oktober 2008 gelegde beslag tegen afgifte van een bankgarantie conform het NVB 1999 formulier voor een bedrag van € 1.814.000;
2. de opheffing van het op 27 april 2011 gelegde beslag;
3. [gedaagde] te verbieden opnieuw beslag(en) te doen leggen ten laste van [eiseres] op grond van de door haar gepretendeerde vorderingen;
4. veroordeling tot betaling van een dwangsom bij (i) weigering om aan de opheffing van de beslagen mee te werken en/of (ii) overtreding van het onder 3 bedoelde verbod;
5. veroordeling van [gedaagde] in de volledige kosten van het geding, althans betaling van een hoger liquidatietarief, althans in de kosten van het geding, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 dagen na het wijzen van dit vonnis, te vermeerderen met nakosten.
3.2. [gedaagde] voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.
Het eerste beslag
4.2. [eiseres] heeft in de dagvaarding en daaraan voorafgaand een bankgarantie aangeboden voor een bedrag van € 1.814.000. Zij stelt dat zij, uitgaande van de door het college van accountants vastgestelde correctie op de koopsom en rekeninghoudend met het reeds door [gedaagde] geïncasseerde bedrag van € 150.000, daarmee voldoende vervangende zekerheid heeft geboden ter opheffing van het eerste beslag. Dit is door [gedaagde] gemotiveerd betwist.
4.3. Het standpunt van [eiseres] kan niet worden gevolgd. Ook als het bedrag van € 150.000 in mindering wordt gebracht op het bedrag van € 1.749.799 resteert er, inclusief rente en kosten, een hogere vordering dan € 1.814.000. Daarbij komt dat uit het beslagrekest, waarop het verlof voor het eerste beslag is verleend, blijkt dat de vordering waarvoor het beslag is gelegd niet alleen de teveel betaalde koopsom betreft maar ook de schade die wordt geleden door de inbreuk op de door [eiseres] verstrekte garantie. Dat er sprake is van andere schade dan de te veel betaalde koopsom is gelet op het rapport van het college van accountants aannemelijk. Dit wordt niet anders indien het college van accountants, zoals [eiseres] stelt, met de vaststelling van de andere schade buiten haar opdracht is gegaan.
4.4. Ter zitting heeft [eiseres] zich bereid verklaard een bankgarantie af te geven van de Rabobank voor een bedrag van € 2.500.000 naar het zogenaamde Rotterdams model. Voor het geval dat [eiseres] heeft bedoeld haar vordering sub 1 in die zin te wijzigen dat (subsidiair) opheffing van het eerste beslag tegen deze bankgarantie wordt gevorderd, wordt het volgende overwogen.
4.5. De hoogte van de bankgarantie komt overeen met de hoogte van vordering zoals deze door de voorzieningenrechter is begroot. Of de bankgarantie voldoende zekerheid biedt is derhalve slechts afhankelijk van de voorwaarden waaronder de bankgarantie wordt gesteld. De aangeboden bankgarantie is volgens de standaardformule van het zogenaamd Rotterdams model, hetgeen onder meer inhoudt dat de bankgarantie kan worden uitgewonnen nadat een in kracht van gewijsde gegane beslissing is verkregen. Partijen verschillen van mening over de vraag of de bankgarantie gelet daarop voldoende zekerheid biedt. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat dit het geval is, [gedaagde] wenst dat de bankgarantie zal kunnen worden uitgewonnen als een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is gewezen.
4.6. [gedaagde] heeft in de hoofdzaak gevorderd dat het vonnis, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard. Inherent aan de executie van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is het risico, dat – zo dat vonnis in hoger beroep zal worden vernietigd, daardoor – aan de executie het rechtmatig karakter komt te ontvallen. Aan dit risico staat niet in de weg, dat de eisende partij uitvoerbaarheid bij voorraad vordert en veelal ook verkrijgt. De partij die in eerste aanleg in het gelijk is gesteld, heeft vervolgens de keuze om direct tot executie over te gaan dan wel het hoger beroep en eventueel de behandeling in cassatie af te wachten. Ingevolge artikel 704 lid 1 Rv Pro gaat een conservatoir beslag over in een executoriaal beslag zodra de beslaglegger in de hoofdzaak een executoriale titel en deze voor tenuitvoerlegging vatbaar is geworden.
4.7. Op grond van het vorenstaande moet onder ‘voldoende zekerheid’ in het onderhavige geval redelijkerwijs worden verstaan dat gegarandeerd is dat uitbetaling volgt wanneer [gedaagde] een executoriale titel heeft verkregen die voor tenuitvoerlegging vatbaar is. [gedaagde] behoeft derhalve geen genoegen te nemen met de aangeboden bankgarantie van € 2.500.000, zodat de vordering tot opheffing van het beslag tegen die bankgarantie dient te worden afgewezen.
Het tweede beslag
4.8. [eiseres] stelt dat het op 27 april 2011 gelegde beslag onrechtmatig is omdat het beslagrekest waarop het verlof voor dat beslag is verleend op essentiële punten onvolledig en derhalve misleidend is. [gedaagde] betwist dat zij in haar beslagrekest de voorzieningenrechter heeft misleid of dat er sprake is van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen.
4.9. Artikel 21 Rv Pro. verplicht partijen van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Dit klemt te meer bij beslagrekesten, waarop immers in beginsel wordt beslist zonder de wederpartij te horen. In een beslagrekest dient dan ook melding te worden gemaakt van alle lopende, doorlopende of beëindigde procedures die relevant zijn voor een goede beoordeling van het verzoek, waaronder mede begrepen eerder ingediende beslagrekesten. Het beslagrekest waarop het verlof is verleend voor het op 27 april 2011 gelegde beslag voldoet niet aan deze eisen nu daarin niet is vermeld dat [gedaagde] eerder onder dezelfde bank conservatoir beslag heeft gelegd voor een op hetzelfde feitencomplex gebaseerde vordering tot schadevergoeding, die destijds conform het verzoek van [gedaagde] is begroot op € 2.500.000. Evenmin maakt het rekest melding van de (vergeefse) pogingen van [eiseres] om dat beslag opgeheven te krijgen, de omvang van de door het college van accountants vastgestelde correctie op de koopsom en verdere schade, de naar aanleiding daarvan door [eiseres] ter opheffing van dat eerdere beslag aangeboden bankgarantie en de beweegredenen van [gedaagde] om zekerheid te verlangen voor een hogere vordering. Aldus voldoet het beslagrekest niet aan de eisen die daaraan worden gesteld. Dat een en ander, zoals [gedaagde] heeft aangevoerd, niet op straffe van nietigheid is voorgeschreven, neemt niet weg dat de voorzieningenrechter krachtens artikel 21 Rv Pro aan het verzuim de gevolgtrekking kan verbinden die haar geraden voorkomt. Hiervoor is het navolgend mede van belang.
4.10. Uit vergelijking van de beslagrekesten blijkt dat het tweede beslag anders dan het eerste beslag is gebaseerd op de door [gedaagde] in de hoofdzaak ingestelde primaire en subsidiaire vordering tot terugbetaling van de koopsom op grond van vernietiging wegens dwaling dan wel op grond van ontbinding van de koopovereenkomst tussen partijen. Partijen verschillen van mening over de deugdelijkheid van deze vorderingen.
4.11. Het betoog van [gedaagde] dat in de hoofdzaak en in het eerder tussen partijen gevoerd kort geding reeds over de deugdelijkheid van de door haar ingestelde vorderingen is geoordeeld, kan voor wat betreft de vordering tot terugbetaling van de koopsom op grond van vernietiging dan wel ontbinding van de koopovereenkomst niet worden gevolgd. Voor de beoordeling van de deugdelijkheid van die vordering bestond in het door [eiseres] opgeworpen incident in de hoofdzaak en in het eerder door [eiseres] aangespannen kort geding immers geen aanleiding nu dat het eerste beslag betrof en dat niet voor de vordering tot terugbetaling van de koopsom is gelegd. Uit de betreffende vonnissen van de rechtbank Breda van 25 maart 2009 en de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht van 11 augustus 2009 kan ook niet anders worden afgeleid. Voorts kan noch uit de door [gedaagde] aangehaalde rechtsoverweging “3.4. Ten aanzien van de vraag of [eiseres] c.s. al dan niet inbreuk maken op de door hen verstrekte garanties inzake de aandelenoverdracht, kunnen [eiseres] c.s. zich niet beroepen op het ontbreken van een due diligence-onderzoek aan de zijde van Capital Group c.s.[…]” noch uit de door [eiseres] aangehaalde rechtsoverweging “3.5 Ten aanzien van de bedrijfspanden komt de door Arte gestelde dwaling voor haar rekening [...]” in het vonnis van de rechtbank Breda van 1 juli 2009 worden afgeleid dat deze rechtbank reeds een oordeel heeft gegeven over de vordering tot vernietiging op grond van dwaling of de vordering tot ontbinding van [gedaagde]. De eerste rechtsoverweging betreft immers louter de vraag of er al dan niet inbreuk is gemaakt op de verstrekte garanties en de tweede rechtsoverweging heeft geen betrekking op de koop en levering van de aandelen. Er is derhalve geen sprake van een oordeel waarnaar de voorzieningenrechter zich in dit kort geding dient te richten.
4.12. Niet in geschil is dat [gedaagde] bewust heeft afgezien van het doen van een due diligence en in plaats daarvan heeft gekozen voor een balans-/Ebitgarantie. Op grond van het rapport van het college van accountants is aannemelijk dat de door [eiseres] verstrekte garanties onjuist zijn en dat er daardoor bij [gedaagde] bij het sluiten van de koopovereenkomst een onjuiste voorstelling van zaken bestond. De stelling van [eiseres] dat een eventuele onjuiste voorstelling van zaken is verdisconteerd in de balans- en bankgaranties is echter door [gedaagde] niet gemotiveerd bestreden. Aannemelijk is derhalve dat de onjuiste voorstelling van zaken, zoals [eiseres] heeft aangevoerd, voor rekening van [gedaagde] moet blijven. Zonder toelichting, die ontbreekt, kan niet worden ingezien dat de door [gedaagde] aangevoerde mate van onjuistheid van de verstrekte garanties, die uit het verslag van het college van accountants blijkt, dat anders maakt.
4.13. Partijen hebben in de notariële akte van de aandelenoverdracht afstand gedaan van het recht om ontbinding van de koopovereenkomst en de leveringsovereenkomst te vorderen. [gedaagde] betwist dat haar vordering tot ontbinding reeds hierop afstuit en heeft daartoe aangevoerd dat de clausule niet is bedoeld voor het geval sprake is van een inbreuk op de garanties en/of de (bewuste of onbewuste) afgifte van onjuiste informatie.
4.14. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
4.15. Zonder nadere toelichting kan niet worden ingezien dat [gedaagde] redelijkerwijs de door haar gestelde betekenis aan het beding mocht toekennen of redelijkerwijs mocht verwachten dat de afstand van het recht om ontbinding te vorderen niet van toepassing is bij inbreuk op de garanties en/of (bewuste of onbewuste) afgifte van onjuiste informatie. Die toelichting is door [gedaagde] ook niet gegeven, zodat haar uitleg van de bepaling dat partijen afstand doen van het recht om ontbinding van de koopovereenkomst en de leveringsovereenkomst te vorderen niet kan worden aangenomen.
4.16. Voorts heeft [gedaagde] gesteld dat het beroep van [eiseres] op het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat [eiseres] ernstige wanprestatie heeft gepleegd en de bepaling slechts door de notaris uit gewoonte in de notariële akte van aandelenoverdracht is opgenomen. In het algemeen geldt dat de rechter bij de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW Pro de nodige terughoudendheid dient te betrachten. Dit is niet anders indien het betreffende beding uit gewoonte in een overeenkomst is opgenomen en zeker niet als het de ontbinding van een aandelentransactie betreft, dat nu eenmaal in het algemeen, zoals [gedaagde] ook stelt, moeilijkheden kan opleveren. Een ernstige inbreuk op de afgegeven garanties alleen is derhalve onvoldoende om mee te brengen dat haar beroep de gedane afstand van het recht om ontbinding te vorderen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bijkomende feiten of omstandigheden die dat wel zouden kunnen meebrengen, zijn niet door [gedaagde] gesteld.
4.17. Uit het vorenstaande blijkt summierlijk van de ondeugdelijkheid van de door [gedaagde] gepretendeerde vordering tot vernietiging dan wel ontbinding van de koopovereenkomst. Dat rechtvaardigt de conclusie dat de voorzieningenrechter in het tweede beslagrekest is misleid. De onder 4.9 bedoelde gevolgtrekking houdt daarom in dat het tweede beslag dient te worden opgeheven, tenzij blijkt van een zwaarwegend belang van [gedaagde] bij handhaving daarvan. Dit is niet het geval. [gedaagde] heeft immers reeds een omvangrijke zekerheid in de vorm van het eerder door haar gelegde beslag voor haar in de hoofdzaak meer subsidiair ingestelde vorderingen (het eerste beslag). Voorts gaat het te ver om aan de door [gedaagde] geschetste houding die door [eiseres] in het geschil tussen partijen is ingenomen ([eiseres] trekt zich volgens [gedaagde] niets aan van haar belangen) de conclusie te verbinden dat er een gegronde vrees bestaat dat [eiseres] na opheffing van het beslag de vrijkomende gelden aan verhaal zal onttrekken. Immers, ook [gedaagde] staat - gelet op hetgeen onder 4.9 is overwogen - voor haar eigen belangen, zodat dat verwijt haar evenzeer treft.
4.18. Op grond van het vorenstaande zal de vordering tot opheffing van het tweede beslag worden toegewezen. Daarbij is geen plaats voor de oplegging van de gevorderde dwangsom, nu het beslag overeenkomstig de vordering door de voorzieningenrechter wordt opgeheven.
Eventuele toekomstige beslagen
4.19. Omdat zich in de toekomst onvoorziene wijzigingen in de omstandigheden voor kunnen doen, biedt hetgeen in dit geding door [eiseres] is aangevoerd onvoldoende grond om [gedaagde] de bevoegdheid te ontzeggen voor de door haar gepretendeerde vorderingen opnieuw conservatoir beslag ten laste van [eiseres] te doen leggen. Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt wel mee dat [eiseres] er recht en belang bij heeft dat [gedaagde] op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt verplicht in een volgend beslagrekest melding te maken van alle lopende, doorlopende of beëindigde procedures die relevant zijn voor een goede beoordeling van het verzoek, waaronder mede begrepen eerder ingediende beslagrekesten en dit vonnis. Derhalve zal vordering sub 3 als na te melden worden toegewezen.
Proceskosten
4.20. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
heft op het door [gedaagde] op 27 april 2011 ten laste van [eiseres] gelegde conservatoir derdenbeslag onder Rabobank Hardinxveld-Giessendam u.a.;
gebiedt [gedaagde] bij een eventueel volgend verzoek aan een voorzieningenrechter om verlof tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van [eiseres] voor de door haar gepretendeerde vorderingen uit hoofde van de aandelentransactie tussen partijen melding te maken van alle lopende, doorlopende of beëindigde procedures die relevant zijn voor een goede beoordeling van het verzoek, waaronder mede begrepen eerder ingediende beslagrekesten en dit vonnis;
bepaalt dat [gedaagde] een dwangsom van € 100.000 verbeurt voor iedere keer dat zij in strijd handelt met voormeld bevel;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde;
bepaalt dat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. I. Bouter en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2011.(