Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 92448 / KG ZA 11-85
Vonnis in kort geding van 30 juni 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[EISERES].,
gevestigd te Gouda,
eiseres,
advocaat mr. J.C. Verlinden- Bijlsma,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HENDRIK-IDO-AMBACHT,
zetelend te Hendrik-Ido-Ambacht,
gedaagde,
advocaat mr. A.J. van de Watering,
en tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KWS INFRA B.V.,
gevestigd te Utrecht, kantoorhoudende te Zwijndrecht,
verzoekster tot tussenkomst, subsidiair tot voeging,
tussenkomende partij in de hoofdzaak,
advocaat mr. J.W. Fanoy
Partijen zullen hierna [eiseres], de Gemeente en KWS Infra genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 19 april 2011, met producties,
- het herstelexploot d.d. 27 april 2011,
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging tevens akte overlegging
producties van KWS Infra,
- de mondelinge behandeling ter openbare zitting van 16 juni 2011,
- de pleitnota van [eiseres],
- de pleitnota van de Gemeente,
- de pleitnota van KWS Infra.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Het incident tot tussenkomst
KWS Infra heeft primair verzocht om in de procedure tussen [eiseres] en de Gemeente te mogen tussenkomen en subsidiair om zich te mogen voegen. Ter zitting van 16 juni 2011 hebben [eiseres] en de Gemeente verklaard geen bezwaar te hebben tegen tussenkomst van KWS Infra. KWS Infra is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende zelfstandig belang heeft. Voorts is niet gebleken dat het verzoek tot tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
3. De feiten
3.1. Het college van Burgemeester en Wethouders van De Gemeente heeft onder de vigeur van het ARW 2005 een nationale, openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor een ‘Raamovereenkomst asfalt verhardingen’ met besteknummer 02-2011. Het gunningscriterium is de laagste prijs.
3.2. Het bestek bevat – voor zover hier van belang – de volgende bepalingen:
“[…]
0.05 Inschrijvingsstaat
1. Verwezen wordt naar artikel 01.01.03 en 01.01.11 van de Standaard RAW Bepalingen (Standaard 2005).
2. […]
3. In aanvulling op het bepaalde in artikel 01.01.03 van de Standaard 2005 worden negatieve bedragen niet toegestaan in de inschrijfstaat.
4. In aanvulling op het bepaalde in artikel 01.01.03 van de Standaard 2005 worden kortingen niet toegestaan in de inschrijfstaat.
[…]”
3.3. In artikel 01.01.03 lid 2 van de Standaard RAW Bepalingen (verder: Standaard 2005) is bepaald:
“in elk te geven prijs per eenheid respectievelijk in elk totaalbedrag van een resultaatsverplichting met de eenheid euro dienen te zijn begrepen alle kosten die voor het tot stand brengen van de resultaatsverplichting moeten worden gemaakt”.
3.4. De inschrijvingsstaat bevat bestekposten met fictieve hoeveelheden. De inschrijver moest voor elke bestekpost een verrekenprijs offeren die leidt tot een fictieve prijs per bestekpost. De totale som van alle fictieve prijzen voor de individuele bestekposten leidt tot de (fictieve) inschrijfsom. Na gunning zijn zowel de inschrijver als de Gemeente gebonden aan de door de inschrijver geboden eenheidsprijs per bestekpost, onafhankelijk van de daadwerkelijke hoeveelheid uit te voeren werk.
3.5. [eiseres] en KWS Infra hebben ieder tijdig op deze aanbestedingsprocedure ingeschreven.
3.6. In haar inschrijving heeft [eiseres] voor de bestekposten 212210 (frezen teerhoudend asfalt ten behoeve van een aansluiting ), 212240 (afvoeren teerhoudend asfalt), 5032 (tussenlaag), 5033 (deklagen) en 5035 (kleeflagen) fors lage of fors hoge verrekenprijzen gehanteerd.
3.7. [eiseres] heeft de laagste (fictieve) inschrijfsom ingediend.
3.8. Bij brief van 5 april 2011 heeft de Gemeente – voor zover hier van belang - aan [eiseres] meegedeeld:
“[ …] menen wij te moeten concluderen dat u met onredelijke verrekenprijzen heeft ingeschreven. U heeft tevens gepoogd met deze onredelijke verrekenprijzen, de kenbare/ evidente omissie / wanverhouding in de indicatieve hoeveelheden [….] te misbruiken en aldus de gunning te manipuleren. Uw inschrijving is hiermee onaanvaardbaar en ongeldig. Daarbij komt dat door de noodzakelijke afwijking van de indicatieve hoeveelheden in de uitvoering, uw inschrijfsom door de onredelijke verrekenprijzen dusdanig onevenredig/ substantieel wijzigen dat u evenmin feitelijk de laagste prijs heeft geboden. […]”.
Voorts heeft de Gemeente bij die brief meegedeeld dat zij voornemens is om de opdracht aan KWS Infra te gunnen.
4. Het geschil
4.1. [eiseres] vordert samengevat -:
1. de Gemeente te gebieden om de inschrijving van [eiseres] geldig te verklaren en de opdracht te gunnen aan [eiseres] die als nummer één in rang is geëindigd, althans om de opdracht niet te gunnen aan een ander dan aan [eiseres], indien de Gemeente de opdracht nog immer wenst te verstrekken;
2. een andere maatregel te treffen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van [eiseres];
3. de Gemeente te veroordelen in de kosten van het geding, alsmede nakosten, met bepaling dat als niet binnen twee weken na wijzing van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover wettelijke rente is verschuldigd;
4. een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.
4.2. De Gemeente en KWS Infra voeren verweer tegen de vorderingen van [eiseres]. Voorts vordert KWS Infra - samengevat -:
a. de vorderingen van [eiseres] niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen;
b. de Gemeente te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen dan KWS Infra;
c. [eiseres] te veroordeling in de kosten van het geding in het incident en de hoofdzaak.
4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling
5.1. Kern van het onderhavige kort geding betreft de vraag of de Gemeente de inschrijving van [eiseres] als ongeldig heeft mogen aanmerken vanwege de fors lage cq. fors hoge verrekenprijzen die [eiseres] voor de bestekposten 212210 (frezen teerhoudend asfalt ten behoeve van een aansluiting ), 212240 (afvoeren teerhoudend asfalt), 5032 (tussenlaag), 5033 (deklagen) en 5035 (kleeflagen) heeft aangeboden.
5.2. [eiseres] stelt dat haar inschrijving ten onrechte ongeldig is verklaard omdat sprake is van een geoorloofde strategische inschrijving. [eiseres] voert daartoe het volgende aan. De bestekposten 5032 (tussenlaag), 5033 (deklagen) en 5035 (kleeflagen) zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden. Hetzelfde geldt voor de bestekposten 212210 (frezen teerhoudend asfalt ten behoeve van een aansluiting ) en 212240 (afvoeren teerhoudend asfalt). In de inschrijvingsstaat wijkt de verhouding tussen die bestekposten aanzienlijk af van de verhouding waarin die bestekposten bij daadwerkelijke uitvoering van opdrachten tot asfalt verharding altijd staan. De Gemeente heeft daarmee een weging tussen de bestekposten aangebracht. [eiseres] heeft daarvan gebruik gemaakt door op de relatief grote fictieve hoeveelheden voor die bestekposten [eiseres] goedkoper aan te bieden en op de relatief kleine fictieve hoeveelheden die daarmee in relatie staan een hogere prijs te bieden. Bij een daadwerkelijke opdracht resulteert dat per saldo in een marktconforme prijs voor de werkzaamheden. Aldus heeft [eiseres] gebruik gemaakt van de beoordelingsystematiek die de Gemeente in de aanbestedingsdocumentatie bekend heeft gemaakt, hetgeen is geoorloofd.
5.3. Dit standpunt van [eiseres] kan om de volgende redenen niet worden gevolgd.
Krachtens artikel 01.01.03 lid 2 Standaard 2005 is het de inschrijver niet toegestaan over bestekposten te schuiven met kosten die voor het tot stand brengen van een resultaatsverplichting nodig zijn. Dat, zoals [eiseres] heeft aangevoerd, in het bestek is bepaald dat negatieve bedragen en kortingen niet zijn toegestaan, doet daar niet aan af aangezien dat slechts in aanvulling op artikel 01.01.03 Standaard 2005 is bepaald.
[eiseres] heeft niet weersproken dat zij tekorten op bestekposten waarop zij laag heeft ingeschreven heeft verdisconteerd in de bestekposten waarop zij hoog heeft ingeschreven. Aldus heeft [eiseres] het voorschrift van artikel 01.01.03 lid 2 van Standaard 2005 geschonden, hetgeen reeds meebrengt dat haar inschrijving als ongeldig dient te worden aangemerkt.
Daarbij komt dat het gunningscriterium de laagste prijs is. Anders dan bij het gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving is daarbij geen sprake van meerdere gunningscriteria met onderlinge wegingsfactoren. Voorts maken de fictieve hoeveelheden geen onderdeel uit van de te sluiten overeenkomst maar dienen zij slechts ter inlichting en, zoals [eiseres] niet heeft weersproken, ter indicatie van de totale omvang van de te verstrekken deelopdrachten. Onder deze omstandigheden mocht [eiseres], als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver, er niet zonder meer van uitgaan dat de Gemeente met de discrepantie tussen de verhoudingen van voormelde bestekposten beoogde wegingsfactoren aan te brengen en had zij rekening dienen te houden met de mogelijkheid dat, zoals volgens de Gemeente het geval is, er sprake is van een abuis. [eiseres] had bedoeld oogmerk dan ook dienen te verifiëren, hetgeen zij kennelijk heeft nagelaten.
Tot slot heeft [eiseres] tegenover het rekenvoorbeeld van de Gemeente onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de door haar geboden eenheidsprijzen bij uitvoering van deelopdrachten tot veel hogere prijzen leidt dan bij de inschrijvers die realistische eenheidsprijzen hebben gehanteerd. Aannemelijk is derhalve dat, zoals de Gemeente heeft gesteld, de wijze van inschrijving van [eiseres] weliswaar de laagste fictieve inschrijfsom oplevert, maar bij uitvoering van deelopdrachten tot een relatief hoge totaalprijs ten opzichte van andere inschrijvers resulteert.
5.4. Op grond van het vorenstaande is aannemelijk dat de Gemeente de inschrijving van [eiseres] op goede gronden als ongeldig heeft aangemerkt. De vorderingen van [eiseres] dienen derhalve te worden afgewezen. Vordering sub a van KWS Infra wordt daarmee toegewezen. KWS Infra heeft voorts gevorderd de Gemeente te verbieden om de opdracht aan een ander te gunnen. KWS Infra heeft geen belang bij deze vordering, nu niet is gesteld dat de Gemeente voornemens is om KWS Infra te passeren. Ook deze vordering zal worden afgewezen.
5.5. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding tussen haar en de Gemeente en KWS Infra, zowel aan de zijde van de Gemeente als aan de zijde van KWS Infra begroot op:
- griffierecht € 568,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.384,00
5.6. In het geding tussen KWS Infra en de Gemeente zal KWS Infra als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld, met dien verstande dat deze, bij gebreke van verweer van de Gemeente op dit onderdeel, aan de zijde van de Gemeente op nihil worden begroot.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter
wijst de vorderingen van [eiseres] af;
veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding tussen haar en de Gemeente en KWS Infra, zowel aan de zijde van de Gemeente als aan de zijde van KWS Infra tot op heden begroot op € 1.384,00,
verklaart de proceskostenveroordeling ten gunste van KWS Infra uitvoerbaar bij voorraad,
wijst het door KWS Infra meer of anders gevorderde af,
veroordeelt KWS Infra in de kosten van het geding tussen haar en de Gemeente, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema en in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2011.?