Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 94096 / KG ZA 11-154
Vonnis in kort geding van 8 september 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OPINITY B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. M.V.R. Grandjean Perrenod Comtesse,
tegen
[gedaagde]
wonende te Dordrecht,
gedaagde,
advocaat mr. D. Schuurman.
Partijen zullen hierna Opinity en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de (concept)dagvaarding, ingekomen ter griffie op 5 augustus 2011;
- het faxbericht van 9 augustus 2011 waarin mr. Grandjean melding maakt van twee correcties op de overgelegde dagvaarding;
- de conclusie van antwoord in kort geding van [gedaagde];
- de vrijwillige verschijning van [gedaagde];
- de mondelinge behandeling ter terechtzitting van 16 augustus 2011;
- de pleitnota van Opinity;
- de pleitnota van [gedaagde];
- de door partijen overgelegde producties;
- het verkort proces-verbaal van de gehouden mondelinge behandeling.
1.2. Ter terechtzitting hebben partijen verzocht de zaak pro forma aan te houden in verband met mediation. Bij brief van 24 augustus 2011 en bij faxbericht van 25 augustus 2011 is door partijen verzocht om vonnis te wijzen. Daarop is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Partijen zijn in mei 2011 in onderhandeling getreden over de indiensttreding van [gedaagde] bij Opinity en over deelneming door [gedaagde] in het kapitaal van Opinity.
2.2. Opinity heeft [gedaagde] bij e-mail van 16 mei 2011 een concept arbeidsovereen-komst voor onbepaalde tijd verzonden. Dit concept bevat, voor zover relevant, de volgende inhoud:
Artikel 2 – Duur en proeftijd
(..)
2.2. De eerste twee maanden na indiensttreding gelden als een proeftijd in de zin der wet. Gedurende de proeftijd heeft ieder van de partijen het recht de overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen.
Artikel 11 – Nevenwerkzaamheden
11.1. Werknemer verbindt zich tijdens de duur van de dienstbetrekking geen al of niet gehonoreerde nevenwerkzaamheden te verrichten, ongeacht of dit geschiedt voor eigen rekening, danwel ten behoeve van derden.
Artikel 13 – Relatiebeding, concurrentiebeding en uitspanningsverbod
13.1. Werknemer zal, na opzegging, gedurende een periode van twee jaar na het eindigen van de arbeidsovereenkomst zich onthouden van iedere vorm van zakelijk contact met klanten en andere relaties van werkgever respectievelijk van met werkgever verbonden ondernemingen, ook indien het contact uitgaat van deze klanten en relaties. Onder zakelijk contact is in de vorige volzin uitdrukkelijk mede begrepen het verrichten van werkzaamheden voor klanten en andere relaties, op welke wijze en in welke vorm dan ook, zoals het aangaan van een dienstverband of het werkzaam zijn als zelfstandige.
(..)
13.3. Werknemer zal zowel tijdens de arbeidsovereenkomst als gedurende een periode van twee jaar na het eindigen van de arbeidsovereenkomst zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever geen activiteiten ondernemen in Nederland, op welke wijze en in welke vorm dan ook, welke gelijk of gelijksoortig zijn aan de activiteiten van werkgever en/of met werkgever verbonden ondernemingen. (..).
2.3. Naar aanleiding van dit concept is op 16 mei 2011 tussen partijen nader e-mail-contact geweest over de strekking van artikel 11. Uiteindelijk schrijft [gedaagde] aan Opinity: ‘Zo is het akkoord wat mij betreft’.
2.4. Op 17 mei 2011 zijn partijen nader overeengekomen dat [gedaagde] in dienst zou treden zodra voor hem een geschikte opdracht was gevonden, maar uiterlijk per 1 augustus 2011. Vervolgens zijn partijen op zoek gegaan naar een geschikte opdracht voor [gedaagde]. Op 30 mei 2011 bericht [gedaagde] aan Opinity dat hij zich via het IT-detacheringsbedrijf IT-Staffing Nederland B.V. (hierna: IT-Staffing) had voorgesteld voor een functie bij het EPO. Op 10 juni 2011 heeft [gedaagde] deze opdracht met startdatum 1 juli 2011 verkregen.
2.5. De arbeidsovereenkomst is door partijen niet ondertekend. Op 27 juni 2011 heeft [gedaagde] telefonisch aan Opinity medegedeeld dat hij niet bij haar in dienst trad, maar de opdracht voor eigen rekening als zzp-er zou uitvoeren.
2.6. Door en namens Opinity is [gedaagde] per e-mail van 4 juli 2011 en brief van 11 juli 2011 gesommeerd de werkzaamheden voor IT-Staffing te staken en gestaakt te houden. [gedaagde] heeft aan die sommaties geen gehoor gegeven.
3. Het geschil
3.1. Opinity vordert samengevat - [gedaagde] voor de duur van 12 maanden te gelasten de werkzaamheden voor IT-Staffing met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden en evenmin voor IT-Staffing of aan haar gelieerde vennootschappen werkzaam te zijn, onder verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
3.2. Opinity stelt daartoe, kort gezegd, het volgende:
- primair overtreedt [gedaagde] het nevenwerkzaamhedenverbod als bedoeld in artikel 11 van Pro de arbeidsovereenkomst, omdat er geen sprake is van een rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst;
- subsidiair, voor zover [gedaagde] de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd, overtreedt [gedaagde] het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding;
- meer subsidiair handelt [gedaagde] onrechtmatig jegens Opinity;
- Opinity heeft een spoedeisend belang, omdat zij door de handelwijze van [gedaagde] oplopende schade lijdt.
3.3. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang van Opinity bij haar vordering wordt niet betwist en wordt voldoende aannemelijk geacht.
4.2. Tussen partijen is niet (meer) in geschil dat zij in ieder geval mondeling een arbeidsovereenkomst hebben gesloten.
4.3. Vast staat dat [gedaagde] op 27 juni 2011 telefonisch aan Opinity heeft laten weten dat hij niet bij haar in dienst zou treden. Geoordeeld wordt dat Opinity onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zij die verklaring redelijkerwijs anders heeft mogen opvatten dan dat [gedaagde] de voorgenomen samenwerking eenzijdig wilde beëindigen en daarmee als een opzegging van de arbeidsovereenkomst, voor zover tot stand gekomen. Ingevolge vaste jurisprudentie, waarop [gedaagde] zich beroept, is een opzegging van een arbeidsovereenkomst met een proeftijdbeding voordat de werkzaam-heden zijn aangevangen in beginsel rechtsgeldig. Nu beide partijen van mening zijn dat wat betreft het proeftijdbeding voldaan is aan het schriftelijkheidsvereiste, wordt voorshands geoordeeld dat [gedaagde] de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig met onmiddellijke ingang heeft opgezegd. Van overtreding van het nevenwerkzaamhedenverbod is dan ook geen sprake.
4.4. Niet gesteld of gebleken is dat [gedaagde] gelijksoortige activiteiten als Opinity onderneemt, zodat uit de stellingen van Opinity wordt opgemaakt dat zij een beroep doet op artikel 13.1. (en niet ook op 13.3.) van de arbeidsovereenkomst. Partijen zijn het met elkaar eens dat artikel 13.1. van de arbeidsovereenkomst (mede) een concurrentiebeding inhoudt. Tussen partijen is in geschil of met betrekking tot dat beding (ook) aan het schriftelijkheids-vereiste voldaan is.
4.5. Aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 lid 1 BW Pro ligt de gedachte ten grondslag dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2008 (LJN: BC0384) is in dat licht voor de geldigheid van een concurrentiebeding niet vereist dat de arbeids-voorwaarden zelf zijn ondertekend en is evenmin vereist dat de akkoordverklaring in een brief uitdrukkelijk naar de aanvaarding van dat beding verwijst. Voldoende is dat de werk-nemer zich schriftelijk akkoord verklaard heeft met de arbeidsvoorwaarden waarin een concurrentiebeding is opgenomen, mits de inhoud van dat document als bijlage is bij-gevoegd. Vast staat dat Opinity de arbeidsovereenkomst, waarin een concurrentiebeding is opgenomen, per e-mail aan [gedaagde] heeft verzonden en dat [gedaagde] per e-mail zijn akkoord-verklaring met die arbeidsovereenkomst heeft gegeven. Voorshands wordt geoordeeld dat voldaan is aan het schriftelijkheidsvereist, nu voornoemde situatie gelijkgesteld kan worden met de situatie dat [gedaagde] de arbeidsovereenkomst per post zou hebben ontvangen en hij per brief zijn akkoordverklaring daarmee aan Opinity zou hebben gegeven. Dit betekent dat het concurrentiebeding in beginsel tussen partijen geldt.
4.6. Het verweer van [gedaagde] dat IT-Staffing geen klant of relatie van Opinity was en ook niet is geworden omdat tussen partijen niet eens een contractuele relatie is ontstaan, wordt verworpen. Vast staat dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen en dat partijen in dat kader hebben gezocht naar een geschikte opdracht waar [gedaagde] door Opinity geplaatst zou worden. Partijen zijn het erover eens dat met de opdracht via IT-Staffing sprake was van een dergelijke geschikte opdracht. Daarmee is IT Staffing op het moment dat de opdracht door [gedaagde] werd verkregen een klant althans relatie van Opinity geworden. De omstandigheden dat [gedaagde] degene was die de opdracht heeft aangebracht en dat IT-Staffing een relatie uit zijn netwerk is, doen daaraan niet af.
4.7. Geoordeeld wordt dat Opinity voldoende belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding. Door de handelwijze van [gedaagde] is Opinity de opdracht via IT-Staffing misgelopen, zodat voorshands voldoende aannemelijk is dat Opinity daardoor schade in de vorm van winstderving lijdt.
4.8. Het vorenstaande betekent dat de vordering van Opinity zal worden toegewezen met inachtneming van het navolgende. De gevorderde staking/het gevorderde verbod zal worden gelast onmiddellijk na betekening van dit vonnis en de periode van de staking/het verbod wordt beperkt tot januari 2012. Tussen partijen staat vast dat de opdracht in beginsel tot die datum loopt, terwijl Opinity onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd dat de opdracht daarna verlengd zal worden. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.
4.9. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Opinity worden begroot op:
- griffierecht 560,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.376,00.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. gelast [gedaagde] onmiddellijk na betekening van dit vonnis voor de periode tot januari 2012 de werkzaamheden die hij thans voor eigen rekening verricht voor IT-Staffing te staken en gestaakt te houden en verbiedt [gedaagde] voor die periode op andere wijze en in andere vorm, direct of indirect, voor of ten gunste van IT-Staffing of aan haar gelieerde ondernemingen werkzaam te zijn,
5.2. veroordeelt [gedaagde] om aan Opinity een dwangsom te betalen van EUR 2.500,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofd-veroordeling voldoet, tot een maximum van EUR 50.000,- is bereikt,
5.3. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Opinity tot op heden begroot op EUR 1.376,-,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.P. Broeders en in het openbaar uitgesproken op 8 september 2011.?