Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 21 september 2011
in de hoofdzaak met zaaknummer 85784/ HA ZA 10-2205 van
[Eiseres]
woonplaats kiezende te Utrecht,
eiseres,
advocaat mr. S. van Steenwijk,
tegen
de besloten vennootschap
DE HYPOTHEKER DORDRECHT B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
gedaagde,
advocaat mr. V.J. Groot.
en in de vrijwaringszaak met zaaknummer 88637/HA ZA 10-2678 van
de besloten vennootschap
DE HYPOTHEKER DORDRECHT B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
eiseres,
advocaat mr. V.J. Groot,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] NOTARISPRAKTIJK B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
2. de heer [gedaagde 2 in vrijwaring]
wonende te Dordrecht,
gedaagden,
advocaat mr. L.R.T. Peeters.
Partijen zullen hierna [eiseres in hoofdzaak], DHD en (gedaagden in vrijwaring gezamenlijk:) de notaris worden genoemd.
1. De procedure
in de hoofdzaak
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 8 september 2010,
- het proces-verbaal van comparitie van 28 juni 2011 en de daarin genoemde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
in de vrijwaringszaak
1.3. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 5 januari 2011,
- het proces-verbaal van comparitie van 28 juni 2011 en de daarin genoemde stukken.
1.4. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten in de hoofd- en vrijwaringszaak
2.1. [eiseres in hoofdzaak] heeft, na en conform van DHD verkregen advies, aan DHD opdracht gegeven om voor haar een hypotheek met woonlastenverzekering (werkloosheid en arbeidsongeschiktheid) af te sluiten. Met de woonlastenverzekering werd beoogd het risico van inkomensterugval als gevolg van werkloosheid en arbeidsongeschiktheid (deels) af te dekken. De koopsom voor de woonlastenverzekering zou worden meegenomen in de hypotheek. De contactpersoon bij DHD was de heer [betrokkene 1].
2.2. Op 22 maart 2007 heeft DHD de hypotheek en woonlastenverzekering aangevraagd bij Woongarant. In het door [eiseres in hoofdzaak] ondertekende aanvraagformulier staat dat de koopsom van de werkloosheidsverzekering € 540,00 was en die van de arbeidsongeschiktheidsverzekering € 2.600,00. In het aanvraagformulier staat onder meer
“MEDISCHE VERKLARING
Heeft u een ziekte, kwaal of gebrek? NEE
Heeft u voor hart- en/of vaatklachten, enige vorm van kanker of psychische klachten ooit een arts/specialist geraadpleegd en/of in de laatste 5 jaar een arts/specialist geraadpleegd voor (chronische) luchtwegklachten, bloeddruk, bloedonderzoek (o.a. op cholesterol), epilepsie, leverklachten, nierklachten, maag- en/of darmklachten, (chronische) spier- en/of gewrichtsklachten (waaronder rugklachten), suikerziekte of een andere ernstige ziekte? JA
Staat u onder controle van een arts/specialist en/of gebruikt
u medicijnen? NEE
2.3. Bij brief van 24 maart 2007 heeft DHD aan de notaris geschreven, onder meer
“Voor het tot stand komen van het door cliënt gekozen Inkomensbeschermingsplan, is het noodzakelijk dat de overeengekomen koopsom van € 3140,00 (€2600,00 en €540,00) wordt voldaan aan verzekeringsmaatschappij Cardiff.
U kunt bovenstaand bedrag overmaken op (…) ten name van Cardif Schade (…)”
2.4. Op 3 mei 2007 is de hypotheek verleden. Op of omstreeks die datum heeft de notaris het bedrag van € 3.140,00 overgemaakt naar Cardif.
2.5. Bij email van 25 mei 2007 heeft DHD (mevrouw [betrokkene 2]) aan Cardiff verzocht een bedrag van € 2.600,00 terug te storten naar de notaris. In de email staat:
“Graag bedrag terugstorten.
€540 moet naar Cardif en €2600 naar Bovemij.”
2.6. Op 30 mei 2007 heeft DHD van Woongarant een Polisblad Woongarant Inkomensbeschermingsplan met een Clausuleblad Woongarant Inkomensbeschermingsplan ontvangen.
Op het Polisblad staat onder meer:
“Dekkingen en verzekerde bedragen verzekerde: Werkloosheid”
Op het Clausuleblad staat onder meer
“Verzekerde 1 is geaccepteerd voor alle aandoeningen conform de definitie van ziekte, ongeval en ernstige aandoeningen (indien van toepassing) van de algemene verzekeringsvoorwaarden met uitsluiting van een schade waaruit een schademelding voortvloeit als gevolg van de hem of haar bij de aanvraag van de verzekering aangegeven aandoening(en), inclusief (toekomstige) complicaties, gevolgen en/of behandelingen daarvan.
(…)
Echter is voor verzekerde arbeidsongeschiktheid als gevolg van astma alsmede (toekomstige) complicaties, gevolgen en/of behandelingen hiervan gedurende de gehele looptijd van de verzekering uitgesloten.”
2.7. Op 31 mei 2007 heeft de notaris het bedrag van € 2.600,00 terug ontvangen van Cardif.
2.8. Met ingang van 10 januari 2008 is [eiseres in hoofdzaak] arbeidsongeschikt geraakt. In een brief van haar huisarts van 22 september 2010 staat dat [eiseres in hoofdzaak] op 10 januari 2008 is doorverwezen naar een neuroloog dr. D. Zemel “v.w. verdenking op een slaapstoornis”.
In die brief staat voorts:
“D.d. 08-02-2008 concludeert dr. Zemel n.a.v. uw 1e polikliniekbezoek dat er mogelijk sprake is van een slaapstoornis en dat verder onderzoek is geïndiceerd.
D.d. 01-07-2008 bericht dr. H. Boot, neuroloog, dat er op basis van het onderzoek zeer waarschijnlijk sprake is van narcolepsie.
D.d. 29-07-2008 bericht dr. H. Boot dat deze diagnose bevestigd is.”
2.9. Bij fax van 8 oktober 2008 heeft een medewerker van de notaris (de heer [betrokkene 3]) aan DHD geschreven:
“Volgens mevrouw [eiseres in hoofdzaak] is de polis verbonden aan de storting van
€ 2.600,= niet bekend bij Cardiff, om deze reden hebben het geld terug gestort op onze rekening. Wat te doen alsnog naar Cardif of naar mevrouw [eiseres in hoofdzaak].”
2.10. Bij brief van 23 oktober 2008 heeft Woongarant aan DHD geschreven, onder meer:
“Voor bovengenoemde aanvraag heeft bovengenoemde kandidaat-verzekerde een gezondheidsverklaring ingevuld.
De gezondheidsverklaring is na ondertekening maximaal 6 maanden geldig. De gewenste ingangsdatum van de verzekering ligt na de datum waarop de geldigheidsduur van de gezondheidsverklaring is afgelopen waardoor de kandidaat-verzekerde verplicht is om wijzigingen in zijn/haar gezondheidstoestand te melden aan de Geneeskundig Adviseur van maatschappij Bovemij N.V. Deze zal beoordelen of de verzekering onder dezelfde voorwaarden kan worden geaccepteerd of dat aanvullend onderzoek noodzakelijk is.
Wij verzoeken u vriendelijk om de bijgevoegde “Verklaring van goede gezondheid” door de kandidaat-verzekerde volledig ingevuld en ondertekend aan ons te laten retourneren.”
2.11. In de aan deze brief gehechte “Verklaring van goede gezondheid” staat dat de gezondheidsverklaring is ondertekend op 22 maart 2007.
2.12. Bij email van 27 november 2008 heeft DHD (de heer [betrokkene 4]) aan Cardif geschreven onder meer:
“juli 2008 diagnose slaapziekte.>>> daarvan was ten tijde van invullen gezondheidsvragen, geen teken van en ook geen sprake van. Wat je niet weet, kun je niet invullen. Het is in haar familie ook niet iets wat rondwaart en dus niet familiair.”
2.13. Op 15 april 2010 heeft de heer [betrokkene 1] aan de advocaat van DHD geschreven onder meer:
“Ter aanvulling op uw dossier en zoals telefonisch besproken bevestig ik via deze mail dat Mevrouw [eiseres in hoofdzaak] al bekend was met de klachten waarvoor zij nu schade claimt. Ten tijde van de aanvraag hebben wij uitgebreid hierover gesproken. Ik was op de hoogte van de problematiek omtrent haar rijbewijs, zij moest hiervoor jaarlijks gekeurd worden en zij was al enige tijd uit de roulatie geweest voor de klachten waarvoor zij nu uiteindelijk dus helaas arbeidsongeschikt is geworden.”
3. Het geschil
in de hoofdzaak
3.1. [eiseres in hoofdzaak] vordert kort gezegd:
- een verklaring van recht inhoudende dat DHD tekort is geschoten in haar zorgplicht jegens [eiseres in hoofdzaak];
- veroordeling van DHD tot betaling van schade op te maken bij staat, te vermeerderen met rente vanaf 10 januari 2010 tot het moment van volledige betaling;
- veroordeling van DHD tot betaling van € 904,00 aan buitengerechtelijke kosten;
- veroordeling van DHD in de proceskosten (inclusief loon van eventuele deskundige) vermeerderd met de nakosten van € 199,00 en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de dag van het vonnis;
- een en ander zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
3.2. Zij legt daaraan ten grondslag dat DHD tekort is geschoten in haar verplichting om een hypotheek en verzekeringen te regelen. DHD heeft er niet op toe gezien dat het bedrag van € 2.600,00 naar Bovemij werd overgemaakt en heeft dat niet gecontroleerd bij de notaris. Daardoor is geen arbeidsongeschikheidsverzekering tot stand gekomen. [eiseres in hoofdzaak] lijdt daardoor schade nu zij arbeidsongeschikt is geworden.
3.3. DHD concludeert tot niet ontvankelijkheid, althans afwijzing van de vorderingen en tot veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad - van [eiseres in hoofdzaak] in de proceskosten en nakosten. DHD betwist dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld. Voorts voert zij aan dat de ziekte narcolepsie al bekend was ten tijde van de aanvraag. Daarom zou [eiseres in hoofdzaak] voor narcolepsie geen dekking onder een arbeidsongeschikheidsverzekering hebben gekregen, als die wel tot stand was gekomen, althans Bovemij zou uitkering hebben geweigerd op grond van verzwijging.
in de vrijwaringszaak
3.4. DHD vordert kort gezegd
- een verklaring van recht inhoudende dat de notaris jegens [eiseres in hoofdzaak] aansprakelijk is voor de door haar geleden en te lijden schade;
- hoofdelijke veroordeling om aan DHD al datgene te betalen waartoe zij ten behoeve van [eiseres in hoofdzaak] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld met inbegrip van rente en kostenveroordeling;
- hoofdelijke veroordeling in de proceskosten in de hoofdzaak en in de vrijwaring, en in de nakosten.
3.5. Zij legt daaraan ten grondslag dat de notaris jegens [eiseres in hoofdzaak] tekort is geschoten omdat de notaris het bedrag van € 2.600,00 niet naar Bovemij heeft over gemaakt, en dat geld op zijn (kwaliteits)rekening heeft laten staan zonder DHD of [eiseres in hoofdzaak] daarvan op de hoogte te stellen, en niet de regie heeft gehouden om ervoor te zorgen dat het geld onverwijld op de juiste rekening zou worden gestort.
Als DHD in de hoofdzaak wordt veroordeeld, wordt de notaris ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van DHD, doordat [eiseres in hoofdzaak] de notaris niet aansprakelijk stelt. Subsidiair dient de schade die [eiseres in hoofdzaak] lijdt voor rekening van de notaris te komen, omdat sprake is van verwijtbaarheid aan de zijde van de notaris die veel groter is dan die aan de zijde van DHD.
3.6. De notaris concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van DHD in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad. De notaris betwist een beroepsfout te hebben gemaakt en betwist ongerechtvaardigd te zijn verrijkt. Voorts ontbreekt het vereiste causaal verband tussen de handelwijze van de notaris en de schade en beroept hij zich op eigen schuld van DHD.
4. De beoordeling
in de hoofdzaak
De zorgplicht
4.1. DHD heeft in opdracht van [eiseres in hoofdzaak] bemiddeld bij de totstandkoming van een hypotheek en woonlastenverzekering. Uit artikel 7:400 BW Pro vloeit voort dat DHD bij de uitvoering van die opdracht de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moest nemen. In de jurisprudentie is die zorgplicht voor assurantietussenpersonen nader uitgewerkt in die zin, dat een assurantietussenpersoon tegenover zijn opdrachtgever de zorg moet betrachten die van een redelijk bekwaam en een redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. De vraag die hier centraal staat is of De Hypotheker zich naar behoren van die zorgplicht heeft gekweten. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord. Daartoe is het volgende van belang.
4.2. DHD had tot taak om ervoor te zorgen dat de woonlastenverzekering werd afgesloten. In het kader van de uitvoering van die opdracht heeft zij bij brief van 24 maart 2007 aan de notaris een betalingsopdracht verstrekt. DHD heeft daarbij een fout gemaakt omdat zij de notaris verzocht de hele koopsom van € 3.140 naar Cardif over te maken, terwijl een deel van dat bedrag, groot € 2.600 ten behoeve van de arbeidsongeschiktheidsverzekering, naar Bovemij moest. Bij fax van 25 mei 2007 heeft DHD Cardif verzocht om dit laatste bedrag terug te storten naar de notaris.
Deze omstandigheden zijn door partijen over en weer gesteld en niet betwist en staan daarom tussen hen vast.
4.3. De op DHD rustende zorgplicht bracht, gezien deze omstandigheden, met zich dat DHD er vervolgens op moest toezien dat de notaris het bedrag van € 2.600 alsnog naar Bovemij zou overmaken. [eiseres in hoofdzaak] stelt dat DHD dit niet heeft gedaan. Deze stelling vindt steun in het feit dat Bovemij het bedrag niet heeft ontvangen.
DHD brengt daar onvoldoende tegenin. Zij baseert haar verweer dat zij zorgvuldig heeft gehandeld op een aanname dat zij de notaris heeft gevraagd om het bedrag naar Bovemij over te maken. Zij voert echter niets aan dat deze aanname ondersteunt. Daarom is dit verweer onvoldoende toegelicht en niet onderbouwd en wordt het gepasseerd.
4.4. DHD voert nog aan dat zij ervan uit ging en mocht gaan dat het bedrag over was gemaakt naar Bovemij, omdat de notaris haar niet heeft gewaarschuwd dat hij het geld nog onder zich had en omdat [eiseres in hoofdzaak] haar niet heeft geïnformeerd dat zij geen polis had ontvangen. Ook dit kan DHD niet baten. Zij had zich actief op moeten stellen en kon niet volstaan met wachten op signalen van de notaris en/of [eiseres in hoofdzaak].
Ook volgens haar eigen taakopvatting had DHD niet op een signaal van [eiseres in hoofdzaak] mogen wachten. DHD deelde tijdens de comparitie immers mee dat zij voor haar klanten controleert of de polissen binnen zijn gekomen. DHD had dus zelf kunnen en moeten opmerken dat er geen polis voor de arbeidsongeschiktheidsverzekering binnenkwam. Het feit dat zij dat niet heeft opgemerkt, omdat – zoals zij ter zitting meedeelde - de betreffende medewerker dacht dat de op 30 mei 2007 ontvangen werkloosheidspolis tevens de arbeidsongeschiktheidspolis was, is een omstandigheid die voor haar risico komt.
Uitsluiting/verzwijging
4.5. DHD voert aan dat [eiseres in hoofdzaak] en [betrokkene 1] uitgebreid hebben gesproken over de ziekte narcolepsie en dat die ziekte dus al bekend was ten tijde van de aanvraag. DHD knoopt hier aan vast dat zelfs als er wel een arbeidsongeschiktheidsverzekering tot stand zou zijn gekomen, [eiseres in hoofdzaak] geen uitkering zou hebben ontvangen. Zij baseert dat op twee verschillende gedachtegangen.
Uitsluiting
4.6. Allereerst gaat DHD ervan uit dat [eiseres in hoofdzaak] een gezondheidsverklaring heeft ingevuld en dat zij daarin heeft ingevuld dat zij leed aan narcolepsie. Volgens DHD is het dan aannemelijk dat Bovemij deze ziekte van dekking zou hebben uitgesloten.
4.7. Uit de vaststaande feiten (r.o. 2.10 en 2.11) blijkt dat [eiseres in hoofdzaak] in maart 2007 een gezondheidsverklaring heeft ingevuld. Zij heeft daar tijdens de comparitie aan gerefereerd toen zij opmerkte dat zij een verklaring over haar verleden heeft in moeten vullen. Dit staat dus vast. Aangezien [eiseres in hoofdzaak] nadrukkelijk stelt dat er ten tijde van de aanvraag nog helemaal geen sprake was van narcolepsie kan er evenwel niet zonder meer van worden uit gegaan – zoals DHD doet – dat zij die ziekte in de gezondheidsverklaring heeft genoemd. Zulks temeer niet gezien de werkloosheidsverzekering die is afgesloten bij Cardif. [eiseres in hoofdzaak] heeft ter zitting meegedeeld dat zij astma wel heeft genoemd in de verklaring die zij over haar verleden heeft moeten invullen. Cardif heeft vervolgens voor wat betreft de werkloosheidsverzekering een uitsluiting opgenomen voor “arbeidsongeschiktheid als gevolg van astma”. Cardif heeft echter geen uitsluiting opgenomen voor narcolepsie.
Dit alles betekent dat er niet van kan worden uit gegaan dat [eiseres in hoofdzaak] narcolepsie in de gezondheidsverklaring heeft genoemd. Daarmee strandt het verweer.
Verzwijging
4.8. Vervolgens, voor het geval er van moet worden uit gegaan dat narcolepsie niet in de gezondheidsverklaring is ingevuld, voert DHD aan dat Bovemij zich op verzwijging zou hebben beroepen. Zij verwijst daartoe naar artikel 2 lid 1 sub c van Pro de verzekeringsvoorwaarden die zouden hebben gegolden als de arbeidsongeschiktheidsverzekering tot stand was gekomen.
De stelplicht en bewijslast in verband met dit (bevrijdende) verweer rust op DHD.
4.9. De stelling die DHD aan dit verweer ten grondslag legt - dat de ziekte narcolepsie is besproken ten tijde van de aanvraag - kan op dit moment niet als vaststaand worden aangenomen. [eiseres in hoofdzaak] heeft tijdens de comparitie meegedeeld dat de ziekte zich bij haar in zeer korte tijd heeft ontwikkeld en dat die ten tijde van de aanvraag nog helemaal niet aan de orde was en dat zij daar dus ook niet met [betrokkene 1] over heeft gesproken. Gezien deze gemotiveerde betwisting van [eiseres in hoofdzaak] is de brief van [betrokkene 1] van 15 april 2010, waar DHD naar verwijst, onvoldoende om haar stelling dat er over de ziekte narcolepsie is gesproken bewezen te achten.
4.10. Dat de ziekte niet is besproken ten tijde van de aanvraag kan op dit moment echter ook niet als vaststaand feit worden aangenomen. De brief van de huisarts van [eiseres in hoofdzaak] van 22 september 2010 is daartoe niet voldoende, omdat die brief niets vermeldt over de periode tot aan 8 januari 2008. Dat de ziekte niet is besproken kan ook niet worden afgeleid uit de brief van DHD van 27 november 2008 aan Cardif, waarin het tegenovergestelde staat van wat DHD nu beweert. DHD heeft tijdens de comparitie immers opgemerkt dat zij toen nog niet op de hoogte was van de informatie uit de brief van [betrokkene 1] (die niet meer in dienst was van DHD) van 15 april 2010.
4.11. Nu de bewijslast op DHD rust, zal zij in de gelegenheid worden gesteld om bewijs te leveren. Dat bewijs zal zich moeten richten op haar stelling dat [eiseres in hoofdzaak] en [betrokkene 1] ten tijde van de aanvraag van de woonlastenverzekering (maart 2007) hebben gesproken over de ziekte narcolepsie.
Vervolg
4.12. Als DHD het bewijs niet levert hoeft het (verzwijgings)verweer van DHD niet verder te worden beoordeeld en kan de vordering tot schade op te maken bij staat worden toegewezen. Voor toewijzing van die vordering is slechts vereist dat de mogelijkheid dat schade is geleden, aannemelijk is geworden. Aan dat vereiste is in dat geval voldaan.
4.13. Als DHD het bewijs wel levert moet het verweer van DHD verder worden beoordeeld. Beoordeeld dient dan te worden of Bovemij zich met betrekking tot de gevolgen van narcolepsie met succes op verzwijging zou hebben kunnen beroepen. Aangezien het om een hypothetische situatie gaat – nu de situatie zich in werkelijkheid niet heeft voorgedaan – gaat het daarbij om een schatting aan de hand van goede en kwade kansen. Partijen hebben tijdens de comparitie geen gelegenheid gehad om dit punt te bespreken. Zij zullen zich daarover, desgewenst, nog uit kunnen laten bij conclusie na enquete.
De rechtbank houdt de beoordeling hiervan aan tot na de bewijslevering.
4.14. De beoordeling van de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten, proceskosten, rente en nakosten wordt eveneens aangehouden tot na de bewijslevering.
in de vrijwaringszaak
4.15. DHD stelt dat de notaris toerekenbaar tekort geschoten is in zijn zorgplicht jegens [eiseres in hoofdzaak]. Dit impliceert dat DHD zich op het standpunt stelt dat er een overeenkomst tot stand is gekomen tussen de notaris en [eiseres in hoofdzaak]. Over de aard en inhoud van die overeenkomst heeft DHD zich niet uitgelaten.
4.16. De notaris voert in dit verband het volgende aan. De door [eiseres in hoofdzaak] gekochte woning is ten overstaan van hem geleverd en de hypotheekakte is door hem gepasseerd. Hij heeft geen bemoeienis gehad met het afsluiten van de woonlastenverzekering en hij heeft [eiseres in hoofdzaak] daar bij de gelegenheid van het transport op gewezen. Wat deze verzekering betreft was zijn bemoeienis beperkt tot het uitvoeren van een namens [eiseres in hoofdzaak] door DHD verstrekte betalingsopdracht. Dit alles is niet betwist door DHD, zodat een en ander vaststaat. Uit deze feiten kan worden afgeleid dat de door DHD namens [eiseres in hoofdzaak] aan de notaris opgedragen werkzaamheden in verband met de arbeidsongeschiktheidsverzekering waren beperkt tot het overmaken van de koopsom.
4.17. Bij de beoordeling van de handelwijze van de notaris heeft als uitgangspunt te gelden dat een notaris dient te handelen als redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot. Meer in het bijzonder rust op de notaris, gelet op diens positie in het maatschappelijk verkeer en op het vertrouwen dat hij als zodanig geniet, een zwaarwegende zorgplicht jegens degene die aan hem gelden toevertrouwt met een betalingsopdracht en jegens wie de notaris — uit hoofde van die opdracht — een eigen zorgplicht heeft. Deze zorgplicht brengt onder meer mee dat de notaris, voorzover zulks redelijkerwijs mogelijk is en in zoverre van de notaris kan worden gevergd, nadere informatie inwint bij degene die hem aldus gelden heeft toevertrouwd ingeval over de inhoud of strekking van de opdracht redelijkerwijs twijfel kan bestaan. De zorgplicht van de notaris gaat niet zo ver dat hij zijn opdrachtgever ook behoort te vrijwaren tegen risico's die ook bij een hoge mate van zorgvuldigheid zijnerzijds niet zijn te vermijden.
4.18. DHD is van mening dat de notaris deze zorgplicht heeft geschonden omdat hij het
bedrag van € 2.600, dat op basis van een foute opdracht van DHD door de notaris naar Cardif was overgeboekt en door Cardif was teruggestort naar de notaris, niet heeft overgeboekt naar Bovemij. Dat de notaris het geld niet naar Bovemij heeft overgemaakt staat vast. Deze enkele omstandigheid is echter niet voldoende om te concluderen tot een beroepsfout aan de zijde van de notaris. De notaris heeft terecht aangevoerd dat hij het geld niet zonder (nieuwe) betalingsopdracht kon overmaken.
4.19. DHD neemt aan dat zij die betalingsopdracht heeft verstrekt. De notaris voert aan dat hij geen betalingsopdracht heeft ontvangen. De stelplicht en bewijslast rust op DHD. Zij heeft echter niets aangevoerd dat haar aanname onderbouwt en geen bewijs aangeboden. Daarom moet er tussen partijen van worden uit gegaan dat DHD geen betalingsopdracht heeft verstrekt.
4.20. DHD stelt dat aannemelijk is dat de notaris wist dat het bedrag naar Bovemij moest, omdat Cardif contact heeft gehad met de notaris en Cardif wist dat het naar Bovemij moest. De notaris heeft niet betwist dat Cardif na ontvangst van het bedrag van € 3.140 contact met hem heeft opgenomen, zoals DHD stelt. Dit enkele feit is echter onvoldoende om aan te kunnen nemen dat Cardif toen aan de notaris heeft meegedeeld dat het geld naar Bovemij moest. De notaris betwist dat. Hij motiveert zijn betwisting door erop te wijzen dat hij juist niet wist waar het geld naar toe moest en dat zijn medewerker de heer [betrokkene 3] daarom herhaaldelijk naar DHD heeft gebeld en gevraagd wat er met het geld moest gebeuren. Voor dit laatste valt steun te vinden in de volgende aantekeningen die [betrokkene 3] op de brief van 24 maart 2007 van DHD heeft gemaakt:
“Aan Hypotheker gevraagd wat te doen 30 05-07
Zij nemen contact met ons op!!
16-07. Wederom gevraagd aan Hyp [tekst onduidelijk; rb] te doen
23/01/08 Wederom
21/05/08 Wederom”
4.21. DHD betwist niet dat deze aantekeningen destijds op deze brief zijn gemaakt. Zij wijst er slechts op dat ze betrekking zouden kunnen hebben op telefoontjes die de notaris met Cardif heeft gevoerd. Dat volgt echter niet uit de aantekeningen. In het licht van de gemotiveerde en onderbouwde betwisting van de notaris, heeft DHD haar stelling dat aannemelijk is dat de notaris wist waar het geld heen moest onvoldoende onderbouwd. In tegendeel, gezien de door DHD onvoldoende weersproken aantekeningen op deze brief, moet als vaststaand worden aangenomen dat de notaris dit juist niet wist en daarom naar DHD heeft gebeld.
4.22. DHD verwijt de notaris voorts dat hij het geld op zijn rekening liet staan, wetende dat het bestemd was voor de arbeidsongeschiktheidsverzekering, zonder DHD of [eiseres in hoofdzaak] daarover te informeren. Dit stuit af op hetgeen hiervoor is overwogen. De notaris heeft DHD wel geïnformeerd.
4.23. Als laatste stelt DHD dat zelfs als de notaris navraag heeft gedaan bij DHD, hij toch onvoldoende heeft gedaan. Hij had volgens DHD de regie moeten houden om ervoor te zorgen dat het geld onverwijld op de juiste rekening zou worden gestort en hij kan zich er daarom niet achter verschuilen dat hij op een instructie van DHD wachtte. De rechtbank volgt DHD hierin niet. Nu DHD de opdracht had van [eiseres in hoofdzaak] om de arbeidsongeschiktheidsverzekering af te sluiten en DHD aan de notaris had opgedragen om de koopsommen over te maken en DHD degene was die Cardif heeft opgedragen € 2.600 terug te boeken, en de notaris herhaaldelijk telefonisch aan DHD heeft gevraagd waar het bedrag dan naar toe moest, lag het op de weg van DHD om de notaris terzake te instrueren. Wellicht dat de notaris ook nog schriftelijk bij DHD navraag had kunnen doen (eerder dan dat uiteindelijk oktober 2008 is gebeurd), zoals de notaris tijdens de comparitie toegaf. Dat dit niet is gebeurd is naar het oordeel van de rechtbank echter onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat de notaris tekort is geschoten, nu hij diverse keren heeft gebeld en het antwoord was dat er contact opgenomen zou worden en de notaris overigens geen bemoeienis had met het afsluiten van de arbeidsongeschiktheidsverzekering.
4.24. Dit betekent dat de vorderingen in de vrijwaringszaak moeten worden afgewezen.
4.25. DHD zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de notaris die tot op heden worden begroot op:
vast recht EUR 263,--
getuigen/deskundigen EUR 0,0
honorarium advocaat EUR 904,-- (2 punten x tarief II EUR 452)
------------------
EUR 1.167,--
4.26. De rechtbank wacht met het opnemen van de in vrijwaring genomen beslissingen totdat in de hoofdzaak nader wordt beslist.
5. De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
draagt DHD op om te bewijzen, desgewenst door middel van getuigen, dat [eiseres in hoofdzaak] en [betrokkene 1] ten tijde van de aanvraag van de woonlastenverzekering (maart 2007) hebben gesproken over de ziekte narcolepsie;
verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 19 oktober 2011 om DHD in de gelegenheid te stellen alsdan bij akte bewijsstukken over te leggen en/of de namen en woonplaatsen van de voor te brengen getuigen op te geven en de verhinderdata van die getuigen en van beide partijen en hun raadslieden in de daarop volgende drie maanden mee te delen;
bepaalt dat het eventuele getuigenverhoor zal worden gehouden voor mr. W.J.M. Diekman, die daartoe zal overgaan op een nader te bepalen datum en tijdstip in het gebouw van de rechtbank aan het Steegoversloot 36 te Dordrecht;
bepaalt dat partijen zich, desgewenst, bij conclusie na enquete nader kunnen uitlaten over hetgeen is overwogen in r.o. 4.13;
houdt verder iedere beslissing aan.
in de vrijwaringszaak
houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.M. Diekman en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2011.?