Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 93862 / KG ZA 11-142
Vonnis in kort geding van 13 oktober 2011
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ZALTBOMMEL,
zetelend te Zaltbommel,
eiseres,
advocaat mr. K.J.T.M. van de Wiel,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[XX] [ ] B.V.,
kantoor houdend te Sliedrecht,
gedaagde,
advocaten mr. R.J.H. Minkhorst en mr. D.J. Pijl.
2. [NOTARIS],
kantoor houdende te Sliedrecht,
gedaagde,
advocaat mr. F.A. van de Kasteele.
Partijen zullen hierna de gemeente Zaltbommel, [gedaagde 1] en de notaris genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van de gemeente Zaltbommel
-de pleitnota van de notaris
-de pleitnota van [gedaagde 1].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedaagde 1] is een projectontwikkelaar. [gedaagde 1] heeft van een derde een perceel grond gekocht, gelegen aan de [adres] in Zaltbommel, dit perceel vervolgens doorverkocht aan de gemeente Zaltbommel en daarna, bij overeenkomst van 5 juli 2007, weer teruggekocht van de gemeente Zaltbommel. Het perceel is door [gedaagde 1] gekocht in het kader van de ontwikkeling van een project genaamd “De Stripp.”
2.2. De gemeente Zaltbommel heeft het perceel bouwrijp gemaakt en vervolgens op 15 oktober 2007 deels weer aan [gedaagde 1] geleverd. Het resterende perceel is door de gemeente Zaltbommel aangeboden ter levering aan [gedaagde 1], maar dit deel is door [gedaagde 1] (nog) niet afgenomen.
3. Het geschil
3.1. De gemeente Zaltbommel vordert samengevat - uitvoerbaar bij voorraad,
op de minuut en op alle dagen:
I. de notaris te bevelen en te veroordelen over te gaan tot het opmaken van een notariële akte, waarin melding wordt gemaakt van het vervullen van de ontbindende voorwaarde: inhoudende dat [gedaagde 1] de koopsom voor het verkochte niet uiterlijk 31 december 2010 voldaan zal hebben, en alle ter zake deze notariële akte en de inschrijving daarvan bij de openbare registers bij de Dienst voor het kadaster en de openbare registers noodzakelijke en wenselijke (rechts)handelingen te verrichten, zulks binnen drie dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis;
II. [gedaagde 1] te veroordelen het opmaken en de inschrijving van de door de notaris op te maken notariële akte, waarin melding wordt gemaakt van het vervullen van de ontbindende voorwaarde: inhoudende dat [gedaagde 1] de koopsom voor het verkochte niet uiterlijk 31 december 2010 voldaan zal hebben, te gehengen en te gedogen;
III. het voorgaande onder sub I en sub II op straffe van een onmiddellijk opeisbare
dwangsom van € 10.000,00 voor elke dag of gedeelte daarvan, dat [gedaagde 1] en/ of de notaris in gebreke blijven met de nakoming van dit bevel, althans op straffe van een in goede justitie te bepalen bedrag;
IV. met de hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en de notaris en de nakosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na de betekening van het vonnis tot de dag van volledige betaling.
Zij stelt daartoe het volgende.
3.2. Het perceel is aan [gedaagde 1] geleverd onder de ontbindende voorwaarde van betaling van een koopsom van € 8.626.339,51 inclusief BTW. In eerste instantie moest dat bedrag betaald zijn uiterlijk op 1 juli 2008. [gedaagde 1] kon de koopsom toen niet betalen. Toen heeft de gemeente Zaltbommel ingestemd met betaling uiterlijk op 31 december 2010. [gedaagde 1] heeft toen evenmin betaald. De ontbindende voorwaarde is derhalve ingetreden. Daarom moet [gedaagde 1] toestaan dat de grond weer op naam van de gemeente Zaltbommel komt te staan.
3.3. [gedaagde 1] beroept zich op een opschortingsrecht, maar ten onrechte. [gedaagde 1] is zich pas in november 2010, dus 3 ½ jaar na het sluiten van de overeenkomst, op een opschortingsrecht gaan beroepen. Volgens [gedaagde 1] voldoet het gekochte niet aan de overeenkomst omdat volgens het bestemmingsplan slechts “perifere detailhandel” (PDV) is toegestaan, terwijl [gedaagde 1] thans opeens stelt dat zij de grond (ook) wil laten gebruiken voor de bestemming “grootschalige detailhandel” (GDV). [gedaagde 1] heeft te laat geklaagd. Het is bovendien een gezocht argument. [gedaagde 1] heeft geen geld vanwege de malaise in de bouw/ projectontwikkeling. Het is nooit de bedoeling van partijen geweest om de grond mede bestemd te laten zijn voor “grootschalige detailhandel.” Dit is uitdrukkelijk besproken voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. [gedaagde 1] kende het bestemmingsplan, met daarin het verbod op GDV, op zijn duimpje.
de notaris
3.4. [gedaagde 1] heeft zich laten bijstaan door de notaris bij de verkoop/ aankoop/ verkoop van het perceel. De notaris weigert ten onrechte medewerking te verlenen aan het transport. Dit terwijl [gedaagde 1] aan de gemeente Zaltbommel onherroepelijke volmacht heeft verleend om in de registers te doen aantekenen dat de ontbindende voorwaarde is ingetreden.
3.5. [gedaagde 1] en de notaris voeren verweer. [gedaagde 1] voert onder meer aan dat zij haar betaling mag opschorten totdat de gemeente de afspraak zal nakomen om GDV toe te staan.
3.6. Op de (verdere) stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
de gemeente Zaltbommel versus [gedaagde 1]
4.1. Ter zitting heeft de gemeente Zaltbommel verklaard dat er gegadigden zijn om de litigieuze grond van haar te kopen. Het spoedeisend belang is daarmee gegeven.
4.2. Partijen houdt verdeeld of is overeengekomen dat er op de grond alleen gebouwd mag worden voor PDV (standpunt gemeente Zaltbommel) dan wel mede voor GDV (standpunt [gedaagde 1]).
4.3. Uit de stellingen van partijen leidt de voorzieningenrechter af dat met PDV (perifere detailhandelvestigingen) wordt bedoeld: ondernemingen als autodealers, die niet in het centrum van een gemeente maar op een perifere locatie gevestigd worden. En met GDV (grootschalige detailhandelvestigingen) wordt bedoeld: winkels met een buitengewoon groot vloeroppervlak, zoals IKEA en Kwantum.
4.4. Of slechts PDV dan wel mede GDV is overeengekomen, moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen.
4.5. Er kan niet uitgesloten worden dat het standpunt van de gemeente Zaltbommel juist is. Het wekt inderdaad bevreemding dat [gedaagde 1] zich pas na 3 ½ jaar op een opschortingsrecht is gaan beroepen, in dezelfde tijd dat zij verkondigt geen geld te hebben om de koopsom van de grond te kunnen betalen. De stelling van [gedaagde 1] dat zij niet wist dat er in het bestemmingsplan stond dat alleen PDV is toegestaan, wekt eveneens bevreemding, nu het om een professionele projectontwikkelaar gaat die zich op haar eigen website als zeer zorgvuldig beschrijft.
4.6. Er kan echter evenmin worden uitgesloten dat het standpunt van [gedaagde 1] juist is. Het verweer van [gedaagde 1] is zodanig onderbouwd dat er voldoende grond bestaat om de door de gemeente gevraagde voorziening te weigeren. Er bestaat gerede twijfel of het standpunt van de gemeente Zaltbommel juist is. Met name de volgende weren van [gedaagde 1] kunnen niet op voorhand ter zijde worden geschoven:
-nog in een brief van 3 december 2010 schrijft de raadsman van de gemeente Zaltbommel aan [gedaagde 1] dat GDV wél is toegestaan. Ter zitting verklaarde de gemeente Zaltbommel dat deze brief op een vergissing berust. Vastgesteld dient echter te worden dat de brief is opgesteld door een advocaat, zijnde iemand die bij uitstek ter zake kundig mag worden geacht. Daarbij komt dat aan deze brief een emailbericht van de gemeente Zaltbommel de dato 30 november 2010 vooraf is gegaan, waarin staat dat het antwoord (de brief van 3 december 2010) pas zal volgen na een “gedegen” en “grondig” onderzoek door de gemeente Zaltbommel. Dat wijst er niet direct op dat de brief al te lichtvaardig is geschreven, daargelaten wat daarvan dan zou zijn.
-dat de gemeente Zaltbommel nog op 3 december 2010 schrijft dat GDV wél is toegestaan maakt de stelling als zou [gedaagde 1] te laat geklaagd hebben, er niet sterker op.
-de gemeente Zaltbommel heeft ter zitting verklaard dat een brief van 3 december 2010 niets kan veranderen aan hetgeen al is overeengekomen in 2007. De voorzieningenrechter onderschrijft dit niet. Als partijen gaan corresponderen over wat nu eigenlijk de inhoud van de overeenkomst is, dan kunnen de in dat verband afgelegde verklaringen heel goed van belang zijn. Het kunnen immers verklaringen zijn zoals bedoeld in rov. 4.4.
- de overeenkomst van 5 juli 2007 is zelf evenmin volstrekt duidelijk, net zomin als de akte van levering van 15 oktober 2007. Er staat daarin inderdaad dat het gaat om grond met de “bestemming perifere detailhandel.” Maar er staat ook in dat een deel van de grond zal worden aangewend ten behoeve van parkeren voor “grootschalige detailhandel.” In de leveringsakte (pagina 2 bovenaan) staat bovendien: ”...het verkochte; door de koper te gebruiken als bouwterrein voor de bouw van bedrijfsruimten ten behoeve van grootschalige detailhandel.” De term “grootschalig” wijst eerder op GDV dan op PDV. Volgens de gemeente Zaltbommel mag dit niet zo gelezen worden. Volgens de gemeente Zaltbommel betekent de term slechts dat afgesproken is dat er één zeer grote parkeerplaats moest worden aangelegd ten behoeve van alle PDV-winkels samen. GDV is daarmee niet bedoeld, aldus de gemeente Zaltbommel.
-in haar dagvaarding stelt de gemeente Zaltbommel dat op de percelen conform de inhoud van het bestemmingsplan enkel de bestemming “PDV in de zin van volumineuze detailhandel” rust. In het bestemmingsplan wordt echter slechts gesproken over “volumineuze detailhandel” en niet ook over PDV. Het bezigen van de term “volumineuze detailhandel ” naast de termen PDV en GDV maakt het er niet overzichtelijker op. Wellicht is het binnen de actoren in het onderhavige speelveld een term die wordt geassocieerd met PDV, maar voor een buitenstaander wijst deze term eerder op GDV.
De gemeente Zaltbommel stelt, tegenover de door [gedaagde 1] ingeroepen verklaringen en gedragingen, andere verklaringen en gedragingen waaruit nu juist zou moeten blijken dat géén GDV is overeengekomen. Die voorbeelden lijken evenmin van grond ontbloot. Maar daar gaat het niet om. Het gaat er om dat beide partijen met kracht van argumenten hun standpunt bepleiten. Welke argumenten de doorslag geven kan in kort geding niet worden vastgesteld. Een kort geding leent zich niet (goed) voor uitgebreid onderzoek naar de feiten noch voor bewijslevering. Niet uitgesloten kan worden dat het beroep van [gedaagde 1] op een opschortingsrecht in een bodemprocedure zal worden gehonoreerd. Daarom zal de vordering tegen [gedaagde 1] worden afgewezen.
de gemeente Zaltbommel versus de notaris
4.7. Een notaris heeft in beginsel een ministerieplicht. Ingevolge art. 21 lid 1 Wet Pro op het notarisambt is de notaris verplicht de hem bij of krachtens de wet opgedragen of de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten, behoudens het bepaalde in het tweede lid. Volgens het bepaalde in lid 2 van dit artikel is de notaris verplicht zijn dienst te weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging de werkzaamheid die van hem verlangd wordt leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft. Kennelijk heeft de notaris zich op het standpunt gesteld dat dit laatste geval zich hier voordoet.
4.8. Nu de vordering tegen [gedaagde 1] zal worden afgewezen, kan de notaris in dit standpunt worden gevolgd en moet de vordering tegen de notaris eveneens worden afgewezen. Aan dit oordeel doet niet af het standpunt van de gemeente Zaltbommel dat zij krachtens onherroepelijke volmacht, afgegeven door [gedaagde 1], sowieso gerechtigd is om medewerking van de notaris te verlangen. Deze volmacht geldt slechts indien de ontbindende voorwaarde is ingetreden dat [gedaagde 1] (ten onrechte) de koopsom niet tijdig betaalt. Nu [gedaagde 1] mogelijk een opschortingsrecht heeft, is niet zeker dat de ontbindende voorwaarde daadwerkelijk is ingetreden.
4.9. De gemeente Zaltbommel zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [gedaagde 1] en van de notaris. Deze kosten worden voor [gedaagde 1] begroot op € 816 aan salaris advocaat en € 560 aan griffierecht en voor de notaris op € 816 aan salaris advocaat en € 260 aan griffierecht.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af;
5.2. veroordeelt de gemeente Zaltbommel in de proceskosten van [gedaagde 1], tot op heden begroot op € 1.376, te vermeerderen met de kosten die na dit vonnis zullen ontstaan, begroot op:
- € 131 aan salaris advocaat,
- te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
5.3. veroordeelt de gemeente Zaltbommel in de proceskosten van de notaris, tot op heden begroot op € 1.076, te vermeerderen met de kosten die na dit vonnis zullen ontstaan, begroot op:
- € 131 aan salaris advocaat,
- te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak.
Dit vonnis is gewezen door mr. I. Bouter en in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2011.?