Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 90269 / HA ZA 10-2930
Vonnis van 19 oktober 2011
in de zaak van
1. de stichting CROW,
gevestigd te Ede,
2. de vereniging VERENIGING STADSWERK NEDERLAND,
gevestigd te Ede,
eiseressen,
advocaat mr. H.C.W. Geffroy,
tegen
de stichting STICHTING STADSPOORT,
gevestigd te Gorinchem,
gedaagde,
advocaat mr. P.J. de Waal.
Eisers zullen hierna als Crow respectievelijk Stadswerk worden aangeduid. Gedaagde zal hierna Stadspoort genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 30 maart 2011 en de daarin genoemde stukken,
- het proces-verbaal van comparitie van 6 september 2011 en de daarin genoemde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet weersproken alsmede op grond van de producties voor zover niet betwist, staat tussen partijen het volgende vast.
2.1. Crow en Stadswerk hebben vanaf 1997/1998 samengewerkt op het gebied van ondergrondse infrastructuur en verhardingen. In 1999/2000 is dit samenwerkingsproject geëvolueerd tot het project IVG – Infrastructuur & Verhardingen in Gemeenten. Dit project is verder gegaan onder de naam StadSPOORT. Bij de uitvoering van werkzaamheden is een beroep gedaan op de onderneming V&T Kring. Uiteindelijk is dit project verder geëxploiteerd vanuit de op 2 september 2005 opgerichte stichting StadSPOORT.
2.2. In artikel 3 lid 4, aanhef en onder d, van de oprichtingsakte staat onder meer het volgende:
“(...) Een positief exploitatiesaldo zal worden benut voor:
(...) d. terugbetaling van door de stichting [= StadSPOORT, toevoeging rechtbank] erkende schulden aan betrokken partijen in verband met de door hen gedane investeringen ter voorbereiding van het project StadSPOORT. De omvang en wijze van verrekening van deze schulden wordt geregeld bij overeenkomst tussen de stichting en de betreffende partij.”
2.3. Bankier en financier van StadSPOORT was en is N.V. Bank Nederlandse Gemeenten (hierna: BNG).
2.4. In het “Voorstel verrekening voorinvesteringen” heeft de Beleidsgroep StadSPOORT aan het bestuur van StadSPOORT onder meer voorgesteld om ten aanzien van Crow een bedrag van € 672.686,95 te erkennen als vordering, het nog door Crow te storten startkapitaal ad € 100.000 tevens als vordering te erkennen en ten aanzien van een bedrag van € 243.423 met Crow een nadere regeling te treffen onder bepaalde, aldaar genoemde voorwaarden en heeft de Beleidsgroep ten aanzien van Stadswerk voorgesteld om een bedrag van € 192.776 en het nog te storten kapitaal ad € 100.000 te erkennen als achtergestelde lening.
2.5. Op 18 november 2005 vond de tweede vergadering van het bestuur van StadSPOORT plaats. Uit punt 7 van de daarvan opgemaakt notulen blijkt dat toen over genoemd voorstel is gesproken.
2.6. Op 29 mei 2005 zijn de statuten van StadSPOORT gewijzigd. Onder meer is toen de structuur van StadSPOORT van een zevenkoppig bestuur gewijzigd in een structuur van een directie en een zevenkoppige raad van toezicht.
2.7. Op 23 september 2008 is een Letter of Agreement (“ Bouwen aan vertrouwen”) ondertekend door StadSPOORT, Crow, Stadswerk en BNG (voluit genaamd: “Letter of Agreement betreffende wederzijdse versterking Stichting CROW, Vereniging Stadswerk Nederland en Stichting StadSPOORT en de co-financiering daarvan door N.V. Bank Nederlandse Gemeenten”, hierna: de letter of agreement). Daarin is de samenwerking tussen StadSPOORT, Crow en Stadswerk nader afgestemd en afgebakend en zijn met BNG afspraken gemaakt in verband met een gezonde financiële positie van StadSPOORT. Aanleiding voor het opstellen van deze overeenkomst was een dreigend faillissement van StadSPOORT.
2.8. Bij deze letter of agreement hoort een bijlage die op 30 september 2008 is ondertekend door (de directeur en de voorzitter van de raad van toezicht van) StadSPOORT, Crow, Stadswerk en BNG. In de bijlage staat onder meer het volgende:
“(...) BNG verstrekt het krediet, met inachtneming van de overeengekomen looptijd, onder de voorwaarde:
(...)
• dat de kapitaalvorderingen van Vereniging Stadswerk Nederland, Stichting Crow en V&T een op BNG achtergestelde positie blijven houden totdat BNG haar goedkeuring verleent aan tussentijdse terugbetaling op basis van een aantoonbaar verbeterde financiële positie c.q. gang van zaken. Voor Vereniging Stadswerk Nederland bedragen de achtergestelde leningen: EUR 296.812, inclusief in 2008 verrichte storting en exclusief rentebijschrijving 2007/8, voor V&T: EUR 105.486 exclusief rentebijschrijving 2007/8 en voor Stichting Crow EUR 1.030.194 exclusief rentebijschrijving en inclusief de nog te storten EURO 100.000 (waarvan bij de ondertekening nog EUR 70.000 er storting resteert);
• dat de vorderingen respectievelijk de verplichtingen ter zake van rente- en aflossing uit hoofde van deze achtergestelde leningen en de achterstelling van deze vorderingen bij de vorderingen van BNG in schriftelijke overeenkomsten tussen Stichting StadSPOORT enerzijds en Vereniging Stadswerk Nederland, Stichting Crow en V&T afzonderlijk anderzijds zullen worden vastgelegd vóór 31 december 2008. De verplichtingen van Stichting StadSPOORT jegens deze drie partijen zullen zodanig worden vastgesteld dat deze de continuïteit van Stichting StadSPOORT niet bedreigen. (...).”
2.9. Op 6 november 2009 heeft Sobi in opdracht van StadSPOORT een rapport uitgebracht over de vraag welke bedragen Crow en Stadswerk als voorinvesteringen voor de start van StadSPOORT voor hun rekening hebben genomen en welke bedragen zij volgens de afspraken zoals weergegeven in de notulen van het bestuur van StadSPOORT van 18 november 2005 en de letter of agreement tussen StadSPOORT, Crow, Stadswerk en BNG behoren te ontvangen (zie onder ”opdracht” op pag. 2 van het rapport).
2.10. In mei 2010 heeft een bespreking tussen partijen en hun raadslieden plaatsgevonden.
3. Het geschil
3.1. Crow en Stadswerk vorderen – na vermindering van eis voor wat betreft de wettelijke rente – dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1) voor recht wordt verklaard dat Crow een op BNG achtergestelde vordering van (de rechtbank begrijpt: op) StadSPOORT heeft van € 916.109,95;
2) voor recht wordt verklaard dat Stadswerk een op BNG achtergestelde vordering van (de rechtbank begrijpt: op) StadSPOORT heeft van € 296.812;
3) StadSPOORT wordt veroordeeld om binnen zestig dagen na betekening van het vonnis afspraken met BNG, Crow en Stadswerk over de verplichtingen ter zake van rente en aflossing te maken, een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000 per dag dat StadSPOORT daarmee in gebreke blijft;
4) StadSPOORT wordt veroordeeld tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van Crow en Stadswerk voor een bedrag van € 5.070;
5) StadSPOORT wordt veroordeeld in de proceskosten.
Crow en Stadswerk stellen daartoe het volgende.
Gelet op het “Voorstel verrekening voorinvesteringen” van de Beleidsgroep StadSPOORT, de notulen van de vergadering van het bestuur van StadSPOORT d.d. 18 november 2005, de bijlage bij de letter of agreement en/of het feit dat de vorderingen in de jaarstukken van StadSPOORT zijn opgenomen, heeft StadSPOORT de vorderingen erkend, althans is sprake van verklaringen en/of gedragingen van StadSPOORT die Crow en Stadswerk hebben opgevat en ook hebben mogen opvatten als een erkenning van de vorderingen. Crow en Stadswerk hebben belang bij de gevorderde verklaring voor recht, mede in verband met de eveneens gevorderde nakoming van de in de bijlage bij de letter of agreement neergelegde afspraak om de vorderingen voor 31 december 2008 in schriftelijke overeenkomsten vast te leggen. Ondanks verzoeken/sommaties daartoe is StadSPOORT die afspraak niet nagekomen.
3.2. Stadspoort voert verweer. Zij voert daartoe het volgende aan.
Betwist wordt dat door haar bestuur op 18 november 2005 een besluit is genomen over betaling van voorinvesteringen. Betwist wordt dat de vordering (toen) is erkend. Betwist wordt dat sprake is van verklaringen en/of gedragingen van StadSPOORT die Crow en Stadswerk heeft mogen opvatten als een erkenning van de vorderingen. Betwist wordt dat de gevorderde bedragen zijn gebaseerd op daadwerkelijk door Crow en Stadswerk gemaakte kosten, dat de kosten aan StadSPOORT kunnen worden toegerekend en dat de kosten zijn terug te voeren op c.q. terug te rekenen tot 1995. StadSPOORT heeft Crow en Stadswerk diverse malen gevraagd om onderliggende stukken, echter tevergeefs. Zodra Crow en Stadswerk met die stukken komt, kan bekeken worden of de vorderingen kunnen worden erkend, zoals staat in artikel 3 lid 4, aanhef en onder d, van de oorspronkelijke statuten, en kan overleg worden gevoerd over de overeenkomsten van achtergestelde lening, zoals staat in het laatste bulletpoint van de bijlage bij de Letter of Agreement.
4. De beoordeling
4.1. De vraag die partijen met name verdeeld houdt is of StadSPOORT de vorderingen van Crow en Stadswerk heeft erkend. Een partij kan een vordering met zoveel woorden, schriftelijk of mondeling erkennen, maar het is niet noodzakelijk dat een vordering uitdrukkelijk wordt erkend. Voldoende is een handeling of gedraging van de schuldenaar waaruit blijkt dat hij de vordering erkent. Zelfs een verklaring of gedraging van de schuldenaar die de schuldeiser, overeenkomstig de zin die hij daaraan in de gegeven omstandigheden mocht toekennen, als een door de schuldenaar tot hem gerichte verklaring van erkenning, kan als erkenning worden opgevat (vgl. artikel 3:35 BW). De erkenning moet rechtstreeks plaatsvinden jegens de schuldeiser en de erkenning moet hem hebben bereikt.
4.2. De notulen van de vergadering van het bestuur van StadSPOORT d.d. 18 november 2005 kunnen niet worden beschouwd als een verklaring of gedraging die Crow en Stadswerk mochten opvatten als erkenning van hun vorderingen. In de tekst van de notulen valt geen duidelijk besluit van het bestuur op dit punt vast te stellen, terwijl, indien dat anders zou zijn, niet zonder meer kan worden ingezien dat het een verklaring of gedraging is die zich rechtstreeks richtte tot Crow en Stadswerk als schuldeisers.
4.3. Anders ligt dit met betrekking tot de jaarstukken van StadSPOORT. Vaststaat dat de vorderingen zijn opgenomen in de jaarstukken 2005 t/m 2010 van StadSPOORT en eveneens staat vast dat (in ieder geval) de jaarstukken 2005 t/m 2008 door Crow en Stadswerk van of namens StadSPOORT zijn ontvangen. Ook staat vast dat de jaarstukken 2005 door het bestuur van StadSPOORT zijn vastgesteld, terwijl niet gesteld of gebleken is dat de jaarstukken van andere jaren niet aldus zijn vastgesteld. Een en ander kan worden worden beschouwd als een tot hen gerichte verklaring dan wel gedraging die Crow en Stadswerk mochten opvatten als erkenning van hun vorderingen.
4.4. Dat in de jaarstukken 2005-2008 wordt gesproken over formalisering van de geldleningen, maakt het in 4.3 gegeven oordeel niet anders. Formaliseren kan in de gegeven omstandigheden immers niet anders worden opgevat dan als het schriftelijk vastleggen van de vorderingen en van de verplichtingen ter zake van rente en aflossing uit hoofde van de achtergestelde leningen door partijen, zoals is vermeld in artikel 3 lid 4, aanhef en onder d, van de oprichtingsakte en in het laatste bullitpoint van de bijlage bij de letter of agreement.
4.5. StadSPOORT heeft er in dit verband op gewezen dat in de jaarstukken 2009 en 2010 een extra tekst is opgenomen die luidt dat er geen overeenkomsten ter zake van geldleningen zijn. Zij voert echter zelf al aan dat dit is gebeurd naar aanleiding van de eerste sommatiebrief van Crow aan haar van 27 november 2009, terwijl Crow en Stadswerk onbestreden aanvoeren dat deze jaarstukken – inclusief die “extra tekst” dus – eerst tot stand zijn gekomen ná de door partijen en hun raadslieden in mei 2010 gevoerde bespreking, toen haar (in ieder geval duidelijk) is geworden dat StadSPOORT de vorderingen betwistte. Onder die omstandigheden en mede gelet op hetgeen hierna in 4.7 wordt overwogen, kan aan die extra tekst geen waarde worden toegekend, althans niet de waarde die StadSPOORT daaraan hecht.
4.6. Ook de tekst van de bijlage bij de letter of agreement zoals geciteerd in 2.8, waarin de vorderingen concreet met bedragen zijn aangeduid en die nota bene zowel door de directeur als door de voorzitter van de raad van toezicht van StadSPOORT is ondertekend, kan bezwaarlijk anders worden opgevat dan als een erkenning van de vorderingen. Het onvoorwaardelijk ondertekenen van die bijlage door StadSPOORT moet worden beschouwd als een verklaring of gedraging die Crow en Stadswerk mochten opvatten als erkenning van hun vorderingen.
4.7. StadSPOORT voert nog wel aan dat de vorderingen van meet af aan zijn betwist, maar zij wist – daarnaar gevraagd ter zitting – niet met meer te komen dan dat de vorderingen binnen haar bestuur van aanvang aan, van november 2005 tot oktober 2009 (toen zij voor de eerste keer door Crow is aangesproken op betaling) zijn betwist, ook al tijdens de eerste bestuursvergadering van september 2005 en vervolgens ook in de tweede bestuursvergadering van 18 november 2005. StadSPOORT heeft echter zelf ter zitting ook verklaard dat zij niet eerder dan eind 2009 met een betwisting van de vorderingen naar buiten is gekomen omdat zij niet eerder dan eind 2009 is aangesproken tot betaling. Dat er in de periode van 18 november 2005 tot eind 2009 sprake is geweest van een verklaring of gedraging van StadSPOORT die Crow en Stadswerk heeft bereikt en waaruit zij moest begrijpen dat StadSPOORT de vorderingen betwistte, is aldus niet komen vast te staan.
4.8. Datzelfde geldt ook voor het verweer van StadSPOORT dat de vorderingen in haar jaarstukken en in de bijlage bij de letter of agreement zijn opgenomen uitsluitend ten behoeve van BNG en de door haar te verstrekken financiering. Dit verweer ontbeert iedere feitelijke onderbouwing en zelfs als het door StadSPOORT aangevoerde juist zou zijn, dan geldt dat niet is gesteld of gebleken dat Crow en Stadswerk dit wisten of hadden moeten weten. Alleen in dat laatste geval zou niet kunnen worden gezegd dat sprake is van een verklaring of gedraging die zij in de gegeven omstandigheden mochten opvatten als erkenning van hun vorderingen, maar dit geval doet zich hier dus niet voor.
4.9. Gevorderd wordt een verklaring voor recht dat Crow een op BNG achtergestelde vordering op StadSPOORT heeft van € 916.109,95 (vgl. “specificatie aanpassing claim Crow t.a.v. StadSPOORT”, productie 5 bij dagvaarding), terwijl zowel in de jaarstukken 2005 als in de bijlage bij de letter of agreement een hoger bedrag ter zake van deze vordering is opgenomen (€ 1.018.117 respectievelijk € 1.030.194). Nu hiervoor is overwogen dat zowel de jaarstukken 2005 als de bijlage bij de letter of agreement in de gegeven omstandigheden kunnen worden beschouwd als een erkenning van de vordering en StadSPOORT toen in beide gevallen een hoger bedrag als schuldig heeft erkend dan thans wordt gevorderd, zal de rechtbank er vanuit gaan dat Crow in deze procedure afstand doet van het meerdere boven € 916.109,95 en zal bij de verdere beoordeling van dat laatste bedrag worden uitgegaan.
4.10. Verder wordt gevorderd een verklaring voor recht dat Stadswerk een op BNG achtergestelde vordering op StadSPOORT heeft van € 296.812. Alhoewel dit bedrag lager is dan het bedrag dat op dit punt in de jaarstukken 2005 is opgenomen (€ 293.351), correspondeert dit exact met het bedrag zoals opgenomen in de bijlage bij de letter of agreement. Er zal daarom van het bedrag van € 296.812 worden uitgegaan. Toen StadSPOORT ter zitting werd geconfronteerd met de inhoud van het in haar opdracht opgestelde Sobi rapport (pag. 14 onderaan, zie productie 13 bij dagvaarding), heeft zij overigens deze vordering tot een bedrag van € 123.400 met zoveel woorden erkend.
4.11. Nu in het voorgaande is geoordeeld dat Crow en Stadswerk er vanuit mochten – en mogen – gaan dat StadSPOORT hun vorderingen heeft erkend voor een bedrag van € 916.109,95 respectievelijk € 296.812, kan aan de inhoudelijke betwisting van de vorderingen door StadSPOORT, wat daarvan verder ook zij, worden voorbijgegaan.
4.12. Ter zitting hebben Crow en Stadswerk uitgelegd dat zij met hun vorderingen niets anders beogen dan vaststelling van de precieze hoogte van hun vorderingen op StadSPOORT teneinde haar aan de onderhandelingstafel te krijgen om – met BNG – te komen tot afspraken over verplichtingen tot rente en aflossing. Crow en Stadswerk hebben in dat verband onbetwist gesteld dat BNG bereid is om deze afspraken te maken. Volgens Crow en Stadswerk moet StadSPOORT nakomen waartoe zij zich heeft verplicht in artikel 3 lid 4, aanhef en onder d, van de oprichtingsakte en in de bijlage bij de letter of agreement, in welke bijlage staat dat dit zal worden vastgelegd vóór 31 december 2008. Aldus gelezen kan deze vordering, die StadSPOORT op zich zelf ook niet betwist, worden toegewezen, met dien verstande dat de gevorderde verklaring voor recht naar zijn aard niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard en de dwangsom zal worden gemaximeerd tot € 1.000.000.
4.13. Nu de vorderingen zijn gegrond op nakoming en Crow en Stadswerk hun vorderingen hebben verminderd ten aanzien van de wettelijke rente, kan aan de stellingen van partijen omtrent (het ontbreken van) verzuim en de (niet) verschuldigdheid van wettelijke rente voorbij voorbijgegaan.
4.14. De buitengerechtelijke kosten worden betwist, echter als erkend staat vast dat partijen en hun raadslieden in mei 2010 in het kader van minnelijk overleg een bespreking hebben gevoerd. Deze vordering is daarmee tot een bedrag van € 5.000 toewijsbaar. Nu niets is gesteld over de vraag of BTW voor Crow en Stadswerk al dan niet een verrekenpost is, zal de daarover gevorderde BTW worden afgewezen.
4.15. StadSPOORT zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze belopen (€ 73,89 dagvaarding + € 3.490 vastrecht + € 6.422 salaris gemachtigde, 2 punten x tarief VIII =) € 9.985,89.
5. De beslissing
De rechtbank:
5.1. verklaart voor recht dat Crow een op BNG achtergestelde vordering op StadSPOORT heeft van € 916.109,95;
5.2. verklaart voor recht dat Stadswerk een op BNG achtergestelde vordering op StadSPOORT heeft van € 296.812;
5.3. veroordeelt StadSPOORT om binnen zestig dagen na betekening van het vonnis afspraken met BNG, Crow en Stadswerk over de verplichtingen ter zake van rente en aflossing te maken, een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000 per dag dat StadSPOORT daarmee in gebreke blijft, tot een maximum van € 1.000.000;
5.4. veroordeelt StadSPOORT tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van Crow en Stadswerk voor een bedrag van € 5.000;
5.5. veroordeelt StadSPOORT in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Crow en Stadswerk bepaald op € 9.985,89;
5.6. verklaart de hiervoor opgenomen veroordelingen (inclusief de kostenveroordeling) uitvoerbaar bij voorraad;
5.7. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. I. Bouter en in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2011.(