Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 92132 / HA ZA 11-2192
Vonnis in incident van 7 december 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MONTIS B.V.,
gevestigd te Dongen,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat mr. F.J.H.M. Berndsen te Breda,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EVOLOGICS B.V.,
gevestigd te Sliedrecht,
gedaagde in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat mr. P.A. Mastenbroek te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Montis en Evologics genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de conclusie van eis in het incident tot onbevoegdverklaring;
- de conclusie van antwoord in het incident.
- de door Montis en Evologics overgelegde producties.
1.2. Vervolgens is vonnis bepaald in het incident.
2. De feiten
2.1. Partijen zijn een overeenkomst aangegaan met betrekking tot de levering van producten en diensten en het gebruiksrecht op programmaproducten (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst is namens Montis op 16 januari 2009 ondertekend. In de overeenkomst is het volgende opgenomen:
“De rechten en plichten van betrokken partijen ten aanzien van de samenwerking zijn gepreciseerd in de algemene Branche Voorwaarden (FENIT), die in de bijlage zijn toegevoegd.”
2.2. In artikel 12 lid 2 van Pro de Algemene FENIT-voorwaarden is de volgende bepaling opgenomen:
“Geschillen welke tussen leverancier en cliënt mochten ontstaan naar aanleiding van een tussen leverancier en cliënt gesloten overeenkomst dan wel naar aanleiding van nadere overeenkomsten die daarvan het gevolg zijn, worden beslecht door middel van arbitrage overeenkomstig het Arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering te Den Haag, een en ander onverminderd het recht van partijen een voorziening in arbitraal kort geding te vragen en onverminderd het recht der partijen tot het treffen van conservatoire rechtsmaatregelen.”
3. De vordering in de hoofdzaak
3.1. Montis vordert in de hoofdzaak dat Evologics wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 379.360,27 tegen teruggave van de door Evologics geleverde hard- en software, te vermeerderen met rente en kosten.
3.2. Montis legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. Evologics is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Montis heeft de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden. Evologics dient dan ook het door Montis aan haar ter zake van de overeenkomst betaalde bedrag terug te betalen en Montis dient de aan haar geleverde soft- en hardware aan Evologics terug te geven. Daarnaast dient Evologics de schade te vergoeden die Montis heeft geleden als gevolg van de wanprestatie van Evologics.
4. Het geschil in het incident
4.1. Evologics vordert in het incident dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart. Zij stelt daartoe dat de Algemene FENIT-voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn en dat in artikel 12.2 daarvan een arbitragebeding is opgenomen.
4.2. Montis voert verweer. Primair betwist zij dat de Algemene FENIT-voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst, zodat geen sprake is van een overeenkomst tot arbitrage. Montis heeft de Algemene FENIT-voorwaarden niet aanvaard. De Algemene FENIT-voorwaarden waren niet als bijlage bij de overeenkomst gevoegd. Het is voor Montis dan ook niet mogelijk vast te stellen op welke algemene voorwaarden - de Algemene FENIT-voorwaarden of de ICT-office voorwaarden - met de verwijzing in de overeenkomst wordt gedoeld. Subsidiair betwist Montis dat het arbitragebeding van toepassing is, omdat de verwijzing in de overeenkomst niet ondubbelzinnig ziet op de voorwaarden in het geheel. In de overeenkomst is het toepassingsbereik van de algemene voorwaarden beperkt tot de rechten en plichten van partijen ten aanzien van de samenwerking. Voorts zijn de eerdere verwijzingen naar algemene voorwaarden door de addenda van 16 december 2008 en 13 januari 2009 achterhaald.
5. De beoordeling in het incident
5.1. Met betrekking tot het primaire verweer van Montis wordt als volgt overwogen. Uit artikel 6:231 sub c BW Pro volgt dat algemene voorwaarden van toepassing zijn, indien deze door ondertekening van een geschrift of op andere wijze door de wederpartij zijn aanvaard. Op grond van artikel 6:232 BW Pro is een wederpartij ook dan aan algemene voorwaarden gebonden als bij het sluiten van de overeenkomst de gebruiker begreep of moest begrijpen dat zij de inhoud daarvan niet kende. Het verweer van Montis dat zij de Algemene FENIT-voorwaarden niet heeft aanvaard, omdat deze niet als bijlage bij de overeenkomst waren gevoegd, wordt dan ook gepasseerd.
5.2. Op welke algemene voorwaarden in de overeenkomst wordt gedoeld met “algemene Branche Voorwaarden” wordt verduidelijkt met het tussen haakjes geplaatste woord “FENIT”. Dit woord komt wel voor in de Algemene FENIT-voorwaarden, maar niet in de ICT-office voorwaarden. Uit de stellingen van partijen kan worden afgeleid dat zij vanaf september 2008 reeds met elkaar in gesprek waren over de levering van producten en diensten met betrekking tot een informatiesysteem en dat Evologics op 29 september 2008 een offerte aan Montis heeft verzonden. Daarin is verwezen naar de “FENIT branche voorwaarden” en de ”FENIT voorwaarden”. In haar brief van 5 december 2008 heeft Evologics verwezen naar de “Algemene Leverings- en Betalingsvoorwaarden van Evologics (FENIT)”. Uit de stellingen van Montis volgt dat ICT-Office, de branchevereniging na de fusie tussen Fenit, Nederland-ICT, ICT Telecom en Vifkantec, de ICT-office voorwaarden pas op 1 januari 2009 heeft gepubliceerd en dat zij deze pas op 14 januari 2009 heeft gedeponeerd bij de kamer van koophandel Midden-Nederland. Twee dagen later, op 16 januari 2009, is de overeenkomst namens Montis ondertekend. Gedurende het grootste gedeelte van de periode waarin partijen met elkaar in gesprek waren, bestonden de ICT-office voorwaarden derhalve nog niet en moet het voor Montis duidelijk zijn geweest dat telkens werd verwezen naar de Algemene FENIT-voorwaarden. Op 16 januari 2009, de dag waarop de overeenkomst namens Montis is ondertekend, heeft [betrokkene 1] van Montis ter zake van de overeenkomst aan [betrokkene 2] geschreven:
“De geldende voorwaarden zijn die van de FENIT en zijn in de branche algemeen aanvaarde voorwaarden. Ook bijvoorbeeld On quart en Agencis hanteert deze.”
Op dat moment, twee dagen na deponering, konden de ICT-office voorwaarden nog niet de “in de branche algemeen aanvaarde voorwaarden” zijn. De Algemene FENIT-voorwaarden, die zijn gedeponeerd op 3 juni 2003, waren dit op dat moment wel. Uit het bovenstaande volgt dat het voor Montis duidelijk moet zijn geweest dat met de verwijzing in de overeenkomst niet werd gedoeld op de ICT-office voorwaarden, maar op de Algemene FENIT-voorwaarden. Het verweer van Montis dat het voor haar niet mogelijk is vast te stellen op welke algemene voorwaarden met de verwijzing in de overeenkomst wordt gedoeld, wordt dan ook gepasseerd.
5.3. Met betrekking tot het subsidiaire verweer van Montis wordt als volgt overwogen. Een arbitragebeding kan rechtsgeldig worden overeengekomen in algemene voorwaarden. Dit behoeft niet afzonderlijk te worden aanvaard. Evenmin behoeft het geschrift waarin wordt verwezen naar de algemene voorwaarden melding te maken van het arbitragebeding in de algemene voorwaarden. Wel moet de verwijzing in het geschrift naar de algemene voorwaarden zich uitstrekken tot het gedeelte van de algemene voorwaarden waarin het arbitragebeding is opgenomen. De zinsnede “de rechten en plichten van betrokken partijen ten aanzien van de samenwerking” in de overeenkomst omvat ook de wijze waarop partijen dienen om te gaan met geschillen ten aanzien van de samenwerking. De verwijzing in de overeenkomst strekt zich dan ook uit tot het gedeelte van de algemene voorwaarden waarin het arbitragebeding is opgenomen. Voor zover in de addenda d.d. 16 december 2008 en 13 januari 2009 van de algemene voorwaarden afwijkende afspraken zijn weergegeven, hebben deze geen betrekking op het arbitragebeding. Het verweer van Montis dat het arbitragebeding niet van toepassing is, omdat de verwijzing niet ondubbelzinnig ziet op de voorwaarden in het geheel, wordt dan ook gepasseerd.
5.4. Nu partijen het arbitragebeding, zoals vermeld in artikel 12.2 van de Algemene FENIT-voorwaarden, zijn overeengekomen en sprake is van een geschil naar aanleiding van een tussen partijen gesloten overeenkomst, dient dit geschil te worden beslecht door middel van arbitrage. De rechtbank zal zich dan ook onbevoegd te verklaren.
5.5. Montis zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Evologics in het incident worden begroot op een bedrag van € 452,00 aan salaris advocaat. Montis zal voorts in de proceskosten van de hoofdzaak worden veroordeeld, nu zij nodeloos kosten heeft veroorzaakt door die hoofdzaak bij de rechtbank aanhangig te maken. De kosten aan de zijde van Evologics in de hoofdzaak worden begroot op een bedrag van € 3.537,00 aan griffierecht.
6. De beslissing
De rechtbank
in het incident
6.1. verklaart zich onbevoegd van de vordering in de hoofdzaak kennis te nemen,
6.2. veroordeelt Montis in de kosten van het incident, aan de zijde van Evologics tot op heden begroot op € 452,00,
in de hoofdzaak
6.3. veroordeelt Montis in de proceskosten, aan de zijde van Evologics tot op heden begroot op € 3.537,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Gaertman en in het openbaar uitgesproken op 7 december 2011.?