Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector Bestuursrecht
procedurenummer: AWB 11/934
uitspraak van de voorzieningenrechter
inzake
[naam 1], h.o.d.n. [naam 2], wonende te [woonplaats], verzoeker,
gemachtigde: mr. G.J.M. de Jager, advocaat te Rotterdam,
en
de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, (hierna: VWS), verweerster,
gemachtigde: drs. N. Liborang, werkzaam bij het Ministerie van VWS.
1. Ontstaan en loop van het geding
Tegen dit besluit heeft verzoeker bij brief van 13 augustus 2011 bezwaar gemaakt bij verweerster.
Bij brief van eveneens 13 augustus 2011 heeft verzoeker een verzoek om voorlopige voorziening ingediend bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht, geregistreerd onder procedurenummer AWB 11/934.
Het verzoek om voorlopige voorziening is op 26 september 2011 ter zitting behandeld, tezamen met het verzoek om voorlopige voorziening met procedurenummer AWB 11/936.
Verzoeker is ter zitting verschenen, vergezeld van zijn dochter en bijgestaan door zijn gemachtigde.
Verweerster is verschenen bij gemachtigde, vergezeld van drs. H. van der Wal, eveneens werkzaam bij het Ministerie van VWS, en drs. A.A.M. Schoenmakers en C.W. van der Wielen, werkzaam bij de Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: IGZ).
De voorzieningenrechter heeft op 7 oktober 2011 het onderzoek heropend en nadere stukken opgevraagd bij verweerster.
Nadat de gevraagde stukken van verweerster zijn ontvangen, is het verzoek om voorlopige voorziening op 18 november 2011 ter nadere zitting behandeld, tezamen met het verzoek om voorlopige voorziening met procedurenummer AWB 11/936.
Verzoeker is ter zitting verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
Verweerster is verschenen bij gemachtigde, vergezeld van drs. M.E. Gorter, eveneens werkzaam bij het Ministerie van VWS, en C.W. van der Wielen en M.J. Meyer, werkzaam bij de IGZ.
2. Overwegingen
2.1. Wettelijk kader
2.1.1. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2.1.2. Artikel 1 van Pro de Wet Klachtrecht bepaalt, voor zover van belang:
1. In deze wet wordt verstaan onder:
(...)
b. instelling:
1° elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin: a. zorg wordt verleend als omschreven bij of krachtens (...) de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten; (...)
(...)
c. zorgaanbieder:
1° een rechtspersoon of natuurlijk persoon, die een instelling in stand houdt;
2° de rechtspersonen of natuurlijke personen, die gezamenlijk een instelling in stand houden;
3° een natuurlijk persoon die anders dan in het kader van een dienstverband met een instelling, zorg als omschreven in (...) de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten verleent;
(...)
2. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen andere in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredende organisatorische verbanden, waarin maatschappelijke ondersteuning of gezondheidszorg wordt verleend, worden aangemerkt als instelling in de zin van deze wet.
3. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen andere natuurlijke personen, die maatschappelijke ondersteuning of gezondheidszorg verlenen, worden aangemerkt als zorgaanbieder in de zin van deze wet.
(...)
Artikel 3 van Pro de Wet Klachtrecht bepaalt:
1. Indien Onze Minister van oordeel is dat het bepaalde bij of krachtens deze wet niet of in onvoldoende mate of op onjuiste wijze wordt nageleefd, kan hij de zorgaanbieder een schriftelijke aanwijzing geven.
2. In de aanwijzing geeft Onze Minister met redenen omkleed aan op welke punten het bepaalde bij of krachtens deze wet niet of in onvoldoende mate of op onjuiste wijze wordt nageleefd, alsmede de in verband daarmee te nemen maatregelen.
3. Een aanwijzing bevat de termijn waarbinnen de zorgaanbieder er aan moet voldoen.
4. De zorgaanbieder is verplicht binnen de daarbij gestelde termijn aan de aanwijzing te voldoen.
Artikel 3b van de Wet Klachtrecht bepaalt:
1. Onze Minister is bevoegd een bestuurlijke boete van ten hoogste € 6700,- op te leggen ter zake van een gedraging die in strijd is met een krachtens artikel 3 gegeven Pro aanwijzing, voor zover deze betreft het niet of in onvoldoende mate of op onjuiste wijze naleven van artikel 2, zevende lid.
2. Onze Minister is bevoegd een last onder dwangsom op te leggen ter zake van een gedraging die in strijd is met een krachtens artikel 3 gegeven Pro aanwijzing, voor zover deze betreft het niet of in onvoldoende mate of op onjuiste wijze naleven van artikel 2, eerste tot en met derde en vijfde lid.
2.1.3. Artikel 6, eerste lid, van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) bepaalt:
De verzekerden hebben aanspraak op zorg ter voorkoming van ziekten en ter voorziening in hun geneeskundige behandeling, verpleging en verzorging. Tot deze zorg behoren voorzieningen tot behoud, herstel of ter bevordering van de arbeidsgeschiktheid of strekkende tot verbetering van levensomstandigheden, alsmede maatschappelijke dienstverlening.
Artikel 44, eerste lid, aanhef en onder b, van de AWBZ bepaalt dat bij ministeriële regeling kan worden bepaald dat het College zorgverzekeringen overeenkomstig in die regeling gestelde regels subsidies verstrekt om verzekerden de mogelijkheid te geven om in plaats van het tot gelding brengen van een aanspraak op grond van deze wet zelf te voorzien in de zorg die zij behoeven.
2.1.4. De in artikel 44, eerste lid, aanhef en onder b, van de AWBZ bedoelde ministeriële regeling is vastgesteld in de Regeling subsidies AWBZ.
In paragraaf 2.6 van de Regeling subsidies AWBZ is het zogenoemde "persoonsgebonden budget" geregeld.
Artikel 2.6.1, aanhef en onder b, van de Regeling subsidies AWBZ bepaalt dat in deze paragraaf wordt verstaan onder persoonlijke verzorging, verpleging, begeleiding en vervoer:
hetgeen daaronder wordt verstaan in het Besluit zorgaanspraken AWBZ, met dien verstande dat de desbetreffende zorg niet door een instelling hoeft te worden verleend. Daarbij geldt dat ingevolge artikel 1.1.1, aanhef en onder a, van de Regeling subsidies AWB onder instelling wordt verstaan: een privaatrechtelijke rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid, dan wel een rechtspersoon krachtens publiekrecht ingesteld.
Ingevolge artikel 2.6.4, eerste lid, van de Regeling subsidies AWBZ bepaalt dat een zorgkantoor een verzekerde een netto persoonsgebonden budget verleent voor zover:
a. de verzekerde beschikt over een indicatiebesluit waaruit blijkt dat hij is aangewezen op een of meer van de vormen van zorg als bedoeld in artikel 2.6.1, onderdeel b (...), en
b. de verzekerde voor die vorm of die vormen van zorg, door gebruikmaking van een door het zorgkantoor vastgesteld aanvraagformulier, een netto persoonsgebonden budget heeft aangevraagd.
2.2. Standpunt verweerster
Aan het bestreden besluit ligt verweersters opvatting ten grondslag dat [naam 2], het bedrijf van verzoeker, een zorgaanbieder is in de zin van de Wet Klachtrecht.
Primair betoogt verweerster daartoe dat [naam 2] een instelling vormt in de zin van de Wet Klachtrecht omdat [naam 2] een in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband betreft waarin zorg als omschreven in de AWBZ wordt verleend. Ter onderbouwing van dat standpunt wijst verweerster op de website van [naam 2]. Daarop valt te lezen dat de zorg die de cliënten van [naam 2] inkopen met de aan hen toegekende persoonsgebonden budgetten, wordt verleend door een team van medewerkers die bij het verlenen van die zorg de benodigde specialisten inschakelen. Zo al niet op deze informatie mocht worden afgegaan, dan toch heeft verzoeker onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de zorg door [naam 2] niet door een instelling in de zin van de Wet Klachtrecht wordt geleverd, aldus verweerster.
Subsidiair heeft verweerster ter zitting betoogd dat als al moet worden aangenomen dat de door cliënten ingekochte zorg bij [naam 2] door alleen verzoeker wordt verzorgd, verzoeker desalniettemin onder de werking van de Wet Klachtrecht valt op grond van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder 3, van de Wet Klachtrecht. In dat geval is verzoeker volgens verweerster namelijk een natuurlijk persoon die anders dan in het kader van een dienstverband met een instelling, zorg als omschreven in de AWBZ verleent.
2.3. Standpunt verzoeker
Volgens verzoeker was verweerster niet bevoegd een aanwijzing op grond van de Wet Klachtrecht te geven, omdat de zorg die zijn bedrijf [naam 2] verleent, niet valt onder de reikwijdte van de Wet Klachrecht.
Verzoeker stelt zich in de eerste plaats op het standpunt dat geen sprake is van een instelling in de zin van de Wet Klachtrecht. In dat verband betoogt verzoeker dat hij verweerster steeds heeft voorgehouden dat [naam 2] een eenmansbedrijf is en dat alle door cliënten bij [naam 2] ingekochte zorg door hem zelf zonder inschakeling van personeel of andere hulpverleners verzorgt. Verzoeker heeft gewezen op de door hem aan de IGZ toegezonden vragenlijst van 22 september 2010 met die informatie en op het uittreksel van de Kamer van Koophandel van [naam 2], waaruit volgt dat dit een eenmanszaak is. Volgens verzoeker heeft hij daarmee verweerster afdoende geïnformeerd over de organisatie van de zorgverlening in [naam 2]. Verzoeker is van opvatting dat verweerster ten onrechte doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de aanvankelijke informatie over de zorgverlening op de website van [naam 2]. Ter zitting heeft verzoeker daarover verklaard dat de zorgverlening iets mooier werd voorgesteld dan dat deze feitelijk was, ook met het oog op mogelijke toekomstige ontwikkelingen, en dat de informatie op de website inmiddels is aangepast op de feitelijke zorgverlening.
Verzoeker stelt zich verder op het standpunt dat de Wet Klachtrecht niet van toepassing is op een natuurlijke persoon die zorg verleend ingekocht met een persoonsgebonden budget ingevolge de AWBZ. Verzoeker betoogt dat uit de Memorie van Toelichting op de Wet Klachtrecht volgt dat deze wet slechts ziet op zorg in natura. Voorts meent verzoeker dat zijn zorg voor de cliënten van [naam 2] moet worden aangemerkt als mantelzorg, nu het woonhuis van de cliënten tevens het woonhuis is van verzoeker en zijn gezin en de cliënten daarmee volgens verzoeker deel zijn gaan uitmaken van dat gezin.
2.4. Beoordeling door de voorzieningenrechter
2.4.1. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is een aanwijzing als bedoeld in artikel 3 van Pro de Wet Klachtrecht een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, nu de aanwijzing een vereiste is voor verweersters bevoegdheid om een last onder dwangsom te mogen opleggen. In zoverre is sprake van een ontvankelijk verzoek om voorlopige voorziening.
Tevens heeft verzoeker naar het oordeel van de voorzieningenrechter een spoedeisend belang bij een beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening. Weliswaar was ten tijde van het indienen van het verzoek om voorlopige voorziening de termijn waarbinnen verzoeker aan de aanwijzing diende te voldoen, al verstreken zodat de voorwaarde voor het kunnen opleggen van een dwangsom zich onomkeerbaar had geëffectueerd. Verweerster heeft echter daarnaast bepaald dat [naam 2] geen nieuwe cliënten mag aannemen totdat aan de aanwijzing is voldaan. Hierin is voor verzoeker een belang gelegen dat een voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter over de rechtmatigheid van het bestreden besluit rechtvaardigt.
2.4.2. Vast staat dat [naam 2] een kleinschalige woongroep is voor maximaal vijf jong volwassenen die niet zelfstandig kunnen wonen en in het dagelijks leven ondersteuning en verzorging nodig hebben vanwege een verstandelijke beperking en/of autisme. [naam 2] biedt de betrokkene uit deze doelgroep pas dan wonen in de woongroep aan, als door de betrokkene zorg is ingekocht via een aan die betrokkene toegekend persoonsgebonden budget. Vast staat dat het daarbij gaat om een persoonsgebonden budget toegekend op grond van de AWBZ. Aangeboden worden blijkens de door [naam 2] gehanteerde zorgovereenkomsten ter uitvoering van deze persoongebonden budgetten de in het Besluit zorgaanspraken AWBZ omschreven functies van huishoudelijke verzorging, persoonlijke verzorging, verpleging, en verder ondersteunende en activerende begeleiding, al dan niet met vervoer. Momenteel wonen er drie van deze cliënten in [naam 2]. Vaststaat dat [naam 2] niet voldoet aan de eisen van artikel 2 van Pro de Wet Klachtrecht.
2.4.3. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is bij de beoordeling of sprake is van een instelling is in de zin van de Wet Klachtrecht, de feitelijke organisatie van de zorgverlening bepalend. Reeds daarom kan het betoog van verweerster ter zitting dat zij bij die beoordeling een zorgaanbieder gebonden mag achten aan de organisatie van de zorg zoals hij die naar buiten toe kenbaar maakt, ongeacht het antwoord op de vraag of de feitelijke organisatie daarmee in overeenstemming is, geen doel treffen. Dat de discrepantie tussen de verkondigde en de feitelijke organisatie van zorg mogelijk een misleidend effect heeft voor cliënten, doet daaraan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet af. De wettekst zelf biedt immers geen aanknopingspunten om in geval van een dergelijke discrepantie de naar buiten kenbaar gemaakte organisatie van de zorgverlening bepalend te achten, en gesteld noch gebleken is dat de werking van de wet bij algemene maatregel van bestuur in die zin is uitgebreid.
2.4.4. Op grond van de website en de algemene informatie bij de zorgovereenkomsten over de zorgverlening door [naam 2] mocht verweerster concluderen dat de zorg in [naam 2] wordt verleend door een organisatorisch verband dat strekt tot de verlening van zorg, zodat sprake is van een instelling in de zin van de Wet Klachtrecht.
In de feitelijke informatie die verweerster tot haar beschikking had, waren echter concrete aanknopingspunten dat de verleende zorg door [naam 2] feitelijk niet met de door [naam 2] verspreide informatie daarover strookte. Niet alleen betrof dit de informatie die verzoeker zelf aan de IGZ verstrekte. Ook de klagers stellen expliciet dat geen professioneel geschoold personeel aanwezig is in [naam 2], ondanks toezeggingen; verzoeker zou volgens de klagers praktisch alles zelf doen en slechts zijn moeder zou zo nu en dan helpen.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerster, nu zij tevens over deze informatie beschikte, zich in redelijkheid niet op het standpunt kon blijven stellen dat de zorg in [naam 2] wordt verleend door een organisatorisch verband.
Verder is de voorzieningenrechter onvoldoende gebleken dat verweerster overigens heeft getracht de juistheid van het door verzoeker tegenover de IGZ ingenomen standpunt dat de door cliënten bij [naam 2] ingekochte zorg door alleen hem zelf wordt verleend, te verifiëren. De door de IGZ opgevraagde informatie bij [naam 2] is er met name op gericht geweest om vast te stellen of de door [naam 2] verleende zorg voldoet aan de daaraan volgens de Wet Klachtrecht te stellen eisen. Verweerster heeft onvoldoende kenbaar gemaakt welke informatie zij van [naam 2] nodig heeft om te kunnen vast stellen of al dan niet sprake is van een organisatorisch verband. Onder die omstandigheden mocht verweerster zich niet onder de enkele verwijzing naar de algemene informatie op de website op het standpunt stellen dat de bewijslast dat de door [naam 2] verleende zorg niet door een organisatorisch verband wordt verleend, bij [naam 2] berust.
Nu onvoldoende is komen vast te staan dat de bij [naam 2] door cliënten ingekochte zorg door een organisatorisch verband wordt verleend, is tevens onvoldoende zeker dat met de zorgverlening van [naam 2] sprake is van een instelling in de zin van de Wet Klachtrecht.
2.4.5. Gelet op het voorgaande, moet er bij de beoordeling van dit geschil vooralsnog van worden uitgegaan dat de door de cliënten ingekochte zorg bij [naam 2] door alleen verzoeker wordt verleend.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is op die zorgverlening door [naam 2] de Wet Klachtrecht van toepassing via het bepaalde in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder 3, omdat daarmee sprake is van natuurlijk persoon die anders dan in het kader van een dienstverband met een instelling, zorg als omschreven in de AWBZ verleent.
Blijkens de Memorie van Toelichting op de Wet Klachtrecht (Kamerstukken II, 1992/93, 23040, nr. 3) was het, zoals verzoeker stelt, aanvankelijk de bedoeling van de wetgever om de wet alleen van toepassing te verklaren op direct via de overheid gefinancierde zorg door individuele hulpverleners en instellingen, en niet op door een cliënt zelf ingekochte zorg. De reikwijdte van de wet is echter vervolgens naar aanleiding van de parlementaire behandeling uitgebreid naar alle zorg die wordt omschreven in (onder meer) de AWBZ, ongeacht de wijze van financieren (Kamerstukken II, 1994-95, 23040, nr. 8, Kamerstukken I, 1994-95, 23040, nr. 216b).
Het kennelijke betoog van verzoeker dat de Wet Klachtrecht in redelijkheid niet van toepassing kan worden geacht op mantelzorgers die uitvoering geven aan een persoonsgebonden budget, behoeft hier verder geen bespreking. De zorg in [naam 2] door verzoeker kan immers niet worden aangemerkt als mantelzorg. Mantelzorg is een sociale relatie, die van dien aard is dat deze de aanleiding vormt voor de mantelzorger om de zorgverlening voor de zorgbehoevende op zich te nemen. In het geval van verzoekers zorg dient de cliënt eerst zorgverlening in te kopen, alvorens de cliënt in [naam 2] bij verzoeker en zijn gezin kan komen wonen, zodat hier de commerciële en niet de sociale relatie de aanleiding vormt voor de zorgverlening.
2.4.6. Nu vaststaat dat [naam 2] bij de zorgverlening niet aan het bepaalde in artikel 2 van Pro de Wet Klachtrecht voldoet, mocht verweerster in redelijkheid besluiten [naam 2] een aanwijzing te geven om het bepaalde van de Wet Klachtrecht na te leven.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan het bestreden besluit in rechte stand houden.
Het verzoek om voorlopige voorziening wordt daarom afgewezen.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Gezien het vorenstaande beslist de voorzieningenrechter als volgt.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht:
- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Aldus gegeven door mr. W.M.P.M. Weerdesteijn, voorzieningenrechter, en door deze en mr. M. Lammerse, griffier, ondertekend.