Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer: 95623 KG ZA 11-204
vonnis in kort geding van 22 december 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SHOPEX ENGINEERING B.V.,
statutair gevestigd te ’s-Hertogenbosch,
eiseres,
advocaat: mr. P.J. den Boef,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BATU TRUST B.V.,
statutair gevestigd te Dordrecht, feitelijk gevestigd te 2931 AA Krimpen aan de Lek, Admiraal de Ruijterstraat 9,
gedaagde,
advocaat: mr. drs. S.O. Voogt.
Partijen worden hieronder aangeduid als Shopex respectievelijk Batu Trust.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 24 november 2011;
- de mondelinge behandeling ter openbare zitting van 15 december 2011,
- de pleitnota’s van partijen;
- de door beide partijen overgelegde producties.
2. De feiten
2.1 Shopex is de rechtsopvolgster van de vennootschap Thema Media B.V. (hierna: Thema Media) en heeft voorheen ook nog de statutaire naam WNS Den Bosch B.V. en WMS Den Bosch B.V gevoerd.
2.2 Op 1 september 2000 zijn Thema Media en Batu Trust een overnameovereenkomst strekkende tot koop door Batu Trust van de uitgeverijactiviteiten aangegaan. In artikel 1 lid 5 van Pro deze overeenkomst is vermeld dat de aan Thema Media verbonden bank- en girorekeningen per datum overdracht eveneens aan Batu Trust worden overgedragen.
2.3 Thema Media heeft onder meer de ABN-AMRO rekening met nummer [xx.xx.xx.xxx] aan Batu Trust overgedragen.
2.4 Na het sluiten van de overnameovereenkomst op 1 september 2000 is tussen partijen een geschil over onder meer de hoogte van de koopprijs gerezen.
2.5 Op 19 juli 2011 heeft het gerechtshof ’s-Gravenhage eindarrest gewezen, een vonnis van de rechtbank Rotterdam vernietigd en Batu Trust veroordeeld om aan WNS Den Bosch B.V. een bedrag van € 6.533,55 te betalen en WNS Den Bosch B.V. veroordeeld om aan Batu Trust een bedrag van € 34.351,16 te betalen.
2.6 In oktober 2003 heeft de Belastingdienst een bedrag van € 35.949,-- overgemaakt op de ABN-AMRO-rekening met het nummer [xx.xx.xx.xxx] ter zake een teruggaaf loonbelasting/ premie volksverzekering 2002 ten behoeve van Shopex.
2.7 Bij brief van 27 september 2004 heeft de advocaat van Shopex Batu Trust gesommeerd om het bedrag van € 35.949,-- vermeerderd met wettelijke rente terug te betalen.
2.8 Bij brief van 2 september 2011 heeft de advocaat van Batu Trust aan de advocaat van Shopex medegedeeld dat de teruggaaf van de Belastingdienst aan Initialmedia B.V. (hierna: Initialmedia) ten goede is gekomen. Initialmedia behoort tot het concern van Batu Trust.
2.9 Bij brief van 24 oktober 2011 heeft Initialmedia aan de advocaat van Shopex medegedeeld dat aan het verzoek tot terugbetaling van het bedrag van de Belastingdienst om bedrijfseconomische redenen niet kan worden voldaan.
2.10 Op 14 november 2011 heeft Batu Trust de grosse van het arrest van19 juli 2011 aan Shopex betekend met het doel om de executie in gang te zetten.
3. De vordering
3.1 Shopex vordert dat het Batu Trust bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt verboden het arrest van 19 juli 2011 van het gerechtshof te ’s-Gravenhage met zaaknummer 105.002.835/01 (verder) ten uitvoer te leggen, althans subsidiair de executie van het arrest op te schorten totdat bij in kracht van gewijsde gegane beslissing definitief en volledig is beslist omtrent de vraag of de ten onrechte door Batu Trust ontvangen teruggaaf van de Belastingdienst mag/moet worden verrekend met de vordering van Batu Trust op Shopex, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag dat Batu Trust niet aan deze veroordeling voldoet, met veroordeling van Batu Trust in de kosten van de procedure.
3.2 Shopex stelt hiertoe het volgende.
Batu Trust maakt misbruik van bevoegdheid om het arrest ten uitvoer te leggen. Batu Trust is door de betaling van de Belastingdienst die abusievelijk op de door haar overgenomen rekening heeft plaatsgevonden ongerechtvaardigd verrijkt. Deze vordering van Shopex dient dan ook met de vordering die Batu Trust uit hoofde van het arrest op Shopex heeft, verrekend te worden. De betaling van de Belastingdienst heeft geen onderwerp uitgemaakt van de procedures bij de rechtbank Rotterdam en het gerechtshof ’s-Gravenhage. Aan de vereisten voor verrekening is voldaan. Batu Trust wist ten tijde van het ontvangen van het bedrag dat Shopex rechthebbende op het bedrag was. Bij de betaling is het aanslagnummer vermeld dat op naam van Shopex staat. Op het moment van het ontstaan van de vordering met betrekking tot de teruggaaf van de Belastingdienst was Shopex schuldeiser en Batu Trust schuldenaar. De heer Smeele, directeur van Batu Trust, heeft de teruggaaf willens en wetens gebruikt binnen zijn concern en weigert het bedrag aan Shopex terug te betalen. Er is sprake van vereenzelviging en het op deze wijze executeren van het arrest is onrechtmatig. Per saldo dient Shopex nog een bedrag van Batu Trust te ontvangen. Door betaling van het op grond van het arrest verschuldigde bedrag aan Batu Trust zal bij Shopex een noodtoestand ontstaan omdat zij dit bedrag niet kan betalen. Daarnaast is sprake van een niet gering restitutierisico.
3.3 Het verweer
Batu Trust heeft de vordering gemotiveerd weersproken. De inhoud van haar verweer zal hierna voor zover nodig nader worden omschreven.
4. De beoordeling
4.1 Het spoedeisend belang van Shopex vloeit voort uit de aard van de vorderingen.
4.2 Shopex vordert primair een verbod tot executie van de in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 19 juli 2011 en subsidiair de opschorting daarvan.
4.3 De voorzieningenrechter kan in een executiegeschil de tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak slechts staken, indien hij van oordeel is dat de executant - mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien de te executeren uitspraak klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na deze uitspraak voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
4.4 Shopex doet primair een beroep op verrekening. Voor verrekening is vereist dat de schuldenaar die zich op verrekening beroept een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij. Batu Trust heeft erkend dat de betaling van de Belastingdienst op de bewuste ABN-AMRO rekening heeft plaatsgevonden. Batu Trust heeft echter betwist dat de betreffende betaling bij haar terecht is gekomen, aangezien Initialmedia toen de rechthebbende van de bankrekening was geworden. Batu Trust heeft dit echter niet aan de hand van deugdelijke bescheiden onderbouwd. Ter zitting heeft zij slechts bankafschriften van de betreffende bankrekening op naam van Initialmedia over het jaar 2004 getoond en niet, wat gelet op haar stelling voor de hand zou hebben gelegen, van het tijdstip van de betaling door de Belastingdienst in oktober 2003.
4.5 Het is daarom alleszins aannemelijk dat deze ABN-AMRO rekening ten tijde van de betaling door de Belastingdienst nog ten name van Batu Trust heeft gestaan. Verder heeft Batu Trust niet betwist dat de kwestie omtrent de betaling van de Belastingdienst door partijen tijdelijk is geparkeerd en om die reden niet in de procedures bij de rechtbank en het gerechtshof is meegenomen. Het is naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook niet onaannemelijk dat Batu Trust ongerechtvaardigd is verrijkt zodat Shopex een recht op verrekening heeft.
4.6 Het komt er dus op neer dat voorshands moet worden aangenomen dat Batu Trust ten onrechte gelden van Shopex onder zich heeft, die voor verrekening vatbaar zijn. Hier komt bij dat er sprake is van een aanzienlijk restitutierisico voor Shopex aangezien Batu Trust heeft aangevoerd dat zij op dit moment uitsluitend schulden heeft van totaal € 90.000,-- en dat zij haar werkzaamheden heeft moeten staken.
4.7 Batu Trust zou bij een executie aanspraak maken op betaling van bedragen die zij reeds heeft ontvangen. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat Batu Trust bij uitvoering van de executie geen rechtens te respecteren belang heeft. Op grond van het voorgaande zal de primaire vordering van Shopex worden toegewezen. De gevorderde dwangsom zal eveneens worden toegewezen, met dien verstande dat deze wordt gemaximeerd tot een bedrag van € 75.000,--.
4.8 Batu Trust wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van Shopex worden begroot op:
- vast recht € 560,00
- salaris gemachtigde € 816,00
Totaal € 1376,00
5. De beslissing in kort geding
De voorzieningenrechter:
verbiedt Batu Trust om het arrest van 19 juli 2011 van het gerechtshof te ’s-Gravenhage met zaaknummer 105.002.835/01 (verder) ten uitvoer te leggen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag dat Batu Trust niet aan deze veroordeling voldoet en zulks met een maximum van € 75.000,--;
veroordeelt Batu Trust in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Shopex vastgesteld op € 1.376,--;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 december 2011 in aanwezigheid van de griffier.