Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 74510 / HA ZA 08-2160
Vonnis van 28 december 2011
in de zaak van
1. [Curator]
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ESBT B.V. (v.h.o.d.n. Euroservices Bouw & Techniek B.V.),
wonende te Dordrecht,
2. [Curator]
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ESC B.V. (v.h.o.d.n. Euroservices Contracting B.V.),
wonende te Dordrecht,
eisers,
advocaat mr. P.G. Gilhuis,
tegen
1. [Gedaagde 1]
wonende te Barendrecht,
gedaagde,
advocaat mr. drs. J.D.M. Oude Grote Bevelsborg,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MECHANICAL SERVICES BENELUX B.V., h.o.d.n. MSB Techniek & Contracting,
gevestigd te Dordrecht,
gedaagde,
advocaat voorheen mr. drs. J.D.M. Oude Grote Bevelsborg, thans zonder procesvertegenwoordiging,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AGW HOLDING B.V.,
gevestigd te Sprang Capelle, gemeente Waalwijk,
gedaagde,
advocaat mr. drs. J.D.M. Oude Grote Bevelsborg.
Partijen zullen hierna de curator en [alle gedaagden] genoemd worden. [alle gedaagden] afzonderlijk zullen hierna [gedaagde 1], MSB en AGW Holding worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 10 maart 2010,
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 21 april 2010,
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 18 augustus 2010 en de daarin genoemde processtukken,
- de brief van mr. drs. Oude Grote Bevelsborg van 24 augustus 2010 waarin hij meedeelt zich als advocaat van MSB te onttrekken,
- conclusie van repliek met betrekking tot [gedaagde 1] en AGW Holding, met producties,
- conclusie van dupliek van [gedaagde 1] en AGW Holding.
1.2. De procedure tussen de curator en de oorspronkelijke gedaagden sub 2 ([X]), sub 5 (Inforgesta Empresa de Trabalho Tempórario Lda), sub 6 (R.M. da Silva Foncesca), sub 7 (Inforcontracting B.V.) en sub 8 (Lenroy Holding B.V.) is beëindigd.
1.3. Bij vonnis van de rechtbank van 6 juli 2010 is MSB in staat van faillissement verklaard. Dientengevolge is de procedure tegen haar van rechtswege geschorst voor zover de tegen haar ingestelde vorderingen gericht zijn op voldoening uit de boedel.
2. De feiten
2.1. Bij vonnissen van de rechtbank Dordrecht van 14 juli 2006 zijn ESBT B.V. (verder: ESBT) en ESC B.V. (verder: ESC) in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig.
2.2. Bestuurder en enig aandeelhouder van ESBT en ESC was Euroservices De Flexbedrijven B.V. Bestuurders van deze vennootschap waren [gedaagde 1] en [X] (verder: [X]).
2.3. ESBT en ESC hielden zich bezig met de terbeschikkingstelling van uitzendkrachten, waarbij ESBT zich toelegde op het leveren van voornamelijk Nederlandse, Duitse en Portugese uitzendkrachten ten behoeve van de industrie en ESC zich toelegde op het leveren van Poolse uitzendkrachten ten behoeve van de tuinbouw.
2.4. Een door de curator overgelegde brief van ESBT (onderdeel van productie 5 bij dagvaarding) gedateerd 7 december 2005 en gericht aan AGW Holding is namens ESBT door [gedaagde 1] ondertekend en luidt – voor zover hier van belang –:
“Hierbij bevestig ik namens Euroservices Bouw & Techniek B.V. de gemaakte afspraken m.b.t. overname van Nederlandse uitzendkrachten (Nederlandse nationaliteit en/of werkvergunning), aangevuld met enkele Duitsers (daar waar de meerderheid bij een klant bestaat uit vakmensen met de Nederlandse nationaliteit of werkvergunning).
AGW Holding B.V. zal een nieuwe vennootschap oprichten en daar wordt de “aangekochte omzet”in onder gebracht.
De koopsom is als volgt vastgelegd.
Gedurende 36 maanden na overname datum klanten en personeel betaalt A.G.W. Holding B.V. (lees de nieuwe vennootschap) een fee van Euro 1,00 per uur over alle uren aan Euroservices Bouw & Techniek B.V.
De uren worden op weekbasis aan Euroservices Bouw & Techniek verstrekt en volgens die specificatie uitgefactureerd.
[…]”
Deze brief (verder: de onderhandse akte van 7 december 2005) is namens AGW Holding door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (de vader van [gedaagde 1], verder: [betrokkene 2]) voor akkoord ondertekend.
2.5. De aandelen in het kapitaal van MSB werden vanaf 13 december 2005 tot 12 augustus 2009 gehouden door AGW Holding.
2.6. Een door de curator overgelegde brief van ESC gedateerd 9 januari 2006 en gericht aan LeNroy Holding B.V. (verder: LeNroy) (onderdeel productie 5 bij dagvaarding) is door [gedaagde 1] namens ESC ondertekend en luidt – voor zover hier van belang –:
“[…]
Hierbij bevestigen wij de gemaakte afspraken inzake de verkoop van (een deel van) de activiteiten van Euroservices Contracting B.V. […]
LeNroy Holding B.V. of nader te noemen meester, zal deze activiteiten overnemen per 01-02-2006.
Het betreft hier de uitzendactiviteiten met Poolse arbeidskrachten in de agrarische, logistieke- en productiesector.
Bijgaande specificatie 2004/2005 geeft aan welke klanten en personeel het betreft.
Als koopprijs is vastgesteld dat LeNroy Holding B.V., of nader te noemen meester, voor een periode van 36 maanden een fee zal betalen van Euro 0,25 per uur, met een maximum van 40 uur per week per persoon. […]
LeNroy Holding B.V., of nader te noemen meester, zal wekelijks de uren opgeven aan Euroservices Contracting die op haar beurt wekelijks zal factureren.
LeNroy Holding B.V., of nader te noemen meester, neemt eveneens alle in het bezit van Contracting zijnde overalls, helmen, en andere veiligheidsartikelen over.
De vervoermiddelen zullen door LeNroy, dan wel nader te noemen meester, i.o.m. de leasemaatschappij worden overgeschreven. Tot die tijd huurt LeNroy, dan wel nader te noemen meester, de vervoermiddelen van Euroservices Contracting, tegen de geldende kosten.
Dit contract gaat in per 01-02-2006 en is eindigend op 31-01-2009.
Euroservices Contracting zal voor eind januari 2006 haar naam wijzigen zodat LeNroy Holding B.V., of nader te noemen meester, de naam Euroservices Contracting B.V. kan voeren.
[…]”
Deze brief (verder: de onderhandse akte van 9 januari 2006 betreffende ESC) is door [X] namens LeNroy voor akkoord ondertekend. LeNroy heeft de bedoelde activiteiten ondergebracht in Inforcontracting B.V. (verder: Inforcontracting). [X] is indirect bestuurder van Inforcontracting.
2.7. Een door de curator overgelegde brief van ESBT gedateerd 9 januari 2006 en gericht aan Inforgesta Empresa de Trabalho Temporário LDA (verder: Inforgesta) (onderdeel productie 5 bij dagvaarding) is door [gedaagde 1] en [X] namens ESBT ondertekend en luidt – voor zover hier van belang –:
“[…]
Herewith we confirm agreements made regarding to taking over the Portugese people of Euroservices Bouw & Techniek, working for clients of Euroservices Bouw & Techniek. Attached to this contract is a specification of the clients and the people, this contract starts at 12-03-2006.
Inforgesta will pay a fee of Euro 0,75 per hour with a maximum of 40 hours a week per person, is Euro 30 per week per person […].
Inforgesta will give the hours on a weekly basis to Euroservices Bouw & Techniek B.V. Euroservices Bouw & Techniek will invoice these hours on a weekly basis tot Inforgesta.
[…]
Inforgesta will start negotiations with the lease company in order tot get all running contracts on its owe name. During the time the change has not been made, Inforgesta will rent the cars from Euroservices Bouw & Techniek B.V. at the same period.
The contractperiod will be 36 months, starting 01-02-2006 and ending 31-01-2009.
[…]”
Deze brief, waarin tweemaal een datum is doorgehaald en de datum 12-03-2006 is bijgeschreven, (verder: de onderhandse akte van 9 januari 2006 betreffende ESBT) is namens Inforgesta voor akkoord ondertekend door haar bestuurder [betrokkene 3] (verder: [betrokkene 3]), tevens voormalig werknemer van ESBT.
2.8. Bij een mailing van 30 januari 2006 hebben [gedaagde 1] en [X] aan relaties van ESBT – voor zover hier van belang – meegedeeld:
“[…]
Als 100% eigenaar van o.a. Euroservices Bouw & Techniek B.V. hebben wij besloten onze activiteiten op een andere wijze te organiseren.
Ten aanzien van de activiteiten van Euroservices Bouw & Techniek B.V. houdt dit in dat de klanten waarbij de werkzaamheden voornamelijk worden uitgevoerd met medewerkers met de Nederlandse nationaliteit overgedragen worden aan Mechanical Services Benelux B.V. (M.S.B.).
Aan deze vennootschap worden activiteiten, klanten en medewerkers verkocht.
Ten aanzien van klanten waarbij de werkzaamheden voornamelijk worden uitgevoerd met medewerkers met een niet Nederlandse nationalitieit wordt e.e.a. overgedragen aan Inforgesta Trabalho Temporaro DLA.
[…]
Bij de transacties die formeel circa medio februari 2006 hun beslag zullen krijgen [...].
[…]
Bij M.S.B. treedt op als directie de heer [betrokkene 2], een bekende voor veel van onze opdrachtgevers. In de jaren 1998 t/m 2002 was hij zeer nauw betrokken bij de activiteiten met de Nederlandse vakmensen. Daarnaast volgen de volgende personen deze activiteiten:
F. [betrokkene 4] - Planning
A. [betrokkene 5] - Projectleider Mechanical
E. [betrokkene 6] - Projectleider E&I
[…]”
2.9. Bij mailing gericht aan alle relaties van ESC van 7 februari 2006 hebben [gedaagde 1] en [X] onder meer medegedeeld dat activiteiten en organisaties van ESC met ingang van 13 februari 2006 verzelfstandigd worden en dat de uitzendactiviteiten in een nieuwe vennootschap worden ondergebracht.
2.10. Ten tijde van het faillissement vonden er in ESBT en ESC geen bedrijfsactiviteiten meer plaats en werden voormalige opdrachtgevers van ESBT en ESC met behulp van voormalige medewerkers en voormalige uitzendkrachten van ESBT en ESC bediend door MSB, Inforcontracting of Inforgesta.
2.11. MSB, Inforcontracting en Inforgesta hebben geen weekbriefjes bij ESBT of ESC ingeleverd. Evenmin heeft ESBT of ESC facturen aan hen verzonden. De handelsnaam Euroservices is niet overgedragen en ESBT en ESC hebben (buiten rechte) geen vergoeding van MSB, Inforcontracting of Inforgesta ontvangen.
3. Het geschil
3.1. De curator vordert na wijziging van eis samengevat - :
Primair:
1.a voor recht te verklaren dat [gedaagde 1] en AGW Holding toerekenbaar onrechtmatig jegens de curator (in het faillissement van ESBT) hebben/heeft gehandeld;
1.b voor recht te verklaren dat [gedaagde 1] en AGW Holding toerekenbaar onrechtmatig jegens de curator (in het faillissement van ESC) hebben/heeft gehandeld;
2.a [gedaagde 1] en AGW Holding hoofdelijk, des dat de een betalende, de ander tot dat bedrag zal zijn bevrijd, althans [gedaagde 1] te veroordelen om aan de curator (optredend voor ESBT) de schade te vergoeden die deze deswege heeft geleden en nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met dien verstande dat [gedaagde 1] en AGW Holding, althans [gedaagde 1], zullen/zal zijn bevrijd tot het naar rato van de door de curator (in het faillissement van ESBT) geleden schade te berekenen gedeelte van het bedrag dat de curator heeft ontvangen van de oorspronkelijk gedaagden 2, 5, 6, 7 en 8 ter beëindiging van het geschil ten opzichte van hen, alles te vermeerderen met wettelijke rente over vorenbedoelde schade vanaf 30 januari 2006, althans vanaf de dag van het onrechtmatig handelen, althans vanaf de dag van de dagvaarding;
2.b [gedaagde 1] en AGW Holding hoofdelijk, des dat de een betalende, de ander tot dat bedrag zal zijn bevrijd, althans [gedaagde 1] te veroordelen om aan de curator (in het faillissement van ESC) de schade te vergoeden die deze deswege heeft geleden en nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met dien verstande dat [gedaagde 1] en AGW Holding, althans [gedaagde 1], zullen/zal zijn bevrijd tot het naar rato van de door de curator (in het faillissement van ESC) geleden schade te berekenen gedeelte van het bedrag dat de curator heeft ontvangen van de oorspronkelijk gedaagden 2, 5, 6, 7 en 8 ter beëindiging van het geschil ten opzichte van hen, alles te vermeerderen met wettelijke rente over vorenbedoelde schade vanaf 30 januari 2006, althans vanaf de dag van het onrechtmatig handelen, althans vanaf de dag van de dagvaarding;
3. veroordeling van [gedaagde 1] en AGW Holding hoofdelijk in voege als vermeld, althans [gedaagde 1], in de kosten van het geding;
Subsidiair:
4. AGW Holding, althans MSB, te veroordelen tot nakoming van de onder 2.4 omschreven overeenkomst tussen ESBT en AGW Holding d.d. 7 december 2005 en AGW Holding, althans MSB, te bevelen de weekbriefjes van de sinds 9 januari 2006 verschenen weken tot de dag waarop die overeenkomst rechtsgeldig is beëindigd aan de curator (in het faillissement van ESBT) (in de akte houdende wijziging eis is kennelijk abusievelijk de curator in het faillissement van ESC vermeld) af te geven,
5. één en ander op straffe van verbeurte van een door AGW Holding verschuldigde dwangsom,
6. veroordeling van MSB en AGW Holding in de kosten van het geding.
3.2. De curator baseert de primaire vorderingen op de volgende stellingen. [gedaagde 1] en AGW Holding hebben onrechtmatig jegens de curator gehandeld en zijn verplicht de schade die de curator daardoor heeft geleden en nog zal lijden te vergoeden. Het onrechtmatig handelen bestaat daaruit dat [gedaagde 1] en AGW Holding aan de onderneming verbonden goodwill, bestaande in haar organisatiestructuur en personeel-, klanten- en orderbestanden, aan de boedel van ESBT en ESC hebben onttrokken, althans zich aan ESBT en ESC toebehorende vermogensbestanddelen wederrechtelijke hebben toegeëigend. Voor zover [gedaagde 1] en AGW Holding zelf geen onrechtmatige handeling jegens ESBT of ESC hebben verricht zijn zij op de voet van artikel 6:166 BW Pro aansprakelijk voor het onrechtmatig handelen van de groep die naast hen bestaat uit [betrokkene 2] en de voormalige gedaagden [X], Inforgesta, [betrokkene 3], Inforcontracting en LeNroy. De omvang van de schade is nog niet bekend.
De subsidiaire vorderingen baseert de curator op de onderhandse akte van 7 december 2005.
3.3. [alle gedaagden] hebben gezamenlijk als verweer het volgende aangevoerd.
Er is geen sprake van (wederrechtelijke) onttrekking van vermogensbestanddelen van ESBT en/of ESC door [gedaagde 1], MSB en/of AGW Holding. De overname door MSB is gegrond op de overeenkomst tussen ESBT en MSB, vertegenwoordigd door AGW Holding, van 7 december 2005. ESBT is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit die overeenkomst en kon die verplichtingen ook niet meer nakomen. MSB heeft op grond daarvan de overeenkomst ontbonden, welke ontbinding [gedaagde 1] niet is aan te rekenen.
AGW Holding heeft als lasthebber van MSB de overeenkomst van 7 december 2005 ondertekend en verder niets met de zaak te maken. De vordering tegen haar dient te worden afgewezen.
Daarnaast hebben [gedaagde 1] en AGW Holding nog het volgende als verweer aangevoerd.
Indien het handelen van [gedaagde 1] en AGW Holding als onrechtmatig kan worden aangemerkt, hebben de gezamenlijke schuldeisers daardoor geen schade geleden.
Bij gebreke van onrechtmatig handelen is er geen plaats voor groepsaansprakelijkheid. Bovendien is artikel 6:166 BW Pro niet van toepassing omdat er geen sprake is van een fysieke onrechtmatige daad. Voorts is er niet voldaan aan de vereisten dat de deelnemers een bijdrage hebben geleverd en dat door het gezamenlijk handelen van de deelnemers de kans op schade is vergroot.
De feitelijke gang van zaken was [gedaagde 1] niet te verwijten en in redelijkheid niet terug te draaien, zodat hij daarvoor niet aansprakelijk kan worden gehouden.
4. De beoordeling
De gestelde onttrekkingen ten gunste van MSB
4.1. De stelling van de curator dat de F. [betrokkene 4], A. [betrokkene 5] en E. [betrokkene 6], leden van het management bij ESBT, de activiteiten bij MSB zijn gaan bestieren, vindt steun in de onder 2.8 vermelde mailing van 30 januari 2006 en is niet gemotiveerd weersproken. Hetzelfde geldt voor de stelling dat MSB klanten van ESBT heeft overgenomen. Dat deze klanten en werknemers door MSB zijn overgenomen komt daarmee vast te staan. Voorts wordt niet bestreden dat een aantal Nederlandse uitzendkrachten van ESBT naar MSB is overgegaan. Hiermee staat voldoende vast dat in ieder geval een deel van de activa van ESBT naar MSB is overgegaan. Niet ter discussie staat dat ESBT daarvoor geen vergoeding van MSB heeft ontvangen.
4.2. [gedaagde 1] en AGW Holding hebben met een beroep op de overeenkomst die is neergelegd in de onderhandse akte van 7 december 2005 en de ontbinding daarvan gemotiveerd weersproken dat sprake is van onttrekking of wederrechtelijke toeëigening. De curator stelt dat die overeenkomst als een schijnovereenkomst moet worden aangemerkt omdat de daarbij betrokken partijen nimmer uitvoering hebben willen geven aan die overeenkomst. Dat daarvan sprake is kan tegenover de gemotiveerde betwisting van [gedaagde 1] en AGW Holding op basis van de vaststaande feiten en hetgeen overigens door de curator in het geding is gebracht niet worden vastgesteld. De bewijslast rust op grond van artikel 150 Rv Pro. op de curator. Het door de curator gestelde gebrek aan informatie kan een omkering van die bewijslast niet rechtvaardigen. Mede gelet op het door de curator gedane bewijsaanbod zal hij derhalve in de gelegenheid worden gesteld bewijs te leveren van feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden opgemaakt dat de partijen bij de onderhandse akte van 7 december 2005 nimmer uitvoering hebben wil geven aan de daarin neergelegde overeenkomst.
Onttrekkingen door LeNroy/Inforcontracting
4.3. Niet ter discussie staat dat LeNroy/Inforcontracting de onderneming, onder meer bestaande uit personeel, opdrachtgevers, bedrijfsauto’s en logo, van ESC heeft overgenomen zonder daarvoor (buiten rechte) enige vergoeding aan ESC te voldoen. Hiermee staat vast dat zij activa aan de boedel van ESC hebben onttrokken en aldus onrechtmatig hebben gehandeld jegens deze vennootschap en haar gezamenlijke schuldeisers. De in de onderhandse akte van 9 januari 2006 betreffende ESC neergelegde overeenkomst doet daaraan niet af, nu vast staat dat LeNroy/Inforcontracting geen van de daaruit voortvloeiende verplichtingen jegens ESC is nagekomen en niet is gesteld dat de betreffende overeenkomst is ontbonden of vernietigd.
4.4. Uit het vorenstaande volgt nog geen onrechtmatige gedraging van [gedaagde 1] of AGW Holding jegens ESC of haar gezamenlijke schuldeisers. Dit is ten aanzien van [gedaagde 1] anders indien hij aan de onttrekkingen door LeNroy/Inforcontracting heeft deelgenomen door deze, als (indirect) bestuurder van ESC, te bewerkstelligen. Hiervan zal sprake zijn indien, zoals de curator stelt, de partijen nimmer aan de in de onderhandse akte van 9 januari 2006 betreffende ESC neergelegde overeenkomst uitvoering hebben willen geven. De juistheid van die stelling kan tegenover de gemotiveerde betwisting van [gedaagde 1] op basis van de vaststaande feiten en hetgeen overigens door de curator in het geding is gebracht niet worden vastgesteld. Op de onder 4.2 vermelde gronden zal de curator in de gelegenheid worden gesteld bewijs te leveren van feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden opgemaakt dat de partijen bij de in de onderhandse akte van 9 januari 2006 betreffende ESC neergelegde overeenkomst nimmer daaraan uitvoering hebben willen geven.
4.5. AGW Holding is geen partij bij de laatstbedoelde onderhandse akte. Een andere concrete gedraging van AGW Holding dan het optreden als vertegenwoordiger van MSB en de ondertekening van de onderhandse akte van 7 december 2005 is niet door de curator gesteld. Ook indien de onderhandse akte van 7 december 2005 als een schijnovereenkomst moet worden aangemerkt volgt daaruit niet dat AGW Holding heeft deelgenomen aan de onttrekkingen van activa aan de boedel van ESC. De vorderingen sub 1.b. en 2.b. jegens AGW Holding dienen derhalve als ongegrond te worden afgewezen.
Onttrekkingen door Inforgesta
4.6. Niet ter discussie staat dat Inforgesta een aanzienlijk deel van de onderneming van ESBT, onder meer bestaande uit personeel, opdrachtgevers, bedrijfsauto’s en logo, van ESBT heeft overgenomen zonder daarvoor (buiten rechte) enige vergoeding aan ESBT te voldoen. Hiermee staat vast dat zij activa aan de boedel van ESBT heeft onttrokken en aldus onrechtmatig heeft gehandeld jegens deze vennootschap en haar gezamenlijke schuldeisers. De in de onderhandse akte van 9 januari 2006 betreffende ESBT neergelegde overeenkomst doet daaraan niet af, nu vast staat dat geen van de daaruit voortvloeiende verplichtingen is nagekomen en niet is gesteld dat de betreffende overeenkomst is ontbonden of vernietigd.
4.7. Op dezelfde gronden als vermeld onder 4.4 geldt ook hier dat sprake zal zijn van een onrechtmatige gedraging van [gedaagde 1] jegens ESBT indien, zoals de curator stelt, de partijen nimmer aan de in de onderhandse akte van 9 januari 2006 betreffende ESBT neergelegde overeenkomst uitvoering hebben willen geven, zodat de curator in de gelegenheid zal worden gesteld bewijs te leveren van feiten en/of omstandigheden waaruit dat kan worden opgemaakt.
4.8. De gestelde aansprakelijkheid van AGW Holding voor de schade die ESBT door de onttrekkingen door Inforgesta heeft geleden dient op dezelfde gronden als vermeld onder 4.5 te worden afgewezen.
Betekenis van de bewijsopdrachten voor de primaire vorderingen
4.9. Indien de curator niet slaagt in de bewijsopdracht met betrekking tot de onderhandse akte van 7 december 2005 dienen niet alleen de vorderingen sub 1.b en 2.b maar ook de vorderingen sub 1.a en 2.a jegens AGW Holding als ongegrond te worden afgewezen.
4.10. Indien de curator slaagt in de bewijsopdracht met betrekking tot de onderhandse akte van 7 december 2005, staat vast dat [gedaagde 1] en AGW Holding onrechtmatig jegens ESBT en haar gezamenlijke schuldeisers hebben gehandeld door activa aan de boedel van ESBT te onttrekken, althans dat te bewerkstelligen. Daarmee is dan tevens gegeven dat de onrechtmatige daad aan [gedaagde 1] en AGW Holding kan worden toegerekend aangezien die te wijten is aan hun schuld. Vordering sub 1.a dient in dat geval te worden toegewezen. Ten opzichte van [gedaagde 1] zal die vordering op gelijkluidende gronden toegewezen dienen te worden indien de curator slaagt in de bewijsopdracht met betrekking tot de onderhandse akte van 9 januari 2006 betreffende ESBT. Vordering sub 2.a is slechts ten opzichte van [gedaagde 1] toewijsbaar indien de curator slaagt in de bewijsopdracht ter zake de onderhandse akte van 9 januari 2006 betreffende ESC.
4.11. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is slechts nodig dat de mogelijkheid dat schade is geleden aannemelijk is. Bij onttrekking van activa aan de boedel van ESBT en/of ESC is de betreffende activa voor deze vennootschappen en hun gezamenlijke schuldeisers verloren gegaan. De schade die daardoor door hen is geleden dient in het algemeen te worden vastgesteld op de waarde van de betreffende activa in het economisch verkeer ten tijde van de onttrekking, maar bijzondere omstandigheden kunnen tot een ander oordeel nopen.
4.12. [gedaagde 1] en AGW Holding voeren aan dat er geen schade is geleden omdat MSB alleen verliesgevende uitzendkrachten van ESBT heeft gekregen en dat die uitzendkrachten en de opdrachtgevers als gevolg van wanbetaling van de uitzendkrachten al in maart/april 2006 bij ESBT zouden zijn vertrokken. Dit verweer betreft kennelijk uitsluitend de schade die het gevolg is van de gestelde onttrekkingen ten gunste van MSB. Indien de curator slaagt in de bewijsopdrachten ter zake de onderhandse akte van 9 januari 2006 betreffende ESBT en/of ESC zijn derhalve ook de bijbehorende vorderingen tot veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat toewijsbaar.
4.13. Dat MSB alleen verliesgevende uitzendkrachten van ESBT heeft gekregen, is onder 4.1 weerlegd. Op het verweer dat er geen sprake kan zijn schade omdat de uitzendkrachten en opdrachtgevers als gevolg van wanbetaling van de uitzendkrachten al in maart/april 2006 bij ESBT zouden zijn vertrokken, heeft de curator nog niet kunnen reageren. De curator kan dat in de na de bewijslevering te nemen akte cq. conclusie doen.
De subsidiaire vorderingen
4.14. De subsidiaire vorderingen komen eerst aan de orde indien de curator niet slaagt in de bewijsopdracht met betrekking tot de onderhandse akte van 7 december 2005. Voor dat geval wordt het volgende alvast overwogen.
4.15. Het voormalige aandeelhouderschap van AGW Holding brengt niet mee dat zij thans verplichtingen van MSB als haar eigen verplichtingen dient na te komen. Dit is niet anders indien AGW Holding ten tijde van het faillissement of op enig ander moment bestuurder van MSB was, zodat de juistheid van de stelling van de curator dat AGW Holding bestuurder was in het midden kan blijven. Een rechtsgrond voor een op AGW Holding rustende verplichting tot nakoming is ook niet gesteld of gebleken. De subsidiaire vorderingen jegens AGW Holding liggen derhalve als ongegrond voor afwijzing gereed.
4.16. Het feit dat MSB als gevolg van de onttrekking van haar advocaat thans zonder de verplichte procesvertegenwoordiging is, doet er niet aan af dat acht dient te worden geslagen op de eerder (mede) door haar gevoerde verweren.
4.17. Dat MSB bevoegd was de overeenkomst te ontbinden kan tegenover de gemotiveerde betwisting van de curator op grond van de vaststaande feiten en hetgeen overigens door mede door MSB in het geding is gebracht niet worden vastgesteld. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat mede door MSB is aangevoerd dat de uitvoering van die overeenkomst in verband met de familierelatie tussen [gedaagde 1] en de directeur van MSB in handen van [X] was. Gelet hierop kan geen doorslaggevende betekenis worden gehecht aan de mede door MSB overgelegde brief van ESBT aan AGW Holding en MSB van 12 april 2006 waarin door [gedaagde 1] is bevestigd dat er geen overeenkomst meer is tussen Euroservices (waarmee kennelijk is bedoeld ESBT) en AGW/MSB.
4.18. De bewijslast van de gestelde bevoegdheid tot ontbinding rust op MSB. Zonodig zal MSB in de gelegenheid worden gesteld dat bewijs te leveren en zal het probandum in een later stadium nader worden geformuleerd.
4.19. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
draagt de curator op te bewijzen, desgewenst door middel van getuigen,
A. bewijs te leveren van feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden opgemaakt dat de partijen bij de onderhandse akte van 7 december 2005 nimmer uitvoering hebben wil geven aan de daarin neergelegde overeenkomst;
B. bewijs te leveren van feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden opgemaakt dat de partijen bij de in de onderhandse akte van 9 januari 2006 betreffende ESC neergelegde overeenkomst nimmer daaraan uitvoering hebben willen geven.;
C. bewijs te leveren van feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden opgemaakt dat de partijen bij de in de onderhandse akte van 9 januari 2006 betreffende ESBT neergelegde overeenkomst nimmer daaraan uitvoering hebben willen geven;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 10 januari 2012 om de curator in de gelegenheid te stellen alsdan
bij akte bewijsstukken over te leggen
en/of
de namen en woonplaatsen van de voor te brengen getuigen op te geven en de verhinderdata van die getuigen en van beide partijen en hun raadslieden in de daaropvolgende vier maanden mede te delen;
bepaalt dat het eventuele getuigenverhoor zal worden gehouden voor mr. E.D. Rentema, die daartoe zal overgaan op een nader te bepalen datum en tijdstip in het gebouw van de rechtbank aan het Steegoversloot 36 te Dordrecht;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema en in het openbaar uitgesproken op 28 december 2011.(