Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 73392 / HA ZA 08-2007
Vonnis van 28 december 2011
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRODUKTIEMAATSCHAPPIJ [X] B.V.,
gevestigd te Lepelstraat, gemeente Bergen op Zoom,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PLANTENKWEKERIJ [X] B.V.,
gevestigd te Lepelstraat, gemeente Bergen op Zoom,
eiseressen,
advocaat mr. J.A. Visser,
behandelend advocaat mr. Th.J.H.M. Linssen te Tilburg,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PON POWER B.V.,
gevestigd te Papendrecht,
gedaagde,
advocaat mr. V.J. Groot,
behandelend advocaat mr. Y. Boon te Brielle.
Eiseres sub 1 zal hierna de Produktiemaatschappij worden genoemd. Eiseres sub 2 zal hierna de Plantenkwekerij worden genoemd. Eiseressen zullen hierna gezamenlijk [eiseressen] worden genoemd. Gedaagde zal Pon Power worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 2 december 2009 en de daarin genoemde stukken;
- het deskundigenbericht van 26 mei 2010, met bijlage;
- het aanvullende deskundigenbericht van 11 januari 2011, met bijlagen;
- de conclusie na deskundigenbericht van [eiseressen];
- de conclusie na deskundigenbericht van Pon Power.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
2.1. Bij vonnis van 2 december 2009 is een deskundigenonderzoek bevolen. In het eerste deskundigenbericht is geconcludeerd dat het verschil in oxidekleur het verschil in vervuiling tussen de afgesloten meetbuis en de meetbuis waarvan de afsluitdop ontbrak, duidelijk maakt dat uit die laatste meetbuis verbrandingsgassen zijn gestroomd. Teneinde de tijdsduur te kunnen bepalen waarin de afsluitdop op de meetbuis heeft ontbroken, waren extra gloeiproeven nodig op hogere temperaturen en voor langere perioden. De deskundige heeft die extra gloeiproeven uitgevoerd en aan de hand daarvan in het tweede deskundigenbericht geconcludeerd dat de betreffende meetbuis voor een periode van zes weken of meer is blootgesteld aan uitstromende verbrandingsgassen. Dit zou betekenen dat de afsluitdop in elk geval gedurende zes weken heeft ontbroken. Pon Power betwist de conclusie van de deskundige. Zij voert daartoe aan - kort weergegeven - dat het onderzoek onbruikbaar is omdat de omstandigheden waarbij de testen zijn uitgevoerd niet dezelfde zijn geweest als in de werkelijke situatie.
2.2. Met de conclusie dat de periode waarin verbrandingsgassen de meetbuis zijn uitgestroomd in elk geval zes weken beslaat - maar mogelijk langer -, is uit voorzichtigheid een marge aangehouden. Met die marge heeft de deskundige er rekening mee gehouden dat de in het onderzoek nagebootste omstandigheden mogelijk niet volledig overeenkomen met de omstandigheden zoals die zich hebben voorgedaan in de werkelijke situatie. Voor zover de nagebootste omstandigheden afwijken, wordt het effect daarvan op de uitkomst van het onderzoek geacht in die marge te zijn verdisconteerd. Gelet op de wijze waarop het onderzoek heeft plaatsgevonden en de aspecten die daar blijkens de motivering van de deskundige bij zijn betrokken, wordt uitgegaan van de juistheid van de conclusie van het onderzoek.
2.3. De opmerkingen van Pon Power met betrekking tot het onderzoek aan de roetlaag in de meetbuis worden gelaten voor wat zij zijn, nu dat deel van het onderzoek niet ten grondslag is gelegd aan de conclusie dat voor een periode van zes weken of meer verbrandingsgassen de meetbuis zijn uitgestroomd.
2.4. Pon Power heeft in haar conclusie na deskundigenbericht verder nog opgemerkt dat de onderzoeksresultaten zouden kunnen worden verklaard door de omstandigheid dat de schoorsteen van het kassencomplex te kort is. De verbrandingsgassen zouden als gevolg van de korte schoorsteen via de openstaande ramen de kas zijn binnengedrongen. Ook zou de afsluitdop in de bedoelde periode mogelijk alleen op 28 december 2006 hebben ontbroken en vervolgens een kortere of langere tijd in de periode daarna zodat geen sprake kan zijn van een schadeveroorzakende tekortkoming. Overwogen wordt dat deze standpunten te laat zijn aangevoerd en overigens onvoldoende zijn onderbouwd, zodat het dien aangaande gevoerde verweer niet slaagt.
2.5. Uit het bovenstaande volgt dat vaststaat dat de afsluitdop in elk geval gedurende zes weken heeft ontbroken in de periode tussen de ingebruikname van de WKK-installatie op 25 september 2006 en de ontdekking van het ontbreken van de afsluitdop op 28 december 2006.
2.6. Zoals in r.o. 2.4 en 2.5 van het vonnis van 8 april 2009 is vastgesteld, wordt de WKK-installatie gebruikt om in kassen energie uit gas op te wekken. Dat heeft als belangrijk bijkomend gevolg dat er verbrandingsgassen overblijven. Die verbrandingsgassen kunnen worden aangewend voor het doseren van CO2 waarmee de groei van gewassen wordt gestimuleerd. Indien dat niet gebeurt, moeten de onbewerkte verbrandingsgassen zorgvuldig naar buiten worden afgevoerd zodat dat er geen gas ontsnapt. In het onderhavige geval heeft [eiseressen] besloten de verbrandingsgassen van haar WKK-installatie niet te gebruiken. De gassen worden daarom via een afvoerpijp naar buiten geleid. Dat gedurende in elk geval zes weken niet alle verbrandingsgassen naar buiten zijn afgevoerd doordat een meetbuis niet was afgesloten, is in de eerste plaats een tekortkoming in de nakoming van de leveringsovereenkomst. Dat geldt zowel indien het gebrek zich reeds heeft voorgedaan bij de ingebruikname van de WKK-installatie, als indien het gebrek zich zoals volgt uit de conclusie van het deskundigenbericht - in elk geval binnen twee maanden na de ingebruikname heeft voorgedaan. Gerekend vanaf 28 december 2006 (de datum van ontdekking van het ontbreken van de afsluitdop) heeft de dop in elk geval vanaf 16 november 2006 ontbroken. Dat is minder dan twee maanden na de ingebruikname van de installatie op 25 september 2006). Gelet op het gebruik en de functie van de machine zoals hier beschreven, mag een dergelijk gebrek zich niet binnen die korte termijn na ingebruikname voordoen.
2.7. Uit productie 3 bij dagvaarding blijkt dat vanaf het moment waarop de afsluitdop in elk geval heeft ontbroken (op 16 november 2006) vijf onderhoudsbeurten hebben plaatsgevonden voorafgaand aan de ontdekking van het ontbreken van de afsluitdop: te weten op 18 november 2006, 20 november 2006, twee maal op 30 november 2006 en voorts op 7 december 2006. Tijdens al die onderhoudsbeurten is het gebrek niet opgemerkt. Vanwege deze omstandigheid, mede bezien in het licht van de stelling van Pon Power dat de afsluitdop op een goed zichtbare plaats zit waar het ontbreken van de dop gemakkelijk moet kunnen worden opgemerkt, is het gebrek in de tweede plaats ook een tekortkoming in de nakoming van de onderhoudsovereenkomst.
2.8. Partijen hebben zich eerder al bij akte mogen uitlaten over de vraag wie naast Pon Power partij is bij de leveringsovereenkomst en bij de onderhoudsovereenkomst: de Produktiemaatschappij of de Plantenkwekerij. [eiseressen] heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de Plantenkwekerij bij beide overeenkomsten partij is, en heeft haar vordering daarop aangepast. Pon Power persisteert bij haar eerder gevoerde verweer dat zij betwist aansprakelijk te zijn jegens de Produktiemaatschappij en jegens de Plantenkwekerij. Gelet op hetgeen reeds is overwogen in het vonnis van 8 april 2009 onder r.o. 5.5, 5.6, 5.8 en 5.9 en hetgeen [eiseressen] in aanvulling daarop heeft gesteld (gelijk aan de verklaring van Pon Power tijdens de comparitie van partijen) - namelijk dat de Plantenkwekerij de betreffende facturen heeft betaald - staat genoegzaam vast dat de Plantenkwekerij bij de beide overeenkomsten de wederpartij van Pon Power is.
2.9. Uit het voorgaande volgt dat Pon Power jegens de Plantenkwekerij is tekortgeschoten in de nakoming van zowel de leveringsovereenkomst als de onderhoudsovereenkomst. Uit hoofde van artikel 6:74 van Pro het Burgerlijk Wetboek is Pon Power in beginsel gehouden de schade die de Plantenkwekerij daardoor lijdt, te vergoeden. Of de gestelde schade ook daadwerkelijk in volle omvang is veroorzaakt door het ontbreken van de afsluitdop, staat thans niet vast. Mede gelet op de opmerkingen van de deskundige wordt getwijfeld of sprake is van causaal verband tussen de vastgestelde tekortkoming en de schade. Gewezen wordt op de slotopmerking in het tweede deskundigenbericht: “Belangrijk in de hele beoordeling van dit schadegeval is mijns inziens de hoeveelheid uitlaatgas ten opzichte van de inhoud van het kassencomplex waarmee de WKK-ruimte in open verbinding stond”. Voorts wordt gewezen op het antwoord van de deskundige op vraag 5 in het eerste deskundigenbericht: “(…) dat de hoeveelheid mogelijk ontsnapte gassen vergeleken moet worden met de immense ruimte van het kassencomplex” en “Uit de gegevens van het debiet aan rookgassen, de diameter van de rookgasleiding en de diameter van de meetbuis kan de hoeveelheid doorgestroomde rookgassen die uit de meetbuis in de ketelruimte zijn terechtgekomen ruwweg berekend worden. Uit het debiet (hoeveelheid rookgassen per tijdseenheid) kan dan de hoeveelheid rookgassen (…) in de ruimte waar de WKK-installatie is opgesteld, berekend worden. Deze hoeveelheid moet dan afgewogen worden ten opzichte van het aantal kubieke meters van de ruimte waarin de rookgassen vrijkomen”.
2.10. Vanwege de voornoemde twijfel acht de rechtbank het nodig een nieuw deskundigenbericht in te winnen. De vraag die daarbij in ieder geval aan de orde moet komen is of het ontbreken van de afsluitdop, als gevolg waarvan voor de duur van in elk geval zes weken rookgassen uit de meetbuis zijn gestroomd, de gestelde schade aan de gewassen - de groeiachterstand en de mindere kwaliteit - heeft kunnen veroorzaken, gelet op alle gebruikelijke bedrijfsomstandigheden.
2.11. Voordat daartoe wordt overgegaan, zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. Partijen zullen voorts in de gelegenheid worden gesteld hun stellingen zo nodig aan te passen. De zaak zal daartoe worden verwezen naar de rol voor het nemen van akten, zoals hieronder in het dictum vermeld. Gelet op de bewijslastverdeling zal [eiseressen] worden opgedragen het te zijner tijd te bepalen voorschot op de kosten van de deskundige ter griffie te deponeren.
2.12. Na eventuele benoeming van een deskundige en het daarop uit te brengen deskundigenrapport, zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte over dit rapport uit te laten. Uit proceseconomische overwegingen mogen partijen zich in die akte ook meteen uitlaten over de vraag of het exoneratiebeding in de op de leveringsovereenkomst van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden, en/of de in de onderhoudsovereenkomst opgenomen exoneratie, onredelijk bezwarend is/zijn, gelet op alle omstandigheden van het geval. De rechtbank wenst in het bijzonder te worden voorgelicht over de wijze van totstandkoming van de Algemene Voorwaarden en over de houdbaarheid van die Algemene Voorwaarden in relatie tot de door de Plantenkwekerij te leveren tegenprestatie (de te betalen koopprijs). Partijen zijn het erover eens dat het exoneratiebeding uit de onderhoudsovereenkomst prevaleert boven het exoneratiebeding zoals dat is neergelegd in de Algemene Voorwaarden bij de onderhoudsovereenkomst, zodat dat laatste beding geen bespreking behoeft. Voorts zullen partijen zich bij die gelegenheid mogen uitlaten over de vraag of aan de zijde van Pon Power sprake is van “grove schuld” in de zin van de leveringsovereenkomst, dan wel of sprake is van “grove nalatigheid en/of verzuim” in de zin van de onderhoudsovereenkomst.
2.13. In afwachting van het nemen van akten door partijen zal iedere nadere beslissing worden aangehouden.
3. De beslissing
De rechtbank
verwijst de zaak naar de rolzitting van 25 januari 2012 voor het nemen van een akte zoals bedoeld in r.o. 2.11, eerst aan de zijde van [eiseressen];
houdt iedere nadere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. Bouter, Van Spengen en Smilde-Schölvinck en op 28 december 2011 door mr. Van Spengen in het openbaar uitgesproken, die - wegens afwezigheid van mr. Bouter voornoemd - tevens dit vonnis heeft ondertekend.(