Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector kanton
Locatie Gorinchem
kenmerk: 268084 CV EXPL 10-1953
vonnis van de kantonrechter te Gorinchem van 12 december 2011
in de zaak van:
1. [naam], wonende te [woonplaats],
2. [naam], wonende te [woonplaats],
3. [naam], wonende te [woonplaats],
eisers,
gemachtigde: mr. A.W.J.D. Ray-Engels, advocaat te Roermond,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Verzekerings Unie B.V.,
statutair gevestigd te [plaatsnaam] en kantoorhoudende te [adres]
gedaagde,
gemachtigde: mr. J.A.A. van de Westelaken, advocaat te Breda.
Eisers worden hierna gezamenlijk aangeduid als [eisers] en afzonderlijk als [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3]. Gedaagde wordt hierna aangeduid als Verzekerings Unie.
Verloop van de procedure
De kantonrechter wijst vonnis op de volgende processtukken:
1. de dagvaarding van 15 oktober 2010;
2. de conclusie van antwoord;
3. het tussenvonnis van 20 december 2010 waarin een comparitie van partijen is gelast;
4. het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 28 januari 2011;
5. de akte houdende uitlaten producties tevens akte overlegging producties aan de zijde van Verzekerings Unie;
6. de conclusie van repliek, tevens akte wijziging van eis;
7. de conclusie van dupliek, tevens antwoordakte wijziging van eis;
8. het tussenvonnis van 11 juli 2011 waarin een comparitie van partijen is gelast;
9. de aantekening van de griffier dat op 18 oktober 2011 een comparitie van partijen heeft plaatsgevonden;
10. de door partijen overgelegde producties.
Omschrijving van het geschil
1. De feiten
1.1 Als gesteld door de ene partij en niet of onvoldoende weersproken door de andere partij, staat tussen partijen het volgende vast.
1.2 Verzekerings Unie is een onderneming die zich richt op het beheren van assurantieportefeuilles en het bemiddelen in assurantiën, financiering, hypotheken en andere bancaire producten.
1.3 [eisers] zijn op respectievelijk 1 juli 1980, 1 januari 1986 en 1 mei 1982 bij (de rechtsvoorganger van) Verzekerings Unie in dienst getreden in de functie van buitendienstadviseur. [eisers] hebben ieder een eigen werkgebied verspreid over Limburg en Noord-Brabant.
1.4 In de arbeidsovereenkomsten van [eisers] is onder C het volgende vermeld:
“(…)
De in deel I van het personeelshandboek voor verzekeringsconsulenten opgenomen collectieve arbeidsovereenkomst en eventuele latere aanvullingen daarop of wijzigingen daarvan, zijn van toepassing op deze arbeidsovereenkomst.
(…)”
1.5 Het salaris van [eisers] wordt vanaf aanvang van het dienstverband betaald op basis van een provisieregeling. De provisieregeling is in de arbeidsovereenkomsten opgenomen en daarin is tevens vermeld dat (de rechtsvoorganger van) Verzekerings Unie zich het recht voorbehoudt van de provisieregeling af te wijken en/of voor een of meer branches de provisieregeling te herzien na overleg met de ondernemingsraad.
1.6 In de geldende provisieregeling van 2006 is het volgende vermeld:
“(…)
2. Provisie algemeen
(…)
Provisie die tijdens de arbeidsovereenkomst, of na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, is uitbetaald, maar die achteraf blijkt niet te zijn verdiend, wordt binnen vier jaren teruggevorderd. (…)
3. Afsluitprovisie levensverzekeringen
(…)
3.2 Productiegrondslagen
Als grondslag voor de vaststelling van de afsluitprovisie geldt het product van de premie en de duur van de verzekering. (…)
Schijventarief
Bij het bereiken van bepaalde productiegrenzen, hierna schijven genaamd, ontstaan rechten op afsluitprovisie. Daarnaast ontstaat bij het bereiken van bepaalde productiegrenzen een recht op bonusprovisie.
(…)
4. Doorlopende en afsluitprovisie schadeverzekering
(…)
Bruto beloning adviseur
De afsluitprovisie schade bedraagt 60% van de afsluitprovisie van de ATP-regeling (toevoeging ktr: zijnde de bedragen die Verzekerings Unie van verzekeringsmaatschappijen ontvangt). Voor de doorlopende (verlengings-) provisie bedraagt dit 50% van de ATP-regeling.
(…)
5. AMEV bancair
(…)
Bruto beloning adviseur
De provisie bedraagt 50% van de ATP-regeling.
(…)
8. Slotbepaling
“De Verzekerings Unie behoudt zich het recht voor van deze provisieregelingen af te wijken en/of voor één of meer branches de provisieregelingen te herzien na overleg met de Ondernemingsraad Fortis ASR.”
1.7 Per 1 januari 2010 wordt aan [eisers] geen afsluitprovisie over de schadeverzekeringen toegekend.
1.8 In januari 2010 is Verzekerings Unie met vakbond De Unie in onderhandeling getreden over het beloningsbeleid en het bedieningsmodel van buitendienstmedewerkers. Op 31 mei 2010 hebben zij een akkoord bereikt. Het akkoord is gesloten voor het beloningsbeleid voor de buitendienstmedewerkers, een winstdelingsregeling, een ziekengeldregeling en een sociaal plan (per 1 juli 2010) en is vastgelegd in een overeenkomst van 14 juni 2010.
1.9 Bij brief van 27 januari 2010 aan [eiser 1] en bij brief van april 2010 aan [eiser 2] heeft vakbond De Unie bevestigd dat het lidmaatschap wegens opzegging respectievelijk per 1 februari 2010 en 1 mei 2010 wordt beëindigd.
1.10 Bij brief van 3 augustus 2010 heeft vakbond CNV aan [eiser 3] medegedeeld dat hij per 31 augustus 2010 als lid bij haar wordt uitgeschreven.
1.11 Op 16 juni 2010 heeft de ondernemingsraad van Verzekerings Unie aan de directie van Verzekerings Unie een positief advies gegeven over de voorgenomen herziening van de managementstructuur.
1.12 Op basis van de nieuwe managementstructuur per 1 juli 2011 worden onder de managers teams samengesteld met binnendienst- en buitendienstmedewerkers. De buitendienstmedewerkers hebben de keuze te gaan werken als adviseur complex (zoals leven- en pensioenvoorzieningen, hypotheek en arbeidsongeschiktheidsverzekeringen), adviseur niet-complex (zoals schade-, uitvaart-, zorg- en risicoverzekeringen) of generalist.
1.13 In de nieuwe provisieregeling van 1 juli 2010 is het volgende vermeld:
“(…)
Omschrijving
Provisie
Voor het aanbrengen van nieuwe verzekeringen resp. certificaten en financieringsovereenkomsten en het verhogen van bestaande verzekeringen resp. certificaten ontvangt de adviseur 35% van de afsluitprovisies die de maatschappijen aan de Verzekerings Unie uitkeren voor het desbetreffende product.
Voor het beheren van schade- en overige verzekeringen ontvangt de adviseur 35% van de doorlopende provisies die door de maatschappijen aan de Verzekerings Unie worden betaald.
Royementen
Als de maatschappijen uitbetaalde provisies geheel of gedeeltelijk terugvorderden bij de Verzekerings Unie, dan zal 35% van deze terugvorderingen ingehouden worden op de aan werknemer uit te betalen provisies
Als na een gehele of gedeeltelijke overname van een portefeuille, het aantal royementen ver boven (meer dan 20%) het gangbare gemiddelde ligt en de beherende adviseur niet verwijtbaar is voor deze royementen, dan zal de Verzekerings Unie een passende oplossing aanbieden.
(…)
Tijdstip van uitbetaling
De provisie wordt uitbetaald in de salarisafrekening van de maand volgend op die waarin de desbeteffende productie is geboekt bij de Verzekerings Unie. (…)”
1.14 In de ziekengeldregeling van 1 juli 2010 is het volgende vermeld:
“(…)
Loondoorbetaling per ziektedag in de binnendienst wordt vastgesteld op basis van het actuele maandsalaris en in de buitendienst conform de provisieregeling buitendienst 2010.
Gedurende de eerste drie volledige kalendermaanden van arbeidsongeschiktheid wordt het loon volledig doorbetaald. Na deze drie maanden wordt gedurende een periode van 6 maanden 85% van het loon doorbetaald. Daarna wordt 70% van het loon doorbetaald tot de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever komt te vervallen.
(…)”
1.15 In de winstdelingsregeling van 1 juli 2010 is het volgende vermeld:
“(…)
Artikel 2 vaststelling Pro winstdeling
Als de winst minder of gelijk is dan 8% van de gerealiseerde omzet in een boekjaar, vindt geen winstdeling plaats. Als de winst hoger is dan deze 8%, dan wordt van de winst boven de 8%, de helft ter beschikking gesteld voor winstdelingsuitkeringen. De beschikbaar gestelde winst wordt naar rato verdeeld over de uitgekeerde maandsalarissen van de deelnemers waarbij maximaal 15% van het jaarsalaris (12x het maandsalaris) als winstdeling wordt uitgekeerd.
(…)”
1.16 In het Sociaal Plan van Verzekerings Unie is in hoofdstuk 4 het volgende vermeld:
“(…)
4.1 Aanvulling portefeuilles
(…) Adviseurs kunnen met de invoering van de nieuwe provisieregeling een keuze maken uit diverse specialisaties waarbij zij in aanmerking kunnen komen voor een portefeuille uitbreiding onder de volgende voorwaarden:
Generalist
Deze adviseurs adviseren in alle productgroepen van de Verzekerings Unie en zij beheren een klantportefeuille. (…)De portefeuille wordt aangevuld met klanten op een dusdanige wijze dat de continuatieprovisie met circa 17,5% zal toenemen.
Adviseur niet-complexe producten
Deze adviseurs zijn gespecialiseerd in de zogenaamde niet-complexe leven- en schadeproducten. Werknemers die voor deze portefeuille kiezen komen in aanmerking voor een uitbreiding van de bestaande portefeuille. (…) De portefeuille wordt aangevuld met klanten op een dusdanige wijze dat de continuatieprovisie met circa 35% zal toenemen en minimaal
€ 80.000,- per jaar zal bedragen.
(…)
4.4 Compensatietoeslag
(…)
Voor alle adviseurs wordt voorafgaand aan de invoering van de nieuwe provisieregeling een inschatting gemaakt van de consequenties van het nieuwe beleid voor het persoonlijk inkomen van de adviseur. Hierbij zal een prognose van het verschil van tussen het oude en nieuwe beleid opgesteld worden.(…)
Als het nieuwe beloningsbeleid een geprognosticeerde inkomensachteruitgang van meer dan 5% betekent dan wordt het verschil boven deze 5% gedurende een periode van 3 jaar gecompenseerd. Hierbij wordt de volgende staffel gehanteerd: (…)”
1.17 Bij brief van 19 augustus 2010 heeft het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan Verzekerings Unie een kennisgeving van ontvangst van de CAO aanmelding verzonden.
1.18 Per 1 juli 2010 wordt door Verzekerings Unie aan de buitendienstadviseurs een fictieve aanvulling van de portefeuille van 35% toegekend. Na herverdeling van de portefeuilles komt deze aanvulling te vervallen en zal de portefeuille van een generalist worden vergroot met 17,5% en zal de portefeuille van een adviseur niet-complex met 35% worden vergroot.
2. De vordering
2.1 [eisers] vorderen - na eiswijziging - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, om Verzekerings Unie:
Primair:
1. te veroordelen tot nakoming van de arbeidsvoorwaarden, zoals toegepast tot 1 juli 2010,
waaronder (in ieder geval) begrepen (doch niet gelimiteerd tot):
- nakoming van de provisieregeling zoals geldend vanaf 2006 (en overgelegd als productie 1
bij dagvaarding);
- betaling van een maandelijks voorschotbedrag op basis van de continuatiewaarde van de
portefeuille, zoals toegepast tot 1 juli 2010;
- nakoming van de ziekengeldregeling en van de eindejaarsuitkering;
2. te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eisers] te voldoen het
achterstallig (variabele) salaris vanaf 1 juli 2010 tot dagtekening van het te wijzen vonnis, te
vermeerderen met de wettelijke rente en wettelijke verhoging vanaf datum opeisbaarheid tot
datum der algehele voldoening;
3. te veroordelen tot betaling van de variabele beloning op grond van de provisieregeling 2006
(productie 1) vanaf dagtekening van het te wijzen vonnis tot het moment dat de
arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig tot een einde komt.
Subsidiair:
Indien en voor zover de kantonrechter de noodzaak tot wijziging van arbeidsvoorwaarden aanwezig acht:
1. te verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst, de provisieregeling 2006 (productie 1) en
arbeidsvoorwaarden, die tot 1 juli 2010 werden toegepast, tussen Verzekerings Unie en
[eisers] gelden totdat over de inhoud en ingangsdatum van de wijzigingen met [eisers] overeenstemming is bereikt;
2. Verzekerings Unie te veroordelen tot naleving van de regelingen zoals deze tot 1 juli 2010
werden toegepast tot het moment dat overeenstemming wordt bereikt over de wijzigingen en
de overgangsregeling;
3. Verzekerings Unie te veroordelen tot betaling van het achterstallige salaris aan [eiser 1]
c.s. vanaf 1 juli 2010 (op basis van de regeling 2006) tot het moment dat overeenstemming is
bereikt m.b.t. de inhoud en ingangsdatum van de wijzigingen alsmede de overgangsregeling;
4. Verzekerings Unie te gebieden om met [eisers] in onderhandeling te treden over de
inhoud van de wijzigingen, zulks onder verbeurte van een dwangsom ad € 5.000,-- per dag of
gedeelte van de dag dat deze verplichting niet wordt nageleefd;
5. Verzekerings Unie te gebieden om met [eisers] in onderhandeling te treden over
een deugdelijke overgangsregeling, zulks onder verbeurte van een dwangsom ad € 5.000,--
per dag of gedeelte van de dag dat deze verplichting niet wordt nageleefd;
Meer subsidiair:
Indien en voor zover de kantonrechter de primaire en subsidiaire vorderingen van [eisers] afwijst:
Verzekerings Unie te veroordelen tot (het voor onbepaalde tijd) handhaven van de fictieve aanvulling van de portefeuille, zulks conform het Sociaal Plan van Verzekerings Unie en onder verbeurte van een dwangsom ad € 5.000,-- per dag of gedeelte van de dag dat deze verplichting niet wordt nageleefd.
Primair, subsidiair en meer subsidiair: Verzekerings Unie te veroordelen in de kosten van de procedure.
2.2 [eisers] stellen in dit verband, samengevat en voor zover thans van belang, het volgende.
Verzekerings Unie heeft eenzijdig wijzigingen doorgevoerd in het beloningssysteem, de inhoud van de functie en de portefeuilles van [eisers] Door de wijzigingen gaan de inkomens van [eisers] er per 1 juli 2010 substantieel op achteruit. Vergroting van de portefeuille zal ook tot een onaanvaardbare werkdruk leiden. Uit een eerder onderzoek in 2006 is gebleken dat de werkdruk bij Verzekerings Unie te hoog was vanwege de omvang en samenstelling van de portefeuille. Op enig moment zal er geen tijd meer over zijn om relaties te bezoeken en/of te beheren en dit zal leiden tot een verlies van portefeuille en tot royementen met alle gevolgen van dien. De overgangsregeling biedt geen vorm van inkomenszekerheid omdat voor compensatie van een fictief inkomen wordt uitgegaan. Het risico van een groot aantal royementen wordt ook voor rekening van de adviseur gelaten omdat slechts bij meer dan 20% royementen een passende oplossing wordt geboden. [eisers] zijn niet gebonden aan de nieuwe regelingen omdat deze niet de status van CAO hebben. Door de vakbonden is geen kennisgeving ter zake van de vermeende CAO aan haar leden gezonden en een handtekening van vakbonden CNV en FNV ontbreekt. Daar komt bij dat [eiser 2] en [eiser 1] geen lid van een vakbond waren ten tijde van de totstandkoming van deze CAO en derhalve ongebonden zijn. [eiser 3] is lid van de CNV geweest die niet bij de totstandkoming van de CAO was betrokken en is derhalve eveneens ongebonden. De inwerkingtreding van een CAO kan niet leiden tot een volledige tenietdoening van voorwaarden geldend krachtens de individuele arbeidsovereenkomst. [eisers] betwisten via een incorporatiebeding gebonden te zijn aan de nieuwe regelingen. Partijen hebben bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst niet de bedoeling gehad om middels een (ondernemings)CAO de belonings- c.q. provisieregeling vast te leggen. Voor zover er een incorporatiebeding geldt, ziet dit uitsluitend op de CAO voor het verzekeringsbedrijf. Het wijzigingsbeding in de provisieregeling 2006 is niet rechtsgeldig omdat deze niet van een handtekening is voorzien. De provisieregeling van 2006 heeft ook geen status van CAO en overigens waren [eisers] in 2006 geen lid van een vakbond. De ondernemingsraad AMEV Particulieren danwel OR commissie buitendienst (hierna: de OR) werd niet betrokken in de door Verzekerings Unie doorgevoerde wijzigingen in de provisieregeling en de provisieregeling 2006 biedt geen basis om wijzigingen aan te brengen in de ziekengeldregeling, eindejaarsuitkering, omvang van de portefeuille en/of inhoud van de functie. Het wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomsten dat uitsluitend betrekking heeft op de provisieregeling gaf Verzekerings Unie alleen de bevoegdheid voor de eerste wijziging en niet de daarop volgende wijzigingen en daarnaast is niet voldaan aan de voorwaarde van overleg met de OR. Verzekerings Unie heeft geen dermate zwaarwichtige bedrijfsbelangen om ingrijpende wijzigingen eenzijdig door te voeren. Niet gebleken is dat de huidige beloningsstructuur tussen Verzekerings Unie en [eisers] in strijd is met de door het AFM gestelde eisen. Op de arbeidsovereenkomsten is de CAO Buitendienst van toepassing.
3. Het verweer
3.1 Verzekerings Unie concludeert tot niet ontvankelijk verklaring van [eisers] dan wel hen deze vorderingen te ontzeggen als zijnde ongegrond en/of onbewezen, met hoofdelijke veroordeling van [eisers] in de werkelijke proceskosten, althans Verzekerings Unie zodanige vergoeding van proceskosten toe te kennen als de kantonrechter redelijk voorkomt, met de bepaling dat indien de een betaalt, de ander in zoverre zal zijn bevrijd en subsidiair, bij toewijzing van de vorderingen van [eisers], de uitvoerbaar bij voorraadverklaring daarvan aan het vonnis te ontzeggen.
3.2 Verzekerings Unie voert in dit verband, samengevat en voor zover thans van belang, het volgende aan.
De provisieregeling van 2006 bevat regelingen die in strijd zijn met de Europese richtlijn Markets in Financial Instruments Directive (MiFID) die provisies verbiedt die niet aan de inducementnorm voldoet. Per 1 november 2007 is de MiFID in de Wet op het financieel toezicht (Wft) geïmplementeerd. Deze wet staat alleen afsluitprovisie en doorlopende provisie toe. Daarnaast geldt er een balansregel die inhoudt dat een aanbieder niet meer dan 50% van de totale provisie in één keer als afsluitprovisie mag betalen. De provisieregeling van 2006 stimuleerde de bemiddeling bij ASR-producten (voorheen AMEV-producten) en werkte ‘hit-and-run’ praktijken in de hand. Deze gedragingen zijn sinds de invoering van de Wft en het besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo) verboden. Zonder aanpassing van het provisiebeleid loopt Verzekerings Unie het risico dat haar AFM vergunning wordt ingetrokken. Daarnaast ontvangt Verzekerings Unie op basis van ATP-overeenkomsten provisie die is aangepast aan de huidige consumentenbeschermende regelgeving. Zonder aanpassing van de provisieregeling betaalt zij haar adviseurs meer provisie per product dan zij zelf genereert. Over de provisieregeling vanaf 1 juli 2010 is onderhandeld met vakbond De Unie die tevens namens de vakbonden FNV en CNV onderhandelde. De provisieregeling vanaf 1 juli 2010 is CAO omdat deze conform artikel 4 van Pro de Wet op de Loonvorming bij het Ministerie van Sociale Zaken is aangemeld. [eisers] zijn als lid van de vakbond gebonden aan deze CAO. In de kort gedingprocedure hebben [eisers] e-mailcorrespondentie tussen de vakbond en leden overgelegd waaruit blijkt dat zij adressant zijn. Dit is een gerechtelijke erkentenis dat zij lid van de vakbond zijn. De provisieregeling van Verzekerings Unie is na 1986 onder meer in 2002, 2004 en 2006 – na overleg met de vakbond – gewijzigd. Door ondertekening van de arbeidsovereenkomst zijn partijen akkoord gegaan dat op hun individuele arbeidsovereenkomst ook collectieve regelingen van toepassing zouden zijn op hun arbeidsrelatie met Verzekerings Unie. De CAO is dan ook geïncorporeerd in de arbeidsovereenkomsten van [eisers] Daarnaast is in de provisieregeling van 2006 een wijzigingsbeding opgenomen. Deze provisieregeling is tevens een CAO. Met het in werking treden van de nieuwe CAO per 1 juli 2010 zijn de oude CAO’s komen te vervallen. Omdat er sprake is van een CAO is instemming van de OR niet aan de orde. Verzekerings Unie heeft een zwaarwegend belang bij wijziging van de provisieregeling omdat daarmee zoveel mogelijk (gedwongen) ontslagen worden voorkomen. Verzekerings Unie betwist dat [eisers] er in inkomen op achteruitgaan. Omdat hun inkomens onder de nieuwe provisieregeling nauwelijks verschillen van de inkomens die zij genereerden onder de oude regeling komen zij geen van allen voor de compensatieregeling in aanmerking. Vergroting van de portefeuille zal niet tot een hogere werkdruk leiden omdat veel administratieve werkzaamheden kunnen worden overgenomen door de binnendienstmedewerkers binnen het team waartoe de buitendienstmedewerker behoort. Op basis van de provisieregeling 2006 kon geen aanspraak gemaakt worden op winstdeling.
Beoordeling van het geschil
4. Kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of [eisers] zijn gebonden aan de nieuwe provisieregeling, winstdelingsregeling en ziekengeldregeling (hierna: nieuwe regelingen) die tussen Verzekerings Unie en vakbond De Unie zijn overeengekomen.
Via CAO gebonden?
5. De tussen Verzekerings Unie en vakbond De Unie gesloten overeenkomst van 14 juni 2011 - waaruit instemming over de nieuwe regelingen volgt - betreft een CAO. Voor inwerkingtreding van een CAO is ingevolge artikel 4 Wet Pro op de loonvorming vereist dat deze wordt aangemeld bij het Ministerie van Sociale Zaken en dat ter zake van die melding een kennisgeving van ontvangst aan partijen is verzonden. Bij brief van 19 augustus 2010 heeft het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een kennisgeving van ontvangst van de CAO aanmelding aan Verzekerings Unie verzonden. Nu deze melding heeft plaatsgevonden meer dan 15 dagen na het overeengekomen aanvangstijdstip (zijnde 1 juli 2010) is de CAO conform artikel 7 Wet Pro op de CAO met terugwerkende kracht in de betrokken arbeidsverhoudingen van toepassing vanaf de ingangsdatum. Voldoende gebleken is dat alle nieuwe regelingen (als CAO) bij het Ministerie van Sociale Zaken zijn aangemeld. Een medewerker van het Ministerie van Sociale Zaken heeft bij e-mailbericht van 2 februari 2011 (productie 35 bij akte van Verzekerings Unie) door overlegging van de nieuwe regelingen namelijk bevestigd dat de kennisgeving van ontvangst op basis daarvan is uitgegaan. Aldus zijn de nieuwe regelingen als CAO in werking getreden. [eisers] stellen zich nog op het standpunt dat De Unie geen kennisgeving van de CAO aan haar leden heeft verstrekt. Dit betreft evenwel een verplichting van De Unie aan haar leden en is geen voorwaarde voor inwerkingtreding van de CAO.
6. De vraag is of [eisers] aan de nieuwe regelingen als CAO gebonden zijn. Aan een CAO zijn gebonden allen die bij de CAO betrokken zijn doordat zij op het tijdstip waarop de CAO is aangegaan lid zijn van een vereniging die partij is bij die CAO. Nu vakbond De Unie contractspartij is bij de CAO zijn in ieder geval gebonden degenen die ten tijde van het aangaan lid waren van vakbond De Unie. [eiser 1] en [eiser 2] hebben gesteld dat hun lidmaatschap bij De Unie respectievelijk per 1 februari 2010 en 1 mei 2010 is geëindigd. Ter onderbouwing daarvan hebben zij brieven van De Unie overgelegd waarin beëindiging per genoemde data wordt bevestigd. Verzekerings Unie betwist de data van beëindiging van de lidmaatschappen en verwijst naar artikel 6 van Pro de statuten van vakbond De Unie waarin is vermeld dat voor beëindiging van het lidmaatschap een opzegtermijn van drie maanden geldt. Dit betreft evenwel een algemene bepaling en sluit niet uit dat er in bepaalde gevallen een kortere termijn kan worden afgesproken. [eiser 1] heeft het lidmaatschap in overleg met De Unie per 1 februari 2010 beëindigd en heeft de contributie afgekocht. [eiser 2] heeft wel de opzeggingstermijn van drie maanden in acht genomen. [eiser 2] heeft namelijk onweersproken gesteld dat hij het lidmaatschap in januari 2010 heeft opgezegd en dat hij per 1 mei 2010 als lid is uitgeschreven. Op grond van het voorgaande wordt uitgegaan van beëindiging van het lidmaatschap van [eiser 1] en [eiser 2] respectievelijk per 1 februari 2010 en 1 mei 2010. De enkele aanwezigheid van [eiser 1] en [eiser 2] bij de gezamenlijke ledenvergadering van De Unie op 10 mei 2010 maakt het voorgaande niet anders. Niet, althans onvoldoende, gebleken is dat [eiser 1] en [eiser 2] bij de ledenvergadering op 10 mei 2010 hebben meegestemd over het nieuwe beloningsbeleid. De heer H. Boot en de heer R.J. Rosman (producties 21 en 22 bij conclusie van repliek) hebben verklaard dat [eiser 1] en [eiser 2] niet hebben meegedaan aan de stemming over het nieuwe beloningsbeleid. Ook uit het gegeven dat [eiser 1] en [eiser 2] in mei 2010 nog e-mailberichten van De Unie hebben ontvangen, kan niet de conclusie worden getrokken dat zij nog steeds lid waren. Het is goed mogelijk dat De Unie heeft verzuimd om [eiser 1] en [eiser 2] uit haar e-mailverzendlijst te verwijderen. Van een gerechtelijke erkentenis is geen sprake. Niet gebleken is immers dat [eisers] in de kort geding procedure uitdrukkelijk hebben erkend dat zij lid van een vakbond waren ten tijde van het sluiten van de CAO.
7. Nu [eiser 1] en [eiser 2] ten tijde van het aangaan van de CAO geen lid waren en de CAO niet algemeen verbindend is verklaard, zijn zij jegens Verzekerings Unie als ongebonden werknemers te beschouwen.
8. [eiser 3] is tot 31 augustus 2011 lid geweest van de FNV en was derhalve tot na het sluiten van de CAO lid. Verzekerings Unie stelt zich op het standpunt dat vakbond De Unie mede namens de vakbonden CNV en FNV heeft onderhandeld. Verzekerings Unie verwijst hiervoor naar een e-mail van de heer [naam], vakbondsmedewerker van De Unie, (pagina 19 van productie 11 bij dagvaarding) waarin is vermeld dat De Unie en de overige bonden een gezamenlijke ledenvergadering hebben gehouden met de leden werkzaam in de buitendienst. Hieruit volgt evenwel niet dat FNV haar onderhandelingsbevoegdheid heeft overgedragen aan De Unie. In de overeenkomst van 14 juni 2010 en de nieuwe regelingen is FNV nergens - als partij - vermeld. Derhalve is niet gebleken dat FNV, althans haar leden, aan de CAO zijn gebonden. Dit betekent dat [eiser 3] evenmin aan de regelingen als CAO gebonden is. Of Meulendijk aan een stemming over het beloningsbeleid heeft meegedaan, is op grond van het voorgaande dan ook niet meer relevant. Verzekerings Unie doet nog een beroep op artikel 14 Wet Pro CAO en voert aan dat zij gehouden is om de CAO ten aanzien van [eisers], die thans ongebonden werknemers zijn, toe te passen. Dit verweer kan niet slagen. Voornoemd artikel beoogt ongebonden werknemers te beschermen tegen werkgevers die minder gunstige arbeidsvoorwaarden dan de CAO-arbeidsvoorwaarden willen afspreken met deze ongebonden werknemers (en is niet bedoeld om minder gunstige CAO-voorwaarden op te leggen aan niet gebonden werknemers met betere arbeidsvoorwaarden). [eisers] behoeven de CAO met de nieuwe regelingen dan ook niet te accepteren.
Via incorporatiebeding gebonden?
9. Verzekerings Unie stelt dat [eisers] op basis van het in de individuele arbeidsovereenkomst opgenomen incorporatiebeding gebonden zijn aan de nieuwe regelingen. In dit incorporatiebeding is vermeld dat de in het personeelshandboek opgenomen CAO van toepassing is op de arbeidsovereenkomst. Dit betreft de ondernemings-CAO van Amev. Vast staat dat deze ondernemings-CAO sinds 1994 niet meer bestaat. Het is de vraag of de CAO per 1 juli 2010 als opvolger kan worden beschouwd. Partijen verschillen hierover van mening. Volgens [eisers] was het bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst niet de bedoeling om door middel van een CAO de beloning- c.q. provisieregeling vast te leggen en kan de CAO per 1 juli 2010 na 16 jaar bezwaarlijk als opvolger worden beschouwd. Anderzijds stelt Verzekerings Unie dat de provisieregeling 2006 eveneens een CAO is en dat daartegen geen bezwaar bestond.
10. Bij de uitleg van een contractsbeding komt het aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen redelijkerwijs hebben mogen afleiden.
11. Het beding in de arbeidsovereenkomst verwijst enkel naar de ondernemings-CAO van Amev en eventuele latere aanvullingen of wijzigingen daarop en niet naar opvolgende (andere) ondernemings-CAO’s. Het gaat te ver om de nieuwe regelingen hier zonder meer onder te laten vallen. Te meer nu in de individuele arbeidsovereenkomsten een volledige provisieregeling en berekeningsmethode is omschreven. Van belang is echter wel de vraag of de provisieregeling van 2006 een CAO is. [eisers] hebben dit betwist. Naar aanleiding van deze betwisting lag het op de weg van Verzekerings Unie om aan te tonen dat aan alle vereisten voor inwerkingtreding van een CAO is voldaan. Verzekerings Unie heeft daar niet aan voldaan. Verzekerings Unie heeft screenprints van de beloningsregeling overgelegd en verwezen naar de website van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. De overgelegde screenprints (productie 34 bij akte van 14 februari 2011) betreffen evenwel een andere tekst dan de beloningsregeling van 2006. Zo is in de screenprints vermeld dat de provisieregeling een looptijd van 1 jaar heeft en dat de werkgever of de vakorganisaties tijdens de looptijd van de regeling tot herziening gerechtigd zijn in geval van ingrijpende veranderingen in de algemeen sociaal-economische omstandigheden. De wijzigingsbevoegdheid zoals vermeld onder 8 in de provisieregeling van 2006 is daarin niet terug te vinden. Daarnaast is niet gebleken dat de regeling van 2006 als CAO is aangemeld bij het Ministerie van Sociale Zaken. Op basis van de enkele verwijzing naar een website kan dit niet worden aangenomen. Dit betekent dat niet gebleken is dat de provisieregeling van 2006 een CAO is. [eisers] stellen nog dat de CAO Buitendienst op de arbeidsovereenkomsten van toepassing is. Verzekerings Unie heeft dit betwist. Dit is echter tegenstrijdig met hetgeen Verzekerings Unie in de ontbindingsprocedure met een andere werknemer met een gelijke functie als [eisers] heeft gesteld. In die ontbindingsprocedure heeft zij in het verweerschrift aangevoerd dat de CAO Buitendienst via het incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Op grond van het voorgaande wordt geoordeeld dat de nieuwe regeling (als CAO) niet als opvolger van de eerdere ondernemings-CAO van 1994 kan worden beschouwd. [eisers] kunnen op basis van het incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomsten derhalve niet gehouden worden aan de nieuwe regelingen.
Via wijzigingsbeding in de provisieregeling gebonden?
12. In de provisieregeling van 2006 is een wijzigingsbeding opgenomen op basis waarvan Verzekerings Unie het recht heeft om de provisieregeling te wijzigen na overleg met de OR. De provisieregeling van 2006 betreft – zoals hiervoor overwogen – geen CAO. Het is dan ook de vraag of [eisers] aan het betreffende wijzigingsbeding gebonden zijn. [eisers] stellen dat dit niet het geval is omdat zij de regeling van 2006 niet van een handtekening hebben voorzien. Voorop gesteld wordt dat een werkgever slechts een beroep kan doen op het wijzigingsbeding indien dit schriftelijk is overeengekomen. Niet duidelijk is of partijen de bedoeling hebben gehad om Verzekerings Unie de mogelijkheid te bieden om de provisie op basis van die provisieregeling na overleg met de OR eenzijdig te wijzigen. De provisieregeling van 2006 is door partijen in ieder geval van toepassing verklaard vanwege de daarin vermelde aard en wijze van beloning. Een schriftelijk akkoord van [eisers] mocht in het onderhavige geval worden vereist omdat er reeds een wijzigingsbeding in de individuele arbeidsovereenkomsten is opgenomen (in afwijking van HR 18 maart 2011, JAR 2011, 108) waaraan anders afbreuk zou worden gedaan. Derhalve kan niet geconcludeerd worden dat [eisers] aan het wijzigingsbeding in de provisieregeling gebonden zijn.
Via wijzigingsbeding in arbeidsovereenkomst gebonden?
13. [eisers] stellen dat het wijzigingsbeding in de individuele arbeidsovereenkomsten slechts de bevoegdheid aan Verzekerings Unie heeft verschaft voor de eerste wijziging en niet voor de wijzigingen nadien in 2004 en 2006. Het wijzigingsbeding maakt echter geen vermelding van een beperking hieromtrent. Geoordeeld wordt dan ook dat op basis van dit beding herhaalde wijziging mogelijk is.
14. Gebondenheid aan de winstdelingsregeling en de ziekengelduitkering is op grond van dit beding niet mogelijk. De bepaling van het wijzigingsbeding vermeldt namelijk enkel dat wijziging van de provisieregeling mogelijk is na overleg met de OR. Verzekerings Unie stelt dat instemming van de OR niet aan de orde is omdat de nieuwe regelingen in een CAO zijn geregeld. [eisers] zijn evenwel ongebonden werknemers en kunnen op basis van de CAO niet worden gebonden aan de nieuwe regelingen. Overleg met de OR is op basis van het wijzigingsbeding derhalve vereist voor gehoudenheid aan de provisieregeling van 2010. Volgens [eisers] is aan die voorwaarde niet voldaan. Vast staat dat de OR positief advies heeft gegeven over de herziening van de managementstructuur. Uit de overgelegde verslagen van de OR blijkt niet dat de OR betrokken is geweest bij de provisieregeling. In het verslag van de OR van de vergadering van 24 mei 2011 (productie 45 bij akte van [eisers]) is vermeld dat “ons is nog niets bekend over gemaakte afspraken tussen bonden en directie. We zullen hiernaar vragen.” Voorts is in het verslag van 27 mei 2010 (productie 10 bij dagvaarding) vermeld dat “het standpunt van (vakbond) de Unie voldoet niet aan de verwachting van de OR en de OR is benieuwd wat de directie op dit punt aan haar te vertellen heeft”. Hieruit volgt niet dat Verzekerings Unie aan de OR inzichtelijk heeft gemaakt wat de provisieregeling van 1 juli 2010 behelst. Geoordeeld wordt dan ook dat de OR niet, althans onvoldoende, betrokken is geweest bij wijziging van de provisieregeling. Nu derhalve niet voldaan is aan de voorwaarde voor wijziging van de provisieregeling kon Verzekerings Unie jegens [eisers] niet tot wijziging daarvan overgaan.
Eenzijdige wijziging geoorloofd?
15. Uit het voorgaande volgt dat Verzekerings Unie op basis van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen beding niet tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden kon en mocht overgaan omdat de OR daarbij niet betrokken is geweest. Dit betekent dat een werkgever niet zonder meer een eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden mag toepassen. De werkgever dient daarover in beginsel overeenstemming met de werknemer (trachten) te bereiken. Op partijen rust daarbij over en weer de verplichting zich als een goed werkgever respectievelijk een goed werknemer te gedragen. Dit brengt met zich dat een werknemer op redelijke voorstellen van de werkgever verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dat hij dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding daarvan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd (vgl. HR 26 juni 1998, NJ 1998, 767 en HR 14 november 2003, NJ 2004, 138). Daarbij dient dan in de eerste plaats onderzocht te worden of de werkgever in de gewijzigde omstandigheden als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede – naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming – de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden (vgl. HR 11 juli 2008, JAR 2008, 204).
Voorstel?
16. Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of er sprake is geweest van een voorstel van Verzekerings Unie. Gebleken is dat Verzekerings Unie haar werknemers heeft geïnformeerd over de wijzigingen van toegestane provisie, de andere arbeidsvoorwaarden en de gevolgen voor haar medewerkers. Daarnaast heeft Verzekerings Unie onweersproken gesteld dat er een werkgroep provisie is gevormd uit buitendienstadviseurs van Verzekerings Unie. Deze werkgroep is kennelijk bij de onderhandelingen met de vakbond betrokken geweest en bij de besprekingen aanwezig geweest. Formeel was er naar [eisers] toe weliswaar geen sprake van een voorstel, maar voldoende gebleken is dat er overleg heeft plaatsgevonden. Geoordeeld wordt dan ook dat er sprake is geweest van een voorstel of aanbod van Verzekerings Unie aan [eisers]
Gewijzigde omstandigheden?
17. Vervolgens dient te worden onderzocht of er sprake is van gewijzigde omstandigheden die aanleiding hebben gegeven tot het voorstel tot wijziging van arbeidsvoorwaarden. Daarover wordt het volgende overwogen. Verzekerings Unie heeft aangevoerd dat Europese en Nationale regelgeving tot de betreffende wijzigingen hebben genoodzaakt. De Europese richtlijn MiFID is geïmplementeerd in de Wet op het financieel toezicht en bevat een inducementnorm die provisies verbiedt die niet in het belang van de klant zijn. Provisies dienen op basis van die norm passend te zijn. Deze wetgeving - die verder ook is uitgewerkt in het besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo) - ziet echter op de verhouding tussen Verzekerings Unie en haar verzekeraars alsmede Verzekerings Unie en haar klanten. Dit alles met als doel de consument beter te beschermen. De voornoemde regelgeving die thans ook alleen betrekking heeft op complexe producten ziet niet op de verhouding werkgever en werknemer. Gehoudenheid aan deze regelgeving, waarin overigens veel open normen zijn neergelegd en daarmee een behoorlijke vrijheid wordt gelaten, leidt er dan ook niet toe dat de provisieregeling van 2006 met [eisers] dient te worden gewijzigd. Het plegen van een beboetbaar feit of het zelfs weigeren van een eigen vergunning van Verzekerings Unie speelt in dit kader ook niet. Het debat tussen partijen over de vraag of de inhoud van de provisieregeling van 2006 in strijd is met de regelgeving kan en zal op grond van het voorgaande verder onbesproken worden gelaten.
18. De kantonrechter begrijpt dat [eisers] zich ten aanzien van de levenproducten wel in een zekere aanpassing zouden kunnen vinden. Partijen zijn er echter niet in geslaagd om daarover een regeling te bereiken. Derhalve zal over dit deel van de provisieregeling van 2010 eveneens geoordeeld worden.
Belangen werkgever en werknemer
19. Verzekerings Unie heeft aangevoerd dat op sommige producten meer provisie werd betaald dan dat zij zelf van financiële instellingen krijgt op basis van nieuwe ATP-overeenkomsten. Verzekerings Unie heeft er dan ook een financieel belang bij dat de provisie in evenwicht is met hetgeen zij op basis van de nieuwe ATP-overeenkomsten van de verzekeraars ontvangt en derhalve is er aanleiding tot aanpassing van de beloningswijze. [eisers] hebben de financiële noodzaak van Verzekerings Unie echter betwist. Verzekerings Unie heeft ter onderbouwing van haar stelling (als productie 14 bij conclusie van antwoord) een rekenvoorbeeld overgelegd met betrekking tot de loonkosten uit hoofde van de provisieregeling van 2006 en het inkomen dat zij zelf van financiële instellingen genereert. Uit dit enkele voorbeeld volgt niet dat Verzekerings Unie voor de producten een (veel) lagere vergoeding ontvangt dan dat zij op grond van de provisieregeling van 2006 dient uit te betalen aan buitendienstmedewerkers. Van Verzekerings Unie had verwacht mogen worden dat zij concreet met werkelijke cijfers inzichtelijk zou maken welk (ernstig) financieel nadeel zij ondervindt bij handhaving van de huidige provisieregeling. Verzekerings Unie heeft dat niet gedaan. Een financiële noodzaak tot wijziging van de provisieregeling is derhalve niet gebleken.
20. Het door Verzekerings Unie gedane voorstel ziet op de primaire arbeidsvoorwaarden van [eisers], zijnde betaling van loon, en is in zoverre als ingrijpend te beschouwen. De nieuwe regelingen betreffen ook geen geringe wijziging.
21. Uit het onderzoeksrapport van 2006 (productie 2 bij dagvaarding) volgt dat een grote portefeuille de werkdruk verhoogt. Een nog verdere vergroting van de portefeuilles zal dan ook tot een aanzienlijke verhoging van de werkdruk bij [eisers] leiden. Verzekerings Unie heeft aangevoerd dat de administratieve werkzaamheden worden overgenomen door de binnendienstadviseur binnen het team waartoe de buitendienstadviseur behoort en dat daardoor een groot deel van de werkdruk juist wordt weggenomen. Het onderzoeksrapport is volgens Verzekerings Unie dan ook achterhaald. Ter zitting is van de zijde van [eisers] evenwel aangegeven dat de feiten anders liggen en dat de buitendienstadviseur zelf telefoontjes dient op te vangen (dat daarvoor geen ondersteuning is) en dat er ook buiten de portefeuilles leads (zijnde vragen over complexe producten van andere adviseurs niet-complex) zijn die moeten worden beantwoord. Een veranderde werkwijze voor de buitendienstmedewerkers is door Verzekerings Unie dan ook niet aangetoond. Verder heeft Verzekerings Unie geen concrete zekerheid aan [eisers] geboden omtrent de geografische spreiding van klanten. Verzekerings Unie heeft volstaan met de stelling dat spreiding van klanten in Groningen en in Limburg ook niet in haar belang is.
22. Verzekerings Unie heeft bij conclusie van dupliek nog opgemerkt dat zij aan [eisers] heeft toegezegd dat de portefeuilles niet worden vergroot zolang [eisers] dat niet wensen. Een reactie daarop van [eisers] is de kantonrechter niet gebleken. Nu de toezegging van Verzekerings Unie weinig concreet is en zij nadrukkelijk vasthoudt aan haar verweer met betrekking tot de portefeuillevergroting wordt hieraan voorbij gegaan.
23. Op basis van de nieuwe provisieregeling wordt de provisie per afgesloten product vastgesteld op 35%. Volgens Verzekerings Unie wordt dit verlaagde percentage gecompenseerd met vergroting van de portefeuille. Uit het onderzoeksrapport van 2006 volgt evenwel dat meer verkoop bij een vergrote portefeuille niet aan de orde zal zijn. De vraag is of door de nieuwe provisieregeling inkomensachteruitgang zal plaatsvinden. Een verlenging van de termijn voor royement bij levensverzekeringen van 0-4 jaar naar 0-10 jaar zal een groter risico op terugboekingen met zich meebrengen. Uit productie 15C (bij akte van [eisers]) volgt dat [eiser 1] over de periode augustus tot en met december 2010 wegens verlenging van de termijn voor royement een bedrag van € 741,34 extra aan gederfde inkomsten heeft. Het salaris van [eisers] wordt op basis van een volledige variabele beloning uitbetaald en is derhalve afhankelijk van de verkoop c.q. wijze van beheer van producten. [eisers] hebben hierdoor reeds te maken met een bepaalde inkomensonzekerheid. Dit maakt vergelijking van het salaris minder eenvoudig. Partijen zijn het er echter over eens dat 2009 een zeer slecht jaar was vanwege de onrust binnen de verzekeringsbranche en de economische crisis en derhalve geen evenwichtige vergelijking toont. Op grond van het voorgaande is een verhoging van de inkomsten van 2009 met minimaal 10% dan ook gerechtvaardigd. Voor wat betreft het jaar 2010 wordt ervan uitgegaan dat dit een “normaal” jaar is geweest. Partijen hebben hierover immers niets aangevoerd. Beide partijen hebben inkomensgegevens overgelegd over de periode van juli 2010 tot en met december 2010 en vergeleken met 2009. Opgemerkt wordt dat een vergelijking over een periode van zes maanden beperkt is, maar desalniettemin een beeld van de veranderde inkomenssituatie geeft.
24. Uit de inkomensgegevens blijkt dat er met inachtneming van een correctie van 10% over 2009 in de maanden augustus 2010 tot en met december 2010 sprake is geweest van een lager inkomen. [eiser 1] heeft in de maanden augustus 2010 en december 2010 (productie 15D bij conclusie van repliek) weliswaar meer inkomsten genoten dan in het jaar ervoor, maar over gehele periode is er sprake van een inkomensachteruitgang van € 959,40. [eiser 2] heeft (blijkens productie 16D bij conclusie van repliek) enkel in december 2010 meer inkomsten genoten dan in december 2009. Over de periode augustus tot en met december 2010 is er bij [eiser 2] sprake van een inkomstenachteruitgang van € 3.740,27. Voor wat betreft de inkomensgegevens van [eiser 3] over de periode juli 2010 tot en met november 2010 (productie 32 bij akte van 14 februari 2011) zijn partijen het er over eens dat er sprake is van een inkomstenderving van € 1.493,33 per jaar. Daar komt bij dat in het salaris van [eisers] over de periode juli 2010 tot en met december 2010 nog een aanvulling is begrepen in verband met de fictieve aanvulling op de portefeuille. [eisers] hebben onweersproken gesteld dat deze maandelijkse aanvulling voor [eiser 1] € 404,51, voor [eiser 3] € 473,-- en voor [eiser 2] € 319,-- bedraagt. Deze financiële tegemoetkoming is slechts tijdelijk en vervalt bij daadwerkelijke vergroting van de portefeuille die Verzekerings Unie zal doorvoeren indien iedere medewerker een definitieve keuze heeft gemaakt voor de functie adviseur complex, adviseur niet-complex of generalist. Op grond van het voorgaande wordt dan ook geconcludeerd dat de nieuwe provisieregeling voor [eisers] tot een aanzienlijke inkomensachteruitgang zal leiden. Overigens is het verhoogde royementsrisico nog niet in het salaris meegenomen omdat er nog geen daadwerkelijke vergroting van de portefeuille heeft plaatsgevonden.
25. Betaling van een maandelijks vast voorschotbedrag voor schadeproducten op basis van de provisieregeling 2006 levert voor een werknemer in beginsel een stabiele basis op, maar dit neemt niet weg dat op een later tijdstip een aanzienlijk bedrag dient te worden terugbetaald indien onvoldoende omzet is behaald. De overgangsregeling, zoals opgenomen in het sociaal plan, ziet op een tijdelijke financiële tegemoetkoming voor een periode van drie jaar. De vraag is of deze wel recht doet aan de situatie aangezien deze regeling uitgaat van prognoses en niet van de werkelijke financiële situatie.
26. [eiser 1] heeft ter zitting van 18 oktober 2011 aangevoerd dat hij Verzekerings Unie om een switch heeft gevraagd naar de functie van adviseur niet-complex en dat hij daar pas laat een reactie op heeft gekregen. [eiser 2] en [eiser 3] hebben eveneens gesteld dat zij om een switch hebben gevraagd, maar dat Verzekerings Unie heeft medegedeeld dat de functie in afwachting van een bodemprocedure niet wordt gewijzigd. Nu [eisers] zelf een functiewijziging wensen en zij de mogelijkheid hebben de functie van generalist te blijven uitoefenen, wordt het bezwaar van [eisers] tegen een functiewijziging gepasseerd.
27. Verzekerings Unie wil geen onderscheid maken naar werknemers die wel of niet vakbondslid zijn. Het hanteren van gelijke arbeidsvoorwaarden is op zich een te respecteren belang doch dat betekent niet dat Verzekerings Unie geen rekening zou moeten houden met de effecten op de verschillende werknemers. Uit de inkomensgegevens blijkt dat de provisieaanspraak van [eisers] door de eenzijdige wijziging een behoorlijke daling heeft ondergaan en naar verwachting nog verder zal dalen. Verder heeft de wetgever voorzien in een onderscheid tussen gebonden en ongebonden werknemers. Het is de vrije keuze van een werknemer - op basis van het grondrecht vrijheid van vereniging - om zich niet aan te sluiten bij een werknemersvereniging en daarmee ongebonden te zijn.
Eindejaarsuitkering
28. Verzekerings Unie heeft erkend dat [eisers] jaarlijks een eindejaarsuitkering uitbetaald kregen. Deze bedroeg volgens [eisers] 5,25% over de verdiende doorlopende schadeverzekering inclusief de vaste toeslag. De winstdelingsregeling wordt uitgekeerd indien de winst hoger is dan 8% van de gerealiseerde omzet in een boekjaar en de winst boven de 8% (en met een maximum van 15%) wordt voor de helft en naar rato over de uitgekeerde maandsalarissen ter beschikking gesteld. Of en in hoeverre er ten aanzien van deze regeling sprake is van een inkomensachteruitgang is niet duidelijk. Het bezwaar van [eisers] tegen wijziging hiervan is evenwel begrijpelijk omdat het resultaat afhankelijk is van de te bereiken winst van Verzekerings Unie terwijl het voorheen afhankelijk was van prestaties van de werknemer zelf. Verder is niet gesteld of gebleken wat de noodzaak en het belang van Verzekerings Unie bij doorvoering van deze regeling is.
Ziekengelduitkering
29. Op basis van de nieuwe ziektegeldregeling wordt bij ziekte enkel gedurende de eerste drie maanden 100% van het loon doorbetaald, de volgende drie maanden 85% en de vervolgens 70% van het loon. Partijen zijn het erover eens dat [eisers] er door deze regeling financieel op achteruit gaan. De reden van de wijziging is volgens Verzekerings Unie gelegen in het misbruik dat voorheen van de regeling werd gemaakt en dat dat een negatief effect had op de collega-buitendienstadviseurs. Dit kan echter bezwaarlijk als een zwaarwichtig belang tot wijziging worden aangemerkt. Het is aan de arbo-arts om de ziekte van een werknemer te controleren en een werkgever kan en mag daar – ongefundeerd - niet op vooruit lopen door te stellen dat misbruik van de ziektewetregeling wordt gemaakt.
Slotsom
30. Op grond van het vorenstaande is de kantonrechter van oordeel dat niet gebleken is dat er sprake is van gewijzigde omstandigheden die tot het gedane voorstel hebben genoodzaakt. De Europese richtlijn die in de Nederlandse regelgeving is geïmplementeerd ziet immers niet op de verhouding werkgever en werknemer. Van een belang van Verzekerings Unie op dit punt om tot eenzijdige wijziging over te gaan, is dan ook geen sprake. Daar komt bij dat het financiële belang van Verzekerings Unie tegenover de afzonderlijke en tezamen genomen belangen van [eisers], bestaande uit het voorkomen van verdere werkdrukverhoging en het voorkomen van een aanzienlijke inkomensachteruitgang, onvoldoende zwaarwichtig is om de eenzijdige wijzigingen te rechtvaardigen. Een financiële noodzaak tot wijziging van de zijde van Verzekerings Unie, ter voorkoming van gedwongen ontslagen, is niet gebleken. Het voorgaande leidt ertoe dat Verzekerings Unie niet heeft kunnen en mogen besluiten dat de nieuwe regelingen van toepassing zijn ten aanzien van [eisers] Dit betekent dat de provisieregeling van 2006 - met inachtneming van de wijziging per 1 januari 2010 dat voor schadeproducten geen afsluitprovisie meer wordt toegekend – alsmede de eerdere eindejaarsregeling en eerdere ziekengeldregeling van kracht blijven. Dat omtrent de provisies van de niet ASR-producten niets concreet in de provisieregeling van 2006 is vermeld, doet niet af aan geldigheid van deze regeling. Op grond van het voorgaande worden de primaire vorderingen van [eisers] toegewezen.
31. Verzekerings Unie wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.
Uitvoerbaar bij voorraad
32. Verzekerings Unie heeft bezwaar gemaakt tegen de uitvoerbaar bij voorraadverklaring omdat een toewijzend vonnis ertoe zou kunnen leiden dat zij een economisch delict pleegt en dat haar een boete kan worden opgelegd door de AFM. Verzekerings Unie voert aan dat zij bij toewijzing van de vorderingen onmiddellijk in hoger beroep zal gaan. Mogelijk ingrijpende gevolgen van de executie staan op zichzelf niet in de weg aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad, maar moeten worden meegewogen in de te maken belangenafweging. Naar het oordeel van de kantonrechter dient die afweging in het voordeel van [eisers] uit te vallen. Hun belang bij de uitvoerbaar bij voorraadverklaring is evident: zij wachten al geruime tijd op volledige betaling van hun salaris. De omstandigheid dat de vorderingen van [eisers] mogelijkerwijs in een door Verzekerings Unie in te stellen hoger beroep alsnog geheel of gedeeltelijk zullen worden afgewezen terwijl het onderhavige vonnis reeds ten uitvoer is gelegd, is inherent aan ieder uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis waarin een partij tot nakoming van een financiële regeling wordt veroordeeld en derhalve op zich geen reden om de uitvoerbaarverklaring bij voorraad af te wijzen. Nu niet gebleken is dat de regelgeving omtrent provisie van invloed is op de verhouding tussen werkgever en werknemer is het plegen van een economisch delict niet aan de orde. Er is dan ook geen aanleiding om de uitvoerbaar bij voorraadverklaring af te wijzen dan wel om aan de uitvoerbaar bij voorraadverklaring de voorwaarde te verbinden dat zekerheid moet worden gesteld.
Beslissing
De kantonrechter:
veroordeelt Verzekerings Unie tot nakoming van de arbeidsvoorwaarden, zoals toegepast tot 1 juli 2010, waaronder (in ieder geval) begrepen (doch niet gelimiteerd tot):
- nakoming van de provisieregeling zoals geldend vanaf 2006 (zoals overgelegd als productie 1
en met inachtneming van de wijziging per 1 januari 2010 dat voor schadeverzekeringen geen
afsluitprovisie wordt toegekend;
- betaling van een maandelijks voorschotbedrag op basis van de continuatiewaarde van de
portefeuille, zoals toegepast tot 1 juli 2010;
- nakoming van de ziekengeldregeling en van de eindejaarsuitkering;
veroordeelt Verzekerings Unie om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eisers] te voldoen het achterstallig (variabele) salaris vanaf 1 juli 2010 tot heden, te vermeerderen met de wettelijke rente en wettelijke verhoging vanaf datum opeisbaarheid tot de datum der algehele voldoening;
veroordeelt Verzekerings Unie tot betaling van de variabele beloning op grond van de provisieregeling 2006, met inachtneming van de wijziging per 1 januari 2010 dat voor schadeverzekeringen geen afsluitprovisie wordt toegekend, vanaf heden tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig tot een einde komt;
veroordeelt Verzekerings Unie in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eisers] bepaald op:
aan explootkosten € 87,93
aan griffierecht € 70,00
aan salaris gemachtigde € 1000,00
totale kosten € 1157,93 ;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Gaertman, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 december 2011, in aanwezigheid van de griffier.