Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector Bestuursrecht
procedurenummer: AWB 12/105
uitspraak van de voorzieningenrechter
in het geding tussen
[naam verzoeker], wonende te [woonplaats], verzoeker,
gemachtigde: mr. N.J. Glen-Boedhram, advocaat te Rotterdam,
en
de Minister van Veiligheid en Justitie, verweerder,
gemachtigde: mr. S.V. Nascimento, werkzaam bij de Werkmaatschappij rijk Expertisecentrum arbeidsjuridisch.
1. Ontstaan en loop van het geding
Verweerder heeft bij besluit van 22 november 2011 op grond van artikel 81, eerste lid, aanhef en onder l, van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (hierna: ARAR) de disciplinaire straf van ontslag opgelegd, ingaande de dag van bekendmaking van het besluit. Subsidiair heeft verweerder verzoeker op grond van artikel 98, eerste lid, aanhef en onder g, van het ARAR ontslagen wegens onbekwaamheid of ongeschiktheid voor het door hem beklede ambt, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken.
Tegen dit besluit heeft verzoeker bij brief van 24 november 2011 bezwaar gemaakt bij verweerder.
Bij brief van 20 januari 2012 heeft hij een verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) ingediend bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht.
Het verzoek om voorlopige voorziening is op 2 februari 2012 ter zitting behandeld.
Verzoeker is ter zitting verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Tevens was aanwezig zijn echtgenote, [naam echtgenote].
Verweerder is verschenen bij gemachtigde. Tevens waren aanwezig [naam x] en [naam y], medewerkers van het Ministerie van Veiligheid en Justitie.
2. Overwegingen
2.1. Wettelijk kader
2.1.1 Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb, voor zover hier van belang, kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2.1.2 Ingevolge artikel 80, eerste lid, van het ARAR, kan de ambtenaar, die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt, deswege disciplinair worden gestraft.
Ingevolge artikel 80, tweede lid, van het ARAR omvat plichtsverzuim zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets, hetwelk een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen.
Ingevolge artikel 81, eerste lid, aanhef en onder l, van het ARAR kan ontslag een disciplinaire straf zijn, die wordt opgelegd.
Ingevolge artikel 98, eerste lid, aanhef en onder g, van het ARAR, voor zover hier van belang, kan de ambtenaar worden ontslagen op grond van onbekwaamheid of ongeschiktheid voor het door hem beklede ambt, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken.
2.2. Bestreden besluit
Aan het bestreden besluit heeft verweerder het volgende ten grondslag gelegd. Verzoekers is sinds 1 juli 2007 in dienst bij de Penitiaire Inrichting (hierna: PI) te [plaatsnaam] in de functie van complexbeveiliger. Bij brief van 19 oktober 2011 is verzoeker het voornemen kenbaar gemaakt om hem wegens vermoedelijk plichtsverzuim de disciplinaire straf van voorwaardelijk ontslag op te leggen. Naar aanleiding van dit voornemen is verzoeker in de gelegenheid gesteld om zijn zienswijze kenbaar te maken. Van die gelegenheid heeft hij op 31 oktober 2011 mondeling gebruik gemaakt.
Verweerder is naar aanleiding van de mondelings zienswijze tot de volgende conclusie gekomen.
Verzoeker heeft zich schuldig gemaakt aan zeer ernstig plichtsverzuim door in zijn privésituatie zijn vrouw te mishandelen op 22 augustus 2011. Verzoeker heeft zich niet gehouden aan de al eerder gemaakte afspraak en de bijzondere voorwaarde, zoals opgenomen in het voornemen van 19 oktober 2011 dat hij zijn leidinggevende op de hoogte dient te houden van de voortgang door wekelijks contact op te nemen met de leidinggevende en langs te komen in de inrichting. De houding van verzoeker en zijn uitlatingen tijdens het zienswijzegesprek ten aanzien van de overige gestelde voorwaarden acht verweerder verwijtbaar. De mate van de ernst van het plichtsverzuim wordt mede bepaald door het soort functie dat verzoeker bekleedt en de aard van het dienstonderdeel waar verzoeker werkzaam is. Verzoeker bekleedt in hoge mate een voorbeeldfunctie. Tot de beroepshouding van een DJI-ambtenaar behoort het uitstralen van onkreukbaarheid. Gelet op de voorbeeldfunctie die verzoeker bekleedt als complexbeveiliger mag zijn integriteit, betrouwbaarheid en geloofwaardigheid niet in gevaar worden gebracht. Van feiten of omstandigheden waardoor dit plichtsverzuim niet of in mindere mate aan verzoeker zijn toe te rekenen, is niet gebleken. Bij het bepalen van de strafmaat terzake van het vermoedelijke plichtsverzuim heeft verweerder mee laten wegen dat verzoeker de zorg heeft over zijn zieke echtgenote en dat hij daardoor mogelijk overbelast was. Tevens heeft verweerder mee laten wegen dat zijn echtgenote geen aangifte heeft gedaan en geen strafvervolging wenst, maar dat er een TOM-zitting zal plaatsvinden. Het dienstbelang weegt bij afweging van alle belangen het zwaarst.
Tevens leveren de gedragingen van verzoeker ongeschiktheid op voor het door verzoeker beklede ambt, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken op grond van artikel 98, eerste lid, aanhef en onder g, van het ARAR. Juist in de functie van bewaarder wordt verwacht van verzoeker dat hij betrouwbaar is. Op basis van zijn handelswijze in volle omvang bezien, is de conclusie dat verzoeker niet beschikt over de mentaliteit, eigenschappen en instelling beschikt om het beroep van complexbeveiliger uit te oefenen. Naar aanleiding van het incident met zijn echtgenote is verzoeker met het voorgenomen besluit van 19 oktober 2011 door verweerder in de gelegenheid gesteld om zichzelf te verbeteren. Echter, na het uitbrengen van het voornemen is geconstateerd dat verzoeker zich gedurende twee weken niet aan de gestelde bijzondere voorwaarde heeft gehouden om contact op te nemen met de dienst. Dit heeft geleid tot een onherstelbare vertrouwensbreuk. In combinatie met voornoemd incident en de uitlatingen van verzoeker tijdens het zienswijzegesprek heeft dit bij verweerder tot de conclusie geleid dat hij geen vertrouwen heeft dat verzoeker zich hierin zal verbeteren.
2.3. Gronden van het verzoek
Verzoeker heeft ter onderbouwing van zijn verzoek aangevoerd dat hij als gevolg van het onvoorwaardelijk strafontslag in ernstige financiële problemen is geraakt. Voorts kan verzoeker zich met het bestreden besluit niet verenigen en heeft daartegen het volgende aangevoerd. Verzoeker heeft altijd goed gefunctioneerd en zijn werkzaamheden met veel verantwoordelijkheid en plichtsbesef uitgevoerd. Verzoeker heeft een goede staat van dienst. Verzoeker heeft al enkele jaren de zorg over zijn invalide echtgenote. Met haar gezondheid gaat het steeds slechter. Ze heeft in juni 2010 een zelfmoordpoging ondernomen. Verzoeker is in augustus 2010 een periode ziek geweest wegens overspannenheid. Na zijn zomervakantie is verzoeker ondanks zijn gezondheidsklachten weer aan het werk gegaan. Eind 2010 is de echtgenote van verzoeker opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis om verzoeker te ontlasten. In 2011 ondervindt verzoeker pesterijen en treiterijen op de werkvloer van een collega. Verzoeker heeft zijn leidinggevende ingelicht over deze pesterijen. Verzoeker werd echter niet gesteund door zijn leidinggevenden. Verzoeker is hierdoor steeds meer onder druk komen te staan. De lichamelijke klachten speelden weer op. Mede hierdoor is verzoeker in augustus 2011 in een depressie geraakt. Op 22 augustus 2011 heeft verzoeker zich ziek gemeld. Op die dag was verzoeker door zijn depressieve toestand en lichamelijke klachten erg prikkelbaar en gestrest. Op een weinig begripvolle opmerking van zijn echtgenote, werd het verzoeker zwart voor de ogen en heeft hij zijn echtgenote een klap gegeven. De echtgenote heeft geen aangifte tegen verzoeker gedaan en verzoeker heeft alle hulp aangegrepen. Hij heeft de huisarts bezocht, is gestart met behandeling bij een psycholoog en heeft gesprekken met de reclassering gevoerd. Op 8 november 2011 heeft er een TOM-zitting plaatsgevonden. Bij brief van 9 november 2011 heeft de Officier van Justitie verzoeker meegedeeld dat hij niet zal worden vervolgd op grond van het feit dat zijn gezondheidstoestand een vervolging in de weg staat onder voorwaarde dat hij gedurende een proeftijd van twee jaren zich niet aan enig strafbaar feit zal schuldig maken dan wel op andere wijze zal misdragen.
Verzoeker betwist dat hij zich niet gehouden zou hebben aan de opgelegde voorwaarden in het voornemen van 19 oktober 2011. De omstandigheden om verzoeker een lichtere straf op te leggen, zoals verwoord in het voornemen, zijn nog steeds aanwezig. Nu zijn vader is overleden, zijn er meer omstandigheden aan de zijde van verzoeker die een lichtere straf rechtvaardigen.
Het wekelijkse contact met de heer [naam z] is geen expliciete voorwaarde in het voornemen, zodat er geen gegronde reden is om af te zien van het voorgenomen besluit en in het definitieve besluit een onvoorwaardelijk strafontslag op te leggen. Zelfs indien dit wel zo zou zijn, dan moet in ogenschouw worden genomen dat verzoeker sinds 22 augustus 2011 volledig arbeidsongeschikt is, zodat er sprake is van een onredelijke voorwaarde. Voorts heeft verzoeker zich aan de afspraak gehouden om wekelijks contact te hebben met zijn leidinggevende. Verzoeker heeft gevraagd om zijn inloggegevens die in het system IOLAN zijn opgeslagen. Tegen het niet-verstrekken van deze gegevens maakt verzoeker bezwaar, omdat hij met deze gegevens kan aantonen dat wanneer hij langsgegaan is op zijn werk.
Voorts is ten onrechte geen nieuw voornemen uitgebracht, nu er volgens verweerder sprake was van nieuwe feiten na het uitgebrachte voornemen. Ten onrechte is verweerder volstrekt voorbijgegaan aan de arbeidsongeschiktheid van verzoeker. De ziekmelding is niet in behandeling genomen. Er is geen bedrijfsarts ingeschakeld. In dat licht kan de mededeling van verzoeker dat hij nog niet in staat is om zijn werk te hervatten, niet als grond voor een vertrouwensbreuk worden aangemerkt. Omdat verzoeker niet wist van het voornemen hem daadwerkelijk te ontslaan, heeft verzoeker pas later een advocaat ingeschakeld. Daardoor is hij in zijn belangen geschaad.
Er is geen sprake van plichtsverzuim. De gedragingen van verzoeker kunnen hem niet worden verweten vanwege de psychische toestand waarin hij ten tijde van het plegen van verweten gedragingen verkeerde. Verzoeker verwijst naar de verklaring van de behandelend psycholoog van 27 december 2011. Verzoeker kan voorts niet worden ontslagen, nu hij zich op 22 augustus 2011 heeft ziekgemeld en het gestelde plichtsverzuim een gevolg is van zijn ziekte.
Er is geen aanleiding voor het subsidiaire besluit van ontslag op grond van onbekwaamheid of ongeschiktheid anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken. Verzoeker is niet onbekwaam of ongeschikt voor zijn functie. Hij heeft altijd goed gefunctioneerd en zijn werkzaamheden met veel verantwoordelijkheid en plichtsbesef uitgeoefend. Verweerder heeft geen feiten, omstandigheden en/of concrete voorbeelden genoemd, waaruit blijkt dat verzoeker ongeschikt is voor zijn functie. De functioneringsgesprekken en beoordelingsgesprekken zijn altijd positief geweest. Voor zover er wel sprake zou zijn van ongeschiktheid, heeft verzoeker ten onrechte geen gelegenheid gehad om zich te verbeteren.
Tot slot is de opgelegde maatregel niet evenredig en is geen rekening gehouden met de persoonlijke omstandigheden van verzoeker.
2.4. Het oordeel van de voorzieningenrechter
2.4.1 Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt verweerder niet bij het nemen van een beslissing op het bezwaar.
2.4.2. Ter zitting heeft verweerder verklaard dat het bestreden besluit is ingegeven door een drietal aspecten, te weten het incident op 22 augustus 2011, het feit dat verzoeker heeft aangegeven tijdens het zienswijzegesprek op 31 oktober 2011 dat hij voorlopig niet zou terugkeren naar zijn werk om daar te werken aan verbetering en zijn algehele houding tijdens dat gesprek.
2.4.3. De voorzieningenrechter stelt voorop dat, nu verweerder in het bestreden besluit tot een zwaardere disciplinaire straf komt dan in het voornemen en bovendien subsidiair tot een ongeschiktheidsontslag komt, waarvan in het voornemen in het geheel geen melding wordt gemaakt, het op de weg van verweerder had gelegen een nieuw voornemen uit te brengen. Verzoeker was dan in de gelegenheid geweest zijn zienswijze kenbaar te maken.
2.4.4. Voor wat betreft het incident op 22 augustus 2011, waarbij verzoeker zijn echtgenote heeft geslagen, is de voorzieningenrechter met verweerder van oordeel dat er sprake is van een in beginsel ernstig feit, zeker voor verzoeker die als senior complexbeveiliger een voorbeeldfunctie heeft, ook buiten zijn werktijden. Om tot een disciplinaire bestraffing over te kunnen gaan, moet echter door verweerder zijn vastgesteld dat verzoeker dit gedrag geheel of ten dele kan worden verweten.
Verzoeker heeft gesteld dat hij arbeidsongeschikt is sinds 22 augustus 2011 en dat hij zich heeft ziekgemeld op die datum. Verweerder heeft niet bestreden dat verzoeker zich heeft ziekgemeld, maar heeft uit de omstandigheden van het geval afgeleid dat verzoeker niet arbeidsongeschikt was, doch dat zijn melding berustte op het incident met de echtgenote. Verweerder heeft geen onderzoek gestart naar de medische toestand van verzoeker. In een gesprek met zijn leidinggevenden op 29 september 2011 heeft verzoeker aangegeven dat hij voor het incident al psychische problemen had en dat hij direct na het incident hulp heeft gezocht bij de huisarts. Voorts heeft hij verklaard dat hij professionele hulp krijgt om rust in zichzelf en zijn gezin te krijgen. Uit de door de behandelend psycholoog opgestelde verklaring, die bij het bezwaarschrift is overgelegd, blijkt dat deze van mening is dat het gedrag van verzoeker op 22 augustus 2011 verklaard kan worden door zijn depressieve toestand. Tot slot is gebleken dat de Officier van Justitie verzoeker niet vervolgt voor het incident op grond van de lichamelijke en psychische toestand van verzoeker. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder ten onrechte in het bestreden besluit geen aandacht aan deze omstandigheden besteed, noch is verweerder een eigen onderzoek gestart naar de medische gesteldheid van verzoeker, zodat de constatering dat de verweten gedraging geheel aan verzoeker is toe te rekenen, niet berust op een zorgvuldig onderzoek.
2.4.5. Ten aanzien van de hem tegengeworpen verklaringen van verzoeker tijdens het zienswijzegesprek op 31 oktober 2011 ten aanzien van de terugkeer naar het werk en de algehele werkhouding overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Verweerder heeft gesteld dat verzoeker op 22 augustus 2011 mondeling is meegedeeld dat hem na het incident met zijn vrouw buitengewoon verlof is verleend. Nu verzoeker zich echter had ziekgemeld, behoort verweerder deze ziekmelding te accepteren dan wel een deskundige (arts) in te schakelen om te onderzoeken of verzoeker arbeidsongeschikt is. Door het mondeling verlenen van bijzonder verlof en het mondeling weigeren van een ziekmelding in dergelijke omstandigheden, kon de vraag of verzoeker in staat was zijn werk te verrichten, niet worden beantwoord. In een dergelijk geval ligt het in de rede dat de bewijslast dat verzoeker niet arbeidsongeschikt was na 22 augustus 2011 bij verweerder ligt. Verweerder heeft niet aangetoond dat verzoeker niet arbeidsongeschikt was.
Daarnaast heeft verzoeker reeds op 29 september 2011 in een gesprek met zijn leidinggevenden, zo blijkt uit het verslag, verklaard dat hij geen mogelijkheden ziet om de problemen thuis en op het werk gelijktijdig op te pakken. In zoverre ziet de voorzieningenrechter niet in welke nieuwe elementen verzoeker op 31 oktober 2011 naar voren heeft gebracht, die rechtvaardigen dat in afwijking van het voornemen in plaats van voorwaardelijk onvoorwaardelijk strafontslag werd opgelegd.
Voorts acht de voorzieningenrechter de uitlatingen van verzoeker op 31 oktober 2011 niet zonder nader onderzoek van een arts verwijtbaar. Verzoeker heeft niet verklaard niet te willen werken, doch daar op dat moment zichzelf niet toe in staat te achten.
2.4.6. Nu verweerder ten aanzien van het verwijt van het niet opnemen van contact met zijn leidinggevende door verzoeker, ter zitting heeft verklaard dat dit niet het belangrijkste verwijt was, zal de voorzieningenrechter in het midden laten of uit het voornemen blijkt of en zo ja wanneer verzoeker een kenbare verplichting op dat gebied was opgelegd en of verzoeker die is nagekomen.
2.4.7. Het verwijt dat verzoeker wordt gemaakt van zijn houding tijdens het gesprek op 31 oktober 2011 acht de voorzieningenrechter in het licht van bovenstaande overwegingen te ongespecificeerd om het bestreden besluit, dat immers ingrijpende consequenties heeft voor verzoeker, te kunnen dragen. Alles overziend is de voorzieningenrechter van oordeel dat de constatering dat verzoeker zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig plichtsverzuim, dat de opgelegde disciplinaire maatregel rechtvaardigt, niet berust op zorgvuldig onderzoek en daarmee evenmin op een voldoende motivering.
2.4.8. Ook het besluit om verzoeker subsidiair te ontslaan op grond van onbekwaamheid of ongeschiktheid voor zijn functie, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken, is niet onderbouwd met concrete feiten en omstandigheden anders dan hierboven genoemd. De afweging in het kader van een ontslag op grond van artikel 98, eerste lid, aanhef en onder g, van het ARAR leidt niet tot de conclusie dat een dergelijk ontslag wel rechtens houdbaar is. Nu niet is onderzocht of verzoeker arbeidsgeschikt is, terwijl de feiten en omstandigheden wijzen op een mogelijke arbeidsongeschiktheid, staat het ontbreken van een dergelijk onderzoek in de weg aan een ontslag op grond van dit artikel. Er is niet op zorgvuldige wijze vastgesteld dat het verzoeker aan eigenschappen, mentaliteit en instelling ontbreekt die voor het op goede wijze vervullen van de functie vereist zijn. Voorts is niet gebleken dat verzoeker is staat is gesteld zich te verbeteren.
2.4.9. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat het bestreden naar alle waarschijnlijkheid in bezwaar niet in stand zal kunnen blijven. Hetgeen verzoeker overigens heeft aangevoerd, behoeft geen verdere bespreking meer.
2.4.10. De voorzieningenrechter ziet aanleiding het verzoek om voorlopige voorziening toe te wijzen in die zin dat het bestreden besluit wordt geschorst tot zes weken na verzending van de beslissing op het bezwaar, hetgeen mede inhoudt dat aan verzoeker uitbetalingen worden gedaan ter hoogte van zijn salaris. De voorzieningenrechter gaat er van uit dat verweerder in de schorsing van het bestreden besluit aanleiding ziet om verzoeker betalingen te doen ter hoogte van zijn salaris met ingang van 22 november 2011.
2.4.11. De voorzieningenrechter ziet voorts aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 8:84, vierde lid, van de Awb te veroordelen in de kosten die verzoeker in verband met de behandeling van het verzoek redelijkerwijs heeft moeten maken. De kosten in verband met de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 874,-- (1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 437,-- en wegingsfactor 1). De voorzieningenrechter is niet gebleken dat verzoeker nog andere kosten heeft moeten maken die op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komen.
2.4.12 Nu het verzoek om een voorlopige voorziening wordt toegewezen, dient verweerder, gelet op het bepaalde in artikel 8:82, vierde lid, van de Awb, het door verzoeker betaalde griffierecht te vergoeden.
Gezien het vorenstaande beslist de voorzieningenrechter als volgt.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht,
- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe;
- schorst het bestreden besluit tot zes weken na verzending van de beslissing op bezwaar;
- bepaalt dat verweerder aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht van € 152 vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten die verzoeker in verband met de behandeling van het verzoek redelijkerwijs heeft moeten maken, welke kosten worden begroot op € 874 ter zake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, te betalen aan verzoeker.
Aldus gegeven door mr. M.G.L. de Vette, voorzieningenrechter, en door deze en mr. M.L. Bosman-Schouten, griffier, ondertekend.