Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector Bestuursrecht
procedurenummer: AWB 12/268
uitspraak van de voorzieningenrechter
inzake
1. Van Neerbos Groep B.V, zetelend te Vlaardingen,
2. C. van Vugt B.V, zetelend te Pernis,
3. Stemar Holding B.V, zetelend te Hendrik Ido Ambacht,
4. Rigam B.V, zetelend te Ridderkerk,
5. Eswi Bouwmarkt Zwijndrecht B.V, zetelend te Zwijndrecht,
6. Huisman Retail B.V, zetelend te Alblasserdam, en
7. Intratuin Hendrik Ido Ambacht B.V, zetelend te Hendrik Ido Ambacht,
verzoeksters,
gemachtigde: mr. S.M. Suarez-Stavenulter, advocaat te Amsterdam,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Ablasserdam, verweerder,
gemachtigde: mr. H.J. Breeman, advocaat te Rotterdam.
Derde partij:
Hornbach Bouwmarkt Nederland B.V, zetelend te Nieuwegein, vergunninghoudster,
gemachtigde: mr. G.H.J. Heutink, advocaat te Amsterdam.
1. Ontstaan en loop van het geding
Bij besluit van 15 februari 2012 heeft verweerder vergunninghoudster een omgevingsvergunning verleend voor het plaatsen van bouwwerken en voor gebruik in strijd met het bestemmingsplan ten behoeve van de buitenverkoop van tuinartikelen op het perceel [adres].
Tegen dit besluit hebben verzoeksters bij brief van 2 maart 2012 bezwaar gemaakt bij verweerder.
Bij brief van eveneens 2 maart 2012 hebben verzoeksters een verzoek om voorlopige voorziening ingediend bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht.
Het verzoek om voorlopige voorziening is op 15 maart 2012 ter zitting behandeld.
Verzoeksters zijn verschenen bij gemachtigde, vergezeld van [naam A].
Verweerder is verschenen bij gemachtigde, vergezeld van [naam B] en [naam C], werkzaam bij de gemeente Alblasserdam.
Vergunninghoudster is verschenen bij gemachtigde, vergezeld van [naam D].
2. Overwegingen
2.1. Wettelijk kader
2.1.1. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2.1.2. Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.
Ingevolge artikel 1:2, derde lid, van de Awb worden ten aanzien van rechtspersonen als hun belangen mede beschouwd: de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen.
2.1.3. Artikel 2.1, eerste lid, van de Wabo bepaalt, voor zover van belang:
Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
a. het bouwen van een bouwwerk;
c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.
Ingevolge artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo wordt, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, de omgevingsvergunning geweigerd indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan.
Ingevolge artikel 2.10, tweede lid, van de Wabo wordt in gevallen als bedoeld in het eerste lid, onder c, de aanvraag mede aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, en wordt de vergunning slechts geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is.
Ingevolge artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo kan, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo, de omgevingsvergunning slechts worden verleend, indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan:
1° met toepassing van de in het bestemmingsplan opgenomen regels inzake afwijking,
2° in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen, of
3° indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en de motivering van het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat.
2.1.4. In artikel 2.7 van het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor) is bepaald dat als categorieën planologische gebruiksactiviteiten waarvoor een omgevingsvergunning kan worden verleend als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet, worden aangewezen de categorieën gevallen in artikel 4 van bijlage II.
Ingevolge artikel 4, aanhef en onder 1, aanhef en onder a, van bijlage II van het Bor komen voor verlening van een omgevingsvergunning waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet van het bestemmingsplan wordt afgeweken, in aanmerking:
Een bijbehorend bouwwerk binnen de bebouwde kom.
2.1.5. Het buitenterrein waar de vergunde bouwwerken zijn geprojecteerd, zijn gelegen binnen het bestemmingsplan "Vinkenwaard-Zuid" 1995. De gronden hebben ingevolge dit bestemmingsplan de bestemming "Bedrijfsdoeleinden II".
Ingevolge artikel 8, eerste en vierde lid, van de planvoorschriften van dit bestemmingsplan is het verboden de gronden en de gebouwen binnen het plangebied te gebruiken op een wijze of tot een doel in strijd met de op de kaart aangewezen bestemmingen en de planvoorschriften.
Onder strijdig gebruik als bedoeld in het eerste en vierde lid wordt op grond van artikel 8, vijfde lid, van de planvoorschriften in elk geval verstaan: het gebruik van gronden en gebouwen voor de uitoefening van detailhandel, behoudens detailhandel welke onderdeel is van de bedrijfsuitoefening.
Artikel 8, zesde lid, van de planvoorschriften bepaalt dat (voor zover hier van belang) burgemeester en wethouders bevoegd zijn vrijstelling te verlenen van het bepaalde in lid vijf ten behoeve van de volgende detailhandelsactiviteiten: c. tuincentra; d. bouwmarkten.
Een vrijstelling ten behoeve van activiteiten genoemd onder d. kan worden verleend, nadat van gedeputeerde staten een schriftelijke verklaring is ontvangen dat zij tegen het verlenen van de vrijstelling geen bezwaar hebben.
2.1.6. Bij besluit van 19 mei 2005 heeft verweerder vergunninghoudster vergund het buitenterrein waar de vergunde bouwwerken zijn geprojecteerd, door middel van het verlenen van vrijstelling van het bestemmingsplan te gebruiken als siertuin en representatieve ruimte (hierna: de siertuin).
2.2. Standpunt verweerder
Verweerder betoogt primair dat verzoeksters niet belanghebbend zijn bij het bestreden besluit. Verzoeksters sub 1, sub 2 en sub 3 zijn volgens verweerder blijkens de overgelegde uittreksels van de Kamer van Koophandel beheermaatschappijen dan wel beleggingsmaatschappijen, zodat niet valt in te zien dat hun (concurrentie)belang in het geding is bij een besluit tot uitbreiding van de verkoopruimte voor tuinartikelen van vergunninghoudster. Voor zover al het (concurrentie)belang van de door deze maatschappijen geëxploiteerde ondernemingen als belang van verzoeksters zou moeten worden aangemerkt, dan nog worden zij niet in hun (concurrentie)belang door het besluit geraakt. Verweerder wijst erop dat verzoeksters sub 4, sub 5 en sub 6 volgens de overgelegde uittreksels van de Kamer van Koophandel bouwmarkten exploiteren, terwijl het bestreden besluit ziet op het uitbreiden van de verkoopruimte van vergunninghoudster voor tuinartikelen. Alleen verzoekster sub 7 exploiteert een tuincentrum. Dit tuincentrum is echter volgens verweerder op een dusdanige afstand van vergunninghoudster gelegen, dat geen sprake is van hetzelfde verzorgingsgebied.
Voor zover al verzoeksters belanghebbend zouden zijn bij het bestreden besluit, geven de gronden van bezwaar geen aanleiding voor de veronderstelling dat dit besluit in rechte geen stand zal houden. Verweerder is van opvatting dat hij bevoegd is op grond van het bepaalde in artikel 4, aanhef en onder 1, aanhef en onder a, van bijlage II van het Bor omgevingsvergunning te verlenen voor het inrichten en gebruiken als buitenverkoopruimte van de siertuin. Verweerder betoogt dat daartoe kon worden volstaan met een omgevingsvergunning voor strijdig gebruik voor alleen de daartoe op te richten bouwwerken. Verweerder betoogt dat met het vergunnen van de bouwwerken ten behoeve van verkoopruimte tevens het gebruik als verkoopruimte van de tussengelegen gronden mocht worden vergund, althans dat aan de verleende vergunning inherent is dat dat gebruik is toegestaan. Verweerder ziet bevestiging voor dat standpunt in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 20 april 2011, LJN BQ1895. Voor zover dat niet zo zou zijn, dan toch is het gebruik als verkoopruimte volgens verweerder toegestaan op grond van het vergunde gebruik als siertuin, nu in het gebruik als siertuin ligt besloten dat de gronden vrij toegankelijk zijn voor het winkelend publiek.
Verweerder wijst er verder op dat een omgevingsvergunning voor strijdig gebruik op grond van het Bro geen goede ruimtelijke onderbouwing behoeft. Verweerder meent in redelijkheid de omgevingsvergunning te hebben mogen verlenen, nu het provinciaal beleid om perifere detailhandel aan een vast aantal m2 te binden, minder stringent wordt toegepast, de bestuurlijke inzet om niet mee te werken aan uitbreiding van het verkoopvloeroppervlak van vergunninghoudster mede daardoor is gewijzigd en dat het thans gaat om een beperkte uitbreiding. Verweerder wijst er in dat verband op dat het oppervlak van de vergunde bouwwerken ten behoeve van buitenverkoop niet meer is dan 1000 m2. Reeds daarom is de uitbreiding niet in strijd met provinciaal beleid of provinciale regelgeving, is daarvoor geen nader advies nodig van het Regionaal Economisch Overleg Zuid-Holland Zuid (hierna: REO) en kan daarmee geen duurzame ontwrichting van het voorzieningenniveau zijn gemoeid.
2.3. Standpunt verzoeksters
Verzoeksters stellen zich op het standpunt wel belanghebbend te zijn bij het bestreden besluit. Zij betogen daartoe dat in ieder geval verzoeksters sub 1 tot en met 5 met de door hen geëxploiteerde bouwmarkten voor 20% omzet behalen uit de verkoop van tuinartikelen, evenals vergunninghoudster. Verzoekster sub 7 betwist voorts dat zij een ander verzorgingsgebied bedient dan vergunninghoudster.
Verzoeksters betogen dat verweerder in redelijkheid niet had mogen meewerken aan het uitbreiden van de verkoopruimte van vergunninghoudster. Dat het thans gaat om een omgevingvergunning voor strijdig gebruik op grond van het Bro laat volgens verzoeksters onverlet dat een dergelijk besluit van een deugdelijke onderbouwing, ook op ruimtelijke aspecten, dient te zijn voorzien. Vergund is volgens verzoeksters een uitbreiding van het verkoopvloeroppervlak met 4000 m2. Verzoeksters wijzen erop dat verweerder in voorgaande procedures vergunninghoudster steeds heeft gehouden aan het vergunde verkoopvloeroppervlak van 10.000 m2, en zich daarbij steeds op het standpunt heeft gesteld dat verdere uitbreiding niet wenselijk is en bovendien strijdig met het provinciale beleid. Verzoeksters wijzen erop dat het provinciale beleid ongewijzigd is gebleven en thans ook in provinciale regelgeving is neergelegd die bij een omgevingsvergunning voor strijdig gebruik dient te worden betrokken. Verzoeksters menen dat hieruit in ieder geval volgt dat advies had moeten worden ingewonnen bij het REO, omdat het gaat om een uitbreiding van meer dan 1000 m2. Verzoeksters menen dat de medewerking aan de uitbreiding niet is gelegen in planologisch motieven en een deugdelijke belangenafweging, maar slechts in een gesloten vaststellingsovereenkomst tussen vergunninghoudster en de gemeente Alblasserdam.
Verzoeksters betogen voorts dat verweerder niet bevoegd is op grond van het bepaalde in artikel 4, aanhef en onder 1, aanhef en onder a, van bijlage II van het Bor omgevingsvergunning te verlenen voor het inrichten als buitenverkoopruimte van de siertuin, nu daarmee kennelijk is beoogd om ook de gronden tussen de vergunde bouwwerken als verkoopvloeroppervlak te vergunnen. Verzoeksters wijzen er daartoe op dat deze bepaling alleen ziet op strijdig gebruik van bouwwerken en niet ook op strijdig gebruik van gronden.
Verder hebben verzoeksters zich op het standpunt gesteld dat onduidelijk is wat is vergund.
2.4. Beoordeling door de voorzieningenrechter
2.4.1. Nu vergunninghoudster voornemens is binnen 2 weken een aanvang te maken met de vergunde inrichting als buitenverkoopterrein en dan nog niet op de bezwaren zal zijn beslist, hebben verzoeksters een spoedeisend belang bij de beoordeling van hun verzoek om voorlopige voorziening.
2.4.2. De voorzieningenrechter ziet vooralsnog geen grond voor het oordeel dat de verzoeken geen inhoudelijke beoordeling behoeven, omdat verzoeksters niet belanghebbend zijn bij het bestreden besluit. De voorzieningenrechter overweegt dat in bezwaar nader zal moeten worden onderzocht in hoeverre verzoeksters sub 1, sub 2 en sub 3 in hun hoedanigheid als beheermaatschappijen door het bestreden besluit in hun belangen worden geraakt door concurrentiebelangen van kennelijk dochterondernemingen die bouwmarkten onder de naam "Gamma" en "Karwei" in de directe omgeving exploiteren. Dit laat onverlet dat vooralsnog geen aanleiding bestaat te betwijfelen dat verzoekster sub 4 onder de naam "Gamma" in Ridderkerk en verzoekster sub 5 onder de naam "Gamma" in Zwijndrecht een bouwmarkt exploiteren met een assortiment tuinartikelen en dat verzoekster sub 7 onder de naam "Intratuin" in Hendrik Ido Ambacht een tuincentrum exploiteert. Ten aanzien van verzoekster sub 6, die onder de naam "Doeland" in Alblasserdam een bouwmarkt exploiteert, is ter zitting gebleken dat zij ook tuinartikelen in haar assortiment heeft. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter staat vooralsnog voldoende vast dat de bedrijfsactiviteiten van in ieder geval deze verzoeksters niet alleen binnen hetzelfde marktsegment maar ook binnen hetzelfde verzorgingsgebied als die van vergunninghoudster plaatsvinden, zodat zij in hun concurrentiebelang worden geraakt door een besluit tot het vergunnen van uitbreiding van het verkoopvloeroppervlak van vergunninghoudster voor tuinartikelen.
2.4.3. Ter zitting hebben verzoeksters medegedeeld hun standpunt dat onduidelijk is wat is vergund, na de gegeven toelichting van verweerder op de tekeningen behorend bij de omgevingsvergunning, niet langer te handhaven.
2.4.4. De voorzieningenrechter stelt, gelet op hetgeen ter zitting naar voren is gebracht, vast dat het gedeelte van de siertuin dat blijkens de verleende omgevingsvergunning als buitenverkoopruimte voor tuinartikelen door vergunninghoudster zal worden ingericht, ziet op een perceel van 2038 m2 en niet, zoals verzoeksters betogen, van 4000 m2. Blijkens hetgeen verweerder en vergunninghoudster ter zitting hebben verklaard, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter met zowel de aanvraag als de verleende vergunning bedoeld om het hier aan de orde zijnde gedeelte van de siertuin als verkoopvloeroppervlak in gebruik te geven aan vergunninghoudster voor de verkoop van tuinartikelen.
2.4.5. De voorzieningenrechter kan verweerder niet volgen in diens betoog dat, nu de te verkopen artikelen door vergunninghoudster alleen op en onder de vergunde bouwwerken zullen worden uitgestald, alleen voor deze bouwwerken een omgevingsvergunning behoefde te worden verleend teneinde het gebruik van het hier aan de orde zijnde gedeelte van de siertuin als verkoopvloeroppervlak mogelijk te maken. Bepalend is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voor het bedoeld te vergunnen gebruik van dit gedeelte van de siertuin de omvorming van siertuin naar verkoopvloeroppervlak en niet of en waar te verkopen artikelen worden uitgestald. In dat verband kan de voorzieningenrechter verweerder evenmin volgen in diens betoog dat het gebruik als verkoopvloeroppervlak, mits daar geen tuinartikelen worden uitgestald, al is toegestaan op grond van het bij besluit van 19 mei 2005 vergunde gebruik als siertuin. In de voorgaande procedures over dat besluit is steeds geoordeeld dat gebruik als verkoopvloeroppervlak van de siertuin expliciet niet is bedoeld te vergunnen en daarom niet is toegestaan. De voorzieningenrechter wijst in dit verband op de volgende overweging onder 2.6. in de uitspraak van de Afdeling van 16 mei 2007, LJN BA5211, over het besluit van 19 mei 2005: "Appellanten hebben ter zitting betoogd dat de vrijstelling en bouwvergunning niet in stand kunnen blijven nu deze ruimte laten voor een verschillende interpretatie van het gebruik van een gedeelte van het perceel dat op de bouwtekening als 'siertuin en representatieve groenstrook' is aangeduid, hetgeen blijkt uit het feit dat deze groenstrook inmiddels als verkoopruimte in gebruik is genomen. Ter zitting is door Hornbach bevestigd, dat voormelde siertuin in strijd met de verleende vrijstelling en bouwvergunning als verkoopruimte wordt gebruikt. Het college zal handhavend optreden tegen dit gebruik. De Afdeling ziet geen grond voor het oordeel dat de aanduiding "siertuin en representatieve groenstrook" aanleiding zou geven voor de veronderstelling dat het hier verkoopruimte zou betreffen."
Gelet op het voorgaande, betogen verzoeksters naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht dat het bedoeld te vergunnen gebruik van het hier aan de orde zijnde gedeelte van de siertuin als verkoopvloeroppervlak, door alleen de daartoe op te richten bouwwerken binnen dat gedeelte van de siertuin te vergunnen, niet kan worden bewerkstelligd. Anders dan verweerder, ziet de voorzieningenrechter in de uitspraak van de Afdeling van 20 april 2011, LJN BQ1895, geen bevestiging voor het standpunt dat dat wel mogelijk is. Deze uitspraak betreft de uitleg van een in rechte vaststaande vergunning, waarbij de Afdeling oordeelde dat inherent aan de verleende vergunning voor het gebruik van het desbetreffende pand als kinderdagverblijf, bedoeld moest zijn geweest om ook het gebruik van de tuin behorend bij dat pand te vergunnen voor gebruik ten behoeve van het kinderdagverblijf. Een zelfde uitleg van de verleende omgevingsvergunning is hier aan de orde, met dit verschil dat de omgevingsvergunning hier nog ter beoordeling voorligt.
De voorzieningenrechter ziet voorts in de door vergunninghoudster ter zitting aangehaalde uitspraak van de Afdeling van 26 oktober 2011, LJN BU1640, geen bevestiging voor het standpunt dat met een omgevingsvergunning op grond van artikel 4, aanhef en onder 1, aanhef en onder a, van bijlage II van het Bor tevens vergunning kan worden verleend voor het strijdig gebruik van gronden. In deze uitspraak oordeelt de Afdeling dat omgevingsvergunning met toepassing van die bepaling mocht worden verleend voor het oprichten van een drive-in bij een bouwmarkt, ook nu daarmee het volgens het bestemmingsplan maximaal toegestane aantal m2 brutovloeroppervlak voor detailhandel werd overschreden. De uitspraak ziet derhalve op het vergunnen van een bijbehorend bouwwerk en niet op het vergunnen van strijdig gebruik van gronden. De voorzieningenrechter kan vergunninghoudster niet volgen in haar betoog ter zitting dat de Afdeling er in deze uitspraak mee instemt dat ook de omliggende gronden van de drive-in in hun hoedanigheid van toegangsroute naar de bouwmarkt als brutovloeroppervlak voor detailhandel in strijd met het bestemmingsplan werden vergund.
Het betoog van verzoeksters in dat verband dat verweerder niet bevoegd is op grond van artikel 4, aanhef en onder 1, aanhef en onder a, van bijlage II van het Bor een omgevingsvergunning voor gebruik van het aan de orde zijnde gedeelte van de siertuin als verkoopvloeroppervlak te verlenen, treft dan ook doel. Met deze bepaling is het immers slechts mogelijk bijbehorende bouwwerken en niet het strijdig gebruik van gronden te vergunnen.
2.4.6. Nu verweerder niet bevoegd is om met toepassing van voornoemde bepaling het gebruik van het aan de orde zijnde gedeelte van de siertuin als verkoopvloeroppervlak te vergunnen, zal de verleende omgevingsvergunning reeds hierom in de bezwarenprocedure geen stand kunnen houden. Het verzoek om voorlopige voorziening wordt dan ook toegewezen. Het bestreden besluit wordt geschorst tot zes weken na de te nemen beslissing op bezwaar.
2.4.7. Nu het verzoek om voorlopige voorziening wordt toegewezen, dient verweerder op grond van het bepaalde in artikel 8:82, vierde lid, van de Awb het door verzoeksters betaalde griffierecht te vergoeden (€ 310,-).
De voorzieningenrechter ziet voorts aanleiding om verweerder met toepassing van artikel artikel 8:84, vierde lid, van de Awb, gelezen in samenhang met 8:75, eerste lid, van deze wet, te veroordelen in de kosten die verzoeksters in verband met de behandeling van het verzoek redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten worden met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 874,- wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 437,- en wegingsfactor 1). Van overige kosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is de voorzieningenrechter niet gebleken.
Gezien het vorenstaande beslist de voorzieningenrechter als volgt.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht:
- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe;
- schorst het bestreden besluit tot zes weken na de te nemen beslissing op het bezwaar van verzoeksters;
- bepaalt dat verweerder aan verzoeksters het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 310,- vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 874,-, welke kosten verweerder aan verzoeksters moet vergoeden.
Aldus gegeven door mr. M.G.L. de Vette, voorzieningenrechter, en door deze en
mr. M. Lammerse, griffier, ondertekend.