Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
insolventienummer: F 11/173
beschikking van de meervoudige kamer voor burgerlijke zaken
op het hoger beroep ex artikel 67 Fw Pro van
[appellante]
wonende te Heerjansdam,
appellante,
advocaat: mr. J.P.M. Borsboom,
tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 27 juni 2012, althans van 19 juni 2012,
in het faillissement van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] B.V.,
gevestigd te Heerjansdam,
curator: mr. V.J. Groot.
1. Het procesverloop
1.1. De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
- het beroepschrift van 28 juni 2012, met bijlagen;
- de visie van de waarnemend curator, mr. K.L. Schellingerhout, met bijlagen ingekomen ter griffie op 24 juli 2012;
- de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van het hoger beroep overgelegde pleitnota van mr. Borsboom.
1.2. De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 24 juli 2012. Ter zitting zijn verschenen mr. J.P.M. Borsboom namens appellante en mr. K.L. Schellingerhout als waarnemend curator. Zij hebben alsdan hun standpunten nader toegelicht.
1.3. De rechtbank heeft de uitspraak van deze beschikking nader bepaald op heden.
2. Vaststaande feiten
De rechtbank gaat uit van de volgende feiten:
2.1. Bij vonnis van deze rechtbank d.d. 9 september 2011 is [X B.V.] op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. A.J. van Spengen als rechter-commissaris en met aanstelling van mr. V.J. Groot, tot curator.
2.2. De curator trof in de boedel een aanzienlijke hoeveelheid materiële activa aan alsmede vorderingen op debiteuren.
2.3. [X] Beheer B.V. (moedermaatschappij van gefailleerde) stelt een pandrecht te hebben op voornoemde goederen en de curator betwist dit. Partijen hebben afgesproken dat de curator de activa verkoopt en de vorderingen int, waarna de discussie over het pandrecht zal worden voortgezet.
2.4. Bij exploot van 19 juni 2012 is appellante onder verwijzing naar artikel 105 van Pro de Faillissementswet opgeroepen om ter zitting van 29 juni 2012 te 13:00 uur te verschijnen om door de rechter-commissaris te worden gehoord in het faillissement van [X B.V.]
2.5. Bij brief van 25 juni 2012 heeft mr. Borsboom namens appellante bezwaar gemaakt tegen het exploot en heeft hij de rechter-commissaris om toelichting gevraagd.
2.6. De rechter-commissaris heeft in haar brief van 27 juni 2012 (voor zover van belang) als volgt gereageerd: “… Mijn beschikking tot het horen van [betrokkene 1] blijkt reeds uit het feit dat zij bij dagvaarding van 19 juni 2012 is opgeroepen om als getuige te worden gehoord in het bovengenoemd faillissement. Dan brengt met zich mee dat, voor zover u hoger beroep zou willen instellen tegen de beslissing om uw cliënte als getuige te horen, de in artikel 67 Fw Pro genoemde termijn reeds is verstreken. Ik reken graag op de komst van uw cliënte, te meer daar er zittingsruimte voor het verhoor is gereserveerd. …”
3. Het beroep en het verweer
3.1. Appellante heeft bij beroepschrift van 28 juni 2012 de rechtbank verzocht om de beschikking van de rechter-commissaris, voor zover sprake is van een beschikking, te vernietigen, althans te bepalen dat de beschikking en/of oproeping nietig is en te verstaan dat het verhoor niet op basis van die dagvaarding kan plaatsvinden, kosten rechtens.
3.2. Appellante heeft hieraan, kort samengevat en voor zover thans van belang het volgende aangevoerd.
3.3. De dagvaarding van 19 juni 2012 is een maatregel van orde met een insolventieprocesrechtelijk karakter, die niet is te kwalificeren als een beschikking in de zin van artikel 67 Fw Pro. Daarnaast heeft de dagvaarding niet de vereiste kenmerken van een beschikking, waaronder tenminste de mededeling dat het hier gaat om een beschikking c.q. besluit van de rechter-commissaris waartegen een mogelijkheid tot instellen van hoger beroep openstaat.
3.4. Voor appellante was niet duidelijk uit de dagvaarding dat er sprake was van een beschikking waartegen beroep open stond. Zij was ook niet op de hoogte van de (korte) beroepstermijnen, noch van de gevolgen van het overschrijden van deze termijn.
3.5. Voor zover de dagvaarding zelf wel moet worden gekwalificeerd als een beschikking dient deze bovendien te worden vernietigd. De oproeping is namelijk gedaan op verzoek van het Ministerie van Justitie en het ministerie heeft als zodanig geen bevoegdheid ex artikel 66 en Pro/of 105 Fw.
3.6. De beschikking kan om inhoudelijke redenen ook niet in stand blijven. De beschikking om appellante te horen is niet op de wet gebaseerd, aangezien appellante geen bestuurder, commissaris of feitelijk leidinggevende bij de failliete vennootschap was of als zodanig benoemd, ingeschreven, of betrokken is geweest.
Mocht wel zijn beoogd de beschikking te baseren op artikel 66 Fw Pro, dan is dit ook onjuist, omdat dit artikel een ander doel dient dan waarvoor het in het onderhavige geval is aangewend.
Een verhoor ex artikel 66 Fw Pro is niet bedoeld om bewijs te vergaren of burgerlijke rechten of verplichtingen vast te stellen. Voorkomen moet worden dat het artikel wordt gebruikt om een “fishing expedition” te ondernemen.
Het verhoor heeft niet ten doel de omstandigheden die rechtstreeks verband houden met (de oorzaken van) het faillissement op te helderen, maar om klaarheid te brengen in een discussie tussen de curator en een pandhouder met betrekking tot de (vaststelling van de) rechten van deze pandhouder. De curator had moeten kiezen voor een voorlopig getuigenverhoor, dan wel een voor een procedure tot verklaring voor recht.
3.7. De brief van de rechter-commissaris van 27 juni 2012 dient als een beschikking te worden aangemerkt. Hiertegen is tijdig hoger beroep ingediend.
3.8. Appellante heeft bezwaar tegen de “timing” van de oproep en het getuigenverhoor. De curator heeft na ontvangst van de conceptdagvaarding aan mr. Borsboom bericht dat hij deze wilde voorleggen aan de rechter-commissaris. Op verzoek van de curator werd (nog) niet gedagvaard. Vervolgens kwam op de concept-dagvaarding geen inhoudelijke reactie meer, maar werd appellante ineens opgeroepen voor een (getuigen)verhoor, waarbij zij onder ede en zonder advocaat zou worden gehoord. In een dergelijke setting is geen sprake “equality of arms”, te meer nu de rechter-commissaris geen toezicht houdt op de voortgang van het verhoor maar daaraan juist actief deelneemt.
3.9. De waarnemend curator heeft in haar “visie” van 24 juli 2012 geconcludeerd tot niet ontvankelijkheid van het ingestelde beroep, dan wel tot afwijzing van het beroep met het verzoek appellante te bevelen te verschijnen op de eerste oproep c.q. bevel van de rechter-commissaris. Zij heeft daartoe (voor zover van belang) het volgende aangevoerd.
3.10. De oproep aan appellante om te verschijnen impliceert dat de rechter-commissaris voorafgaand aan of uiterlijk op 19 juni 2012 een beschikking dienaangaande heeft gegeven. Van deze beschikking was gedurende vijf dagen hoger beroep bij de rechtbank mogelijk. Dat had op grond van de Algemene Termijnenwet uiterlijk op maandag 25 juni 2012 met een verzoekschrift bij de rechtbank moeten zijn ingesteld. Mr. Borsboom heeft wel met zijn brief van 25 juni 2012 bij de rechter-commissaris bezwaar gemaakt tegen de oproep maar nu er niet tijdig beroep is ingesteld bij de rechtbank dient appellante niet-ontvankelijk te worden verklaard.
3.11. Het faxbericht van de rechter-commissaris van 27 juni 2012 kan niet worden aangemerkt als een beschikking. Het faxbericht is slechts een reactie op een gewone brief, een “mededeling van informatieve aard”, waartegen geen hoger beroep ex artikel 67 Fw Pro open staat.
3.12. In de dagvaarding is als grondslag voor de oproep artikel 105 Fw Pro genoemd. Appellante is geen bestuurder of commissaris maar heeft zich wel met de beleidsbepaling van de onderneming bemoeid nu zij de bestuurders van de onderneming duidelijke (stem)instructies gaf die ook werden opgevolgd.
3.13. De dagvaarding heeft subsidiair te gelden als een oproep ex artikel 66 Fw Pro. De rechter-commissaris kan hiermee een zo volledig mogelijk onderzoek instellen naar het faillissement, waarbij alle omstandigheden betreffende het faillissement kunnen worden opgehelderd. De wetgever heeft hierbij geen beperkingen opgeworpen. De rechter-commissaris en de curator hebben alle mogelijke informatie nodig in het belang van de crediteuren en ten behoeve van de juiste afwikkeling van het faillissement. Daartoe is het horen van getuigen noodzakelijk.
4. De beoordeling
4.1. Vooropgesteld wordt dat een beschikking van de rechter-commissaris geheel vormvrij is. Op 19 juni 2012 is appellante bij dagvaarding opgeroepen te verschijnen voor een verhoor bij de rechter-commissaris. Nu uit zowel de dagvaarding als de overige stukken en verklaringen niet blijkt wanneer (vóór 19 juni 2012) de rechter-commissaris haar beslissing heeft genomen om appellante aldus op te roepen, gaat de rechtbank ervan uit dat deze beslissing op 19 juni 2012 is genomen. Op grond van de Algemene Termijnenwet diende het hoger beroep uiterlijk op 25 juni 2012 te zijn ingediend.
De brief van Mr. Borsboom van 25 juni 2012 is op die dag door de rechter-commissaris ontvangen. Gelet op de tekst en strekking van de brief dient deze als een verzoekschrift ex artikel 67 Fw Pro te worden aangemerkt. Nu deze aan de verkeerde instantie – de rechter-commissaris – is gericht, diende deze de brief door te zenden aan de rechtbank, hetgeen (kennelijk) is gebeurd.
Appellante is, voor zover zij haar beroep tegen voornoemde beslissing wenst te richten, daartegen tijdig in beroep gekomen. Zij is daarom ontvankelijk in haar beroep.
4.2. De brief van appellante van 28 juni 2012 wordt door de rechtbank beschouwd als een (toelaatbare) nadere onderbouwing van het beroep.
4.3. De inhoudelijke gronden van het beroep lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling.
4.4. De grieven die strekken tot de conclusie dat de beschikking niet voldoet aan de meest essentiële eisen waaraan een beschikking moet voldoen, treffen geen doel. Beschikkingen van de rechter-commissaris zijn namelijk vormvrij en kunnen zelfs mondeling geschieden (vgl. Wessels, deel IV, nr. 4055).
4.5. In de dagvaarding van 19 juni 2012 staat dat appellante dient te verschijnen op grond van artikel 105 Fw Pro.
Appellante is enig aandeelhouder en bestuurder van [X] Holding B.V., welke vennootschap aan de top staat van de vennootschapspyramide waartoe ook de gefailleerde vennootschap behoort. De onderliggende vennootschappen hebben andere zelfstandige bestuurders. Hieruit blijkt nog niet dat appellante is aan te merken als de feitelijk bestuurder, dan wel als diegene die het in de dagelijkse praktijk binnen de gefailleerde vennootschap voor het zeggen had en alle touwtjes in handen had. De waarnemend curator stelt weliswaar dat appellante moet worden aangemerkt als feitelijk leidinggevende, maar dit is ter zitting gemotiveerd weersproken en is derhalve in het kader van de onderhavige procedure niet komen vast te staan, terwijl voor bewijslevering op dit punt in dit geding geen plaats is. Voor een verhoor op grond van artikel 105 (juncto 106) Fw ziet de rechtbank dan ook vooralsnog geen grondslag.
4.6. Kennelijk heeft de rechter-commissaris, getuige haar brief van 27 juni 2012 en gelet op de argumenten van de waarnemend curator, eveneens beoogd appellante te horen als getuige op grond van artikel 66 Fw Pro, hetgeen (de raadsman van) appellante kennelijk ook zo heeft begrepen.
4.7. De strekking van het getuigenverhoor op grond van artikel 66 Fw Pro is een andere dan het voorlopige getuigenverhoor ex artikel 186 Rv Pro. Het verhoor op grond van artikel 66 Fw Pro vindt niet plaats in het kader van een civiel geschil tussen twee partijen dat voorwerp is van een aanhangige of mogelijk aanhangig te maken procedure en is niet gericht op het verkrijgen van bewijs in een dergelijke procedure. Het dient er juist toe om de rechter-commissaris – en met hem de curator – door het horen van getuigen in staat te stellen ten aanzien van alle omstandigheden die het faillissement betreffen opheldering te verkrijgen. Dat hoeft – anders dan appellante betoogt – niet alleen de oorzaak van het faillissement te betreffen.
Aan de verklaringen die door de getuigen tegenover de rechter-commissaris zijn afgelegd, komt niet de bewijskracht toe die artikel 192 Rv Pro toekent aan getuigenverklaringen die in een voorlopig getuigenverhoor zijn afgelegd. De rechten van eventuele derden, zoals mogelijk appellante, in het kader van bewijslevering in een eventuele latere procedure worden dan ook niet door het verhoor op grond van artikel 66 Fw Pro geschaad (vgl. Hoge Raad 6 oktober 2006, NJ 2010, 184)..
De rechtbank tekent daar nog bij aan dat, voor zover appellante dat zou hebben bedoeld in haar pleitnota, artikel 6 EVRM Pro hier niet rechtstreeks van toepassing is, nu zowel het verhoor ex artikel 66 Fw Pro als het voorlopig getuigenverhoor geen betrekking heeft op “het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen” in de zin van die bepaling (vgl. HR 24-03-1995, NJ 1998, 414). De rechtbank komt dan ook tot het oordeel dat appellante in verband met het getuigenverhoor ex artikel 66 Fw Pro niet dezelfde rechten toekomt als aan een wederpartij bij een voorlopig getuigenverhoor ex artikel 186 Rv Pro.
4.8. Ter zitting heeft mr. Borsboom nog benadrukt dat het getuigenverhoor alleen zal gaan over de discussie rondom het gestelde pandrecht en niet is gericht op de opheldering van alle omstandigheden die het faillissement betreffen.
Dat een verhoor er mogelijk alleen op is gericht de omstandigheden rondom de door [X] Beheer B.V. in het het faillissement gepretendeerde pandrechten op te helderen, heeft niet tot gevolg dat het niet meer onder de reikwijdte van artikel 66 Fw Pro valt.
Het verhoor op de voet van artikel 66 Fw Pro is breed inzetbaar voor de rechter-commissaris en deze heeft daarin weinig tot geen beperkingen. Met inachtneming van hetgeen onder 4.7 is overwogen is de rechtbank van oordeel dat, zelfs indien de rechter-commissaris “slechts” alle omstandigheden rondom de gepretendeerde pandrechten wenst op te helderen door middel van een dergelijk getuigenverhoor, zij daarmee handelt binnen de aan haar door artikel 66 Fw Pro gegeven bevoegdheid (vgl. HR 06-10-2006, NJ 2010, 184).
4.9. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de bestreden beschikking van 19 juni 2012, die heeft geleid tot de dagvaarding waarbij appellante op grond van artikel 105 Fw Pro is opgeroepen te verschijnen op 29 juni 2012, met verbetering van gronden dient te worden bekrachtigd. Nu de datum waartegen appellante was opgeroepen al is verstreken dient de rechter-commissaris appellante opnieuw bij exploot op te roepen op grond van artikel 66 Fw Pro tegen een nieuw te bepalen datum. Ter zake van het door appellante aangevoerde argument dat deze grondslag in de dagvaarding niet is vermeld en dat ten onrechte het Ministerie van Justitie als verzoekster in het exploot is vermeld, overweegt de rechtbank dat dit in het nieuwe exploot kan worden hersteld.
4.10. Voor een veroordeling in de proceskosten is geen plaats (vgl. HR 26-11-1982, NJ 1983, 442).
5. Beslissing
De rechtbank:
- bekrachtigt de bestreden beschikking met verbetering van gronden.
Deze beschikking is gegeven door mrs. I. Bouter, voorzitter, J. Visser en R.P. Broeders en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 augustus 2012 in tegenwoordigheid van de grifier.
de griffier is buiten staat om deze beschikking te ondertekenen