Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 96707 / HA ZA 12-2043
Vonnis van 19 december 2012
in de zaak van
MR. PIETER JOHANNIS ADRIANUS NIEUWLAND q.q., kantoorhoudende te Dordrecht, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de buitenlandse vennootschap private limited company (UK) Altijd Anders One Limited h.o.d.n. Circus [X],
gevestigd te Cardiff, Engeland,
eiser,
advocaat mr. A.F. Ammerlaan,
tegen
1. de buitenlandse vennootschap
[gedaagde 1] h.o.d.n. [X Beheer],
gevestigd te Dordrecht,
gedaagde,
niet verschenen,
2. [gedaagde 2]
wonende te Dordrecht,
gedaagde,
advocaat mr. G. Sarier,
3. [gedaagde 3]
wonende te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. A. Rhijnsburger.
Partijen zullen hierna de curator, [X Beheer], [gedaagde 2] c.q. [gedaagde 3] worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 27 juni 2012 en de daarin genoemde processtukken;
- het proces-verbaal van comparitie van 12 september 2012 en de daarin genoemde stukken.
1.2. Tegen [X Beheer] is verstek verleend. Op grond van artikel 140 Rv wordt tussen alle partijen één vonnis gewezen dat als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Altijd Anders One Limited h.o.d.n. Circus [X] (hierna: Circus [X]) is in Nederland aan de heffing van vennootschapsbelasting onderworpen.
2.2. [X Beheer] is enig bestuurder van Circus [X].
2.3. [gedaagde 2] is enig bestuurder van [X Beheer].
2.4. Bij productie 14 van de curator is een ongedateerde brief met onder meer de volgende tekst overgelegd:
“(…)
Kennisgeving aan heer [betrokkene 1]
Directie van Circus [X]
(…)
Bij deze verzoek ik u, om de door mij (…) betaalde gelden ad. € 2000.00,
Voor de uitvoering van het feestje van 08-08-2008 terug te betalen aan ondergetekende.
Op uw verzoek heb ik de betaling van € 2000.00 persoonlijk contant aan u voldaan op 30 juli 2009. Hierop heb ik een kasbewijs van u ontvangen.
(…)
Doch toen u in december 2008 en Januari 2009 weer alles op de lange baan schoof is mijn vertrouwen in een correcte afhandeling beschaamd. De gestuurde E-mails, telefoontjes en pogingen om met u in contact te komen heeft u consequent omzeild. Mij rest nu niet anders dan u via deze weg te verzoeken het verschuldigde bedrag ad. €2000.00 aan mij terug te betalen.
(…)
Met vriendelijke groet, namens de Jutter Express,
[betrokkene 2]
2.5. Op 16 september 2010 is door Incasso Company een brief gestuurd aan Circus [X] met daarin onder meer de volgende tekst (productie 14 van de curator):
“(…)
Circus [X]
t.a.v. De heer [betrokkene 1]
(…)
Betreft : Betalingsregeling
Dossier : (…) [X] Transport B.V.
(…)
Wij hebben geconstateerd dat u geen invulling geeft aan de met u overeengekomen betalingsregeling van € 200,00 per maand. In bovengenoemde zaak heeft u tot dusver een bedrag van € 200,00 voldaan.
(…)”
2.6. Namens Loon- en Grondwerkbedrijf [X] B.V. zijn onderstaande ‘rekening-overzichten’ gestuurd (cursief is handgeschreven tekst) aan Circus [X] (productie 14 van de curator):
“(…) 30/09/09 (…)
Circus [X] TAV [betrokkene 1]
(…)
Datum Factuur Verv.datum Fak.bedrag Reeds betaald Openstaand
-------------------------------------------------------------------------------------------------------
22/04/09 900290 22/05/09 449.07 499.07
Dhr [betrokkene 1], wilt u deze factuur betalen.
Wij hebben netjes en volgens afspraak de spullen netjes geladen en gelost.
Graag correcte afwerking.
(…)”
“(…) 13/10/09 (…)
Circus [X] DHR [betrokkene 1]
(…)
Datum Factuur Verv.datum Fak.bedrag Reeds betaald Openstaand
-------------------------------------------------------------------------------------------------------
22/04/09 900290 22/05/09 ! 449.07 499.07
neem a.u.b. even contact op met ons.
(…)”
2.7. Op 19 oktober 2010 heeft deze rechtbank Circus [X] in staat van faillissement verklaard.
2.8. Op 20 oktober 2010 is in een lokale wekelijkse krant een artikel gepubliceerd waarin onder meer het volgende is vermeld (productie 13 van de curator):
“(…) Samen met alle leden van de RK gymnastiekvereniging St. Paul heeft [gedaagde 2] in de afgelopen maanden feest gevierd. Daar was reden toe, want St. Paul viert het 80-jarig bestaan.
(…)
Circus
Het 80-jarig bestaan van St. Paul werd dit voorjaar gevierd en alle leden brachten een bezoek aan het Circus [X]. En dat is geen toeval, want [gedaagde 2] is hiervan de tourmanager. (…)
Circus [X] verzorgt optredens in het hele land en [gedaagde 2] legt de contacten met de gemeentes en verzorgt de verblijfsvergunningen en werkgeversvergunningen voor de artiesten.
Hij is een echte liefhebber van circussen en schreef in 1999 een boek over Joop Teutenberg en zijn Circus Royal. (…)”
2.9. Op 22 december 2011 heeft de curator conservatoir beslag doen leggen op roerende zaken ten laste van [X Beheer], [gedaagde 3] en [gedaagde 2].
2.10. Het tekort in het faillissement van Circus [X] bedroeg op 27 augustus 2012 tenminste € 157.041,34.
3. De vordering
3.1. De curator vordert bij vonnis, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. te verklaren voor recht dat [X Beheer] haar taak als bestuurder van Circus [X] onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement van Circus [X] is geweest;
II. te verklaren voor recht dat [gedaagde 3], als degene die met de leiding van de in Nederland verrichte werkzaamheden van Circus [X] is belast, Circus [X] onbehoorlijk heeft bestuurd en dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement van Circus [X] is geweest;
III. te verklaren voor recht dat [gedaagde 2] onrechtmatig jegens de gezamenlijk schuldeisers van het faillissement van Circus [X] heeft gehandeld;
IV. PRIMAIR: [X Beheer] en [gedaagde 3] hoofdelijk te veroordelen om aan de curator te betalen het bedrag van de schulden van het faillissement van Circus [X], voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, “het tekort”, nader op te maken bij staat;
1. SUBSIDIAIR: [gedaagde 3] te veroordelen om aan de curator te betalen het bedrag van de schulden van het faillissement van Circus [X], voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, “het tekort”, nader op te maken bij staat;
2. SUBSIDIAIR: [X Beheer] te veroordelen om aan de curator te betalen het bedrag van de schulden van het faillissement van Circus [X], voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, “het tekort”, nader op te maken bij staat;
V. PRIMAIR: [X Beheer] en [gedaagde 3] hoofdelijk te veroordelen om aan de curator te betalen een voorschot op het onder IV genoemde tekort ad € 75.000,00;
1. SUBSIDIAIR: [gedaagde 3] te veroordelen om aan de curator te betalen een voorschot op het onder IV genoemde tekort ad € 75.000,00;
2. SUBSIDIAIR: [X Beheer] te veroordelen om aan de curator te betalen een voorschot op het onder IV genoemde tekort ad € 75.000,00;
VI. [gedaagde 2] te veroordelen om aan de curator te betalen, de door de gezamenlijk schuldeisers van het faillissement van Circus [X] geleden schade, nader op te maken bij staat;
VII. [gedaagde 2] te veroordelen om aan de curator een voorschot op de bij VI bedoelde te vergoeden schade ad € 75.000,00 te betalen;
VIII. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding aan de curator van € 2.500,00 ter zake door de curator gemaakte buitengerechtelijke kosten;
IX. alles te vermeerderen met de vanaf 19 oktober 2010 hierover verschuldigde rente;
X. gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, een bedrag voor de advocaat van de curator en de kosten in verband met het gelegde beslag daaronder begrepen.
Grondslag van de vordering jegens [X Beheer] en [gedaagde 3]
3.2. De curator legt aan de vordering jegens [X Beheer] en [gedaagde 3] bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 10:121 lid 1 jo 2:138 BW ten grondslag. Volgens de curator zijn [X Beheer] en [gedaagde 3] aansprakelijk voor het tekort in het faillissement van Circus [X] op grond van het volgende:
3.2.1. [X Beheer] heeft als bestuurder van Circus [X] haar taak onbehoorlijk vervuld. Uit de aan de curator ter beschikking staande administratie van Circus [X] zijn de rechten en verplichtingen van Circus [X] niet af te leiden en is het niet mogelijk om snel inzicht te krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie van de onderneming. Op de faillissementsdatum heeft geen inzicht bestaan in de rechten en verplichtingen van Circus [X]. De boekhoudplicht is verwaarloosd. Sinds de datum van vestiging van Circus [X], 1 april 2005, zijn geen jaarrekeningen gedeponeerd. Vanwege het verzuim van de boekhoudplicht en het verzuim om de jaarrekeningen te deponeren heeft [X Beheer] niet voldaan aan haar verplichtingen uit de artikelen 2:10, 2:394 en 3:15i BW en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Circus [X].
3.2.2. [gedaagde 3] is de ‘lokale manager’ van Circus [X]. Hij is degene die belast is met de leiding van het circus en heeft op zelfstandige wijze, niet gehinderd door bemoeienissen van de bestuurders van Circus [X], leiding gegeven aan Circus [X]. Uit de correspondentie overgelegd bij productie 14 blijkt dat [gedaagde 3] veelvuldig als contactpersoon c.q. agent van Circus [X] heeft gehandeld. [gedaagde 2] stelt dat alle beslissingen aangaande het vermogen en het bestuur van Circus [X] door [gedaagde 3] werden genomen. Als degene die met de leiding van de in Nederland verrichte werkzaamheden van Circus [X] is belast, is [gedaagde 3] aansprakelijk voor het tekort in het faillissement.
Grondslag van de vordering jegens [gedaagde 2]
3.3. De curator legt aan de vordering jegens [gedaagde 2] onrechtmatig handelen ex artikel 6:162 BW ten grondslag. Hij stelt daartoe het volgende:
3.3.1. Als ‘achterliggend bestuurder’ heeft [gedaagde 2] onrechtmatig gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van Circus [X]. [gedaagde 2] heeft geweten of redelijkerwijs moeten begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelswijze tot gevolg zou hebben dat Circus [X] en/of [X Beheer] haar/hun verplichtingen niet na zou(den) kunnen komen en geen verhaal zou(den) bieden. [gedaagde 2] heeft zich actief met de bedrijfsvoering bemoeid. Zijn betrokkenheid blijkt uit het als productie 13 overgelegde krantenartikel. Uit de in het geding gebrachte correspondentie (productie 15 van de curator) blijkt dat [gedaagde 2] persoonlijk werd aangeschreven door schuldeisers van Circus [X]. Hij moet dus op de hoogte zijn geweest van de financiële situatie van het circus. [gedaagde 2] valt een voldoende ernstig verwijt te maken gelet op de op hem rustende verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening. De gezamenlijke schuldeisers van Circus [X] hebben schade geleden door het onrechtmatig handelen van [gedaagde 2]. Zij kunnen immers hun vorderingen niet meer op Circus [X] verhalen. De schade van de gezamenlijke schuldeisers bedraagt op 27 augustus 2012 € 157.041,34, zijnde het totaal aan schulden dat Circus [X] onbetaald laat.
4. Het verweer
[gedaagde 3]
4.1. [gedaagde 3] concludeert tot afwijzing van de vordering met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure. Hij heeft de stellingen van de curator betwist en het volgende aangevoerd:
4.1.1. [gedaagde 3] kan niet als bestuurder of de ‘lokale manager’ van Circus [X] worden aangemerkt. [gedaagde 3] heeft niet het beleid van de onderneming bepaald. Daartoe was hij niet in staat en ook niet gerechtigd. Hij is artiest en regelde slechts ter plaatse waar het circus optrad de dagelijkse gang van zaken. Dit heeft niets te maken met het beleid van de onderneming dat door anderen wordt vastgesteld.
4.1.2. [gedaagde 3] heeft zijn werkzaamheden naar beste kunnen verricht. Voor zover hij in juridische zin als bestuurder aangemerkt moet worden, hetgeen [gedaagde 3] betwist, kan hem dus niet worden aangerekend dat hij als bestuurder zijn taken onbehoorlijk zou hebben vervuld, laat staan dat er sprake is van een causaal verband tussen zijn handelen en/of nalaten en de gestelde schade.
4.1.3. [gedaagde 3] betwist dat er geen deugdelijke boekhouding zou zijn gevoerd. Voor het voeren van de boekhouding en het nakomen van de boekhoudplicht is [gedaagde 3] niet aansprakelijk of verantwoordelijk.
4.1.4. Uit de door de curator overgelegde documenten blijkt dat het circus kennelijk veel schulden heeft. Daar tegenover stonden te geringe inkomsten. Hiermee is volgens [gedaagde 3] het vermoeden weerlegd dat het niet voeren van de boekhouding de oorzaak zou zijn van het faillissement.
[gedaagde 2]
4.2. [gedaagde 2] concludeert tot afwijzing van de vordering met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van de curator in de kosten van de procedure. Hij voert daartoe onder meer het volgende aan:
4.2.1. [gedaagde 2] betwist dat hij heeft geweten althans heeft moeten weten dat zijn optreden tot gevolg zou hebben dat Circus [X] haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden. [gedaagde 2] had op geen enkele wijze bemoeienis met het vermogen dan wel het bestuur van het circus. [gedaagde 2] heeft gedurende zijn betrokkenheid bij het circus nooit inzage gehad in de administratie en hem hebben nooit signalen bereikt dat er iets aan de hand was dan wel dat hij zich zorgen moest maken. [gedaagde 2] was degene die de vergunningen aanvroeg en daarom was zijn naam bij anderen bekend. Als [gedaagde 2] rekeningen ontving voor Circus [X] dan gaf hij die af bij het circus en hoorde hij er vervolgens niets meer van.
4.2.2. [gedaagde 2] betwist dat de gestelde onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Er zijn andere oorzaken aan te wijzen die het faillissement hebben veroorzaakt, te weten: het teruglopend bezoekersaantal, het feit dat er geen kerstcircus werd gehouden en de bedrijfseconomische exploitatie.
5. De beoordeling
Bevoegdheid en toepasselijk recht
5.1. Nu Circus [X] in het Verenigd Koninkrijk is gevestigd, draagt de vordering een internationaalrechtelijk karakter. Eerst moet dan ook worden beoordeeld of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vordering kennis te nemen en indien dit het geval is, welk recht hierop van toepassing is.
[gedaagde 2]
5.2. Voor de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is aangaande de vordering tegen [gedaagde 2] moet worden gekeken naar de EEX-Vo (Verordening nr. 44/2011 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken). Op grond van artikel 24 EEX-Vo is het gerecht van de lidstaat waarvoor de verweerder verschijnt bevoegd. Nu [gedaagde 2] voor de rechtbank Dordrecht is verschenen en de bevoegdheid van de rechtbank niet heeft betwist en er geen gerecht bestaat dat op grond van artikel 22 EEX-Vo bij uitsluiting bevoegd is, is de Nederlandse rechter bevoegd van deze vordering kennis te nemen. Aangezien het gaat om een mogelijke onrechtmatige daad die door [gedaagde 2] in Nederland zou zijn gepleegd jegens Nederlandse schuldeisers, dient dit naar internationaal conflictenrecht te worden beoordeeld volgens het Nederlandse recht.
[X Beheer] en [gedaagde 3]
5.3. Op grond van artikel 3 lid 1 van de Insolventieverordening (Verordening nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures) is de Nederlandse rechter bevoegd om kennis te nemen van de vordering jegens [X Beheer] en [gedaagde 3], omdat deze op artikel 2:138 BW gegronde vordering rechtstreeks voortvloeit uit de in Nederland geopende faillissementsprocedure en daarmee nauw samenhangt (vgl. HvJ EG 12 februari 2009, C339/07).
5.4. Op grond van het incorporatiestelsel (i.c. de artikelen 10:118 en 10:119 aanhef en sub d en e BW) wordt Circus [X] in beginsel beheerst door Engels recht. Artikel 10:121 BW behelst echter een uitzondering op de incorporatieleer. Nu de vordering tegen [X Beheer] en [gedaagde 3] is gebaseerd op aansprakelijkheid van bestuurders van een buitenlandse vennootschap die in Nederland aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen en die in Nederland failliet is verklaard, is bedoelde uitzondering hier aan de orde en is dus artikel 2:138 BW van toepassing. Deze rechtbank heeft het faillissement uitgesproken en is op grond van het tweede lid van artikel 10:121 BW dan ook bevoegd.
5.5. Uit hetgeen onder 5.2 tot en met 5.4 is overwogen volgt dat de Nederlandse rechter bevoegd is om van de gehele vordering kennis te nemen en is het Nederlandse recht het toepasselijke recht.
De vordering ten aanzien van [gedaagde 2]
5.6. Degene die als bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt is mogelijk (mede) aansprakelijk voor de benadeling van de schuldeisers. Hierbij geldt dat de betrokken bestuurder alleen aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeisers in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 8 december 2006, NJ 2006, 659).
5.7. Vast staat dat [gedaagde 2] twee keer als gemachtigde van Circus [X] bij een procedure voor de kantonrechter is opgetreden (productie 15 van de curator) en dat zijn betrokkenheid bij het circus volgt uit een krantenartikel (zie 2.8). Voorts staat vast dat [gedaagde 2] persoonlijk werd aangeschreven door schuldeisers van Circus [X]. Uit het gegeven dat - zoals uit voornoemd krantenartikel blijkt - [gedaagde 2] contacten legde met de gemeentes en vergunningen verzorgde blijkt onvoldoende dat [gedaagde 2] zich actief met de bedrijfsvoering van Circus [X] heeft bemoeid. Uit de kantonprocedures waarbij [gedaagde 2] als gemachtigde optrad blijkt dit evenmin, aangezien deze procedures zagen op een dispuut rondom een energierekening en de vraag of Circus [X] de schade aan een grasvoorziening diende te vergoeden. Zelfs indien [gedaagde 2], zoals door de curator is gesteld, op de hoogte zou zijn geweest van de financiële situatie van Circus [X] dan nog kan die enkele wetenschap niet worden aangemerkt als een zodanig onzorgvuldig handelen dat hem een ernstig persoonlijk verwijt valt te maken. Nu de curator geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd waaruit zou kunnen blijken dat [gedaagde 2] een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, heeft de curator deze stelling onvoldoende onderbouwd en wordt deze gepasseerd. Uit het voorgaande volgt dat niet kan worden vastgesteld dat [gedaagde 2] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van het faillissement van Circus [X]. De vordering op [gedaagde 2] zal dan ook worden afgewezen.
Proceskosten
5.8. De curator zal als de ten opzichte van [gedaagde 2] in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 2] worden begroot op nihil aan verschotten en € 1.788,00 (2,0 punten x tarief € 894,00) aan salaris van de advocaat.
De vordering ten aanzien van [gedaagde 3]
Als bestuurder aansprakelijk?
5.9. Uit door de curator overgelegde correspondentie (zie 2.4 tot en met 2.6) blijkt dat [gedaagde 3] werd gezien als een aanspreekpunt van Circus [X] met wie men (financiële) afspraken kon maken en bij wie men terecht kon met vragen daarover. [gedaagde 3] voert zelf aan dat hij de dagelijkse gang van zaken bij het circus regelde en heeft ter comparitie verklaard dat hij schuldeisers te woord stond als zij bij het circus kwamen. Uit het voorgaande blijkt dat [gedaagde 3] zelfstandig besluiten kon nemen aangaande het circus zonder dat hij daarvoor verantwoording verschuldigd was aan anderen en dat hij dus feitelijk de leiding had over Circus [X] in Nederland. Het had dan ook op de weg van [gedaagde 3] gelegen om feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit zou kunnen blijken dat de leiding van Circus [X] in Nederland bij (een) ander(en) lag. Nu hij dit heeft nagelaten, heeft [gedaagde 3] de gemotiveerde stelling van de curator dat hij de ‘lokale manager’ was van Circus [X] onvoldoende betwist. Hiermee staat vast dat [gedaagde 3] met de leiding van de in Nederland verrichte werkzaamheden van Circus [X] was belast en is hij op grond van artikel 10:121 lid 1 als bestuurder aansprakelijk voor een tekort in het faillissement van Circus [X]. Het gegeven dat, zoals [gedaagde 3] stelt, hij zijn werkzaamheden naar beste kunnen heeft verricht maakt dit niet anders.
Onbehoorlijk bestuur belangrijke oorzaak faillissement?
5.10. Ingevolge artikel 2:138 lid 2 BW heeft het bestuur zijn taak onbehoorlijk vervuld indien het niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 of 2:394 BW, dan wel artikel 3:15i BW. Hieraan is het vermoeden verbonden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Tegen dit vermoeden kan tegenbewijs worden geleverd. Onder 5.4 is overwogen dat artikel 2:138 BW van toepassing is. Hieruit volgt echter niet dat ook bovenstaand rechtsvermoeden zonder meer kan worden toegepast. Daarvoor is vereist dat vast komt te staan dat ook de rechtsnormen waarnaar het tweede lid van artikel 2:138 BW verwijst (artikel 2:394, 2:10 en 3:15i BW) op (het bestuur van) Circus [X] van toepassing zijn.
5.11. De verplichting tot publicatie van de jaarrekening in artikel 2:394 BW is, als behorend tot het incorporatierecht, niet van toepassing op buitenlandse rechtspersonen en is dus niet van toepassing op Circus [X]. Aan de beoordeling van de stelling van de curator dat Circus [X] verzuimd heeft jaarrekeningen te deponeren wordt niet toegekomen.
5.12. De administratieplicht van artikel 2:10 BW houdt in dat ‘het bestuur’ verplicht is om: ‘op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend’. Artikel 2:10 BW geldt niet voor buitenlandse corporaties, dus in beginsel niet voor Circus [X].
Artikel 3:15i BW houdt in dat ‘een ieder die een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefent’ verplicht is om: ‘op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend’. Uit de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1992/93, 23 024, nr. 6, p. 2) blijkt dat artikel 3:15i BW ook geldt voor buitenlandse rechtspersonen voorzover zij in Nederland een bedrijf uitoefenen. Artikel 3:15i BW is dan ook van toepassing op Circus [X]. Nu de terminologie van de verplichting in artikel 3:15i BW dezelfde is als die in artikel 2:10 BW en bezien in het licht van artikel 10:121 BW is de rechtbank van oordeel dat als vast zou komen te staan dat niet is voldaan aan de verplichting om een administratie te voeren als bedoeld in artikel 3:15i BW, daaraan de conclusie dient te worden verbonden dat evenmin aan de boekhoudverplichting uit artikel 2:10 BW is voldaan.
5.13. Als onweersproken staat vast dat op de faillissementsdatum van Circus [X] uit de administratie van Circus [X] de rechten en verplichtingen niet waren af te leiden en een redelijk inzicht in de vermogenspositie van Circus [X] ontbrak. Van een deugdelijke administratie is dus geen sprake geweest. Het gegeven dat [gedaagde 3] betwist dat er geen deugdelijke boekhouding zou zijn gevoerd, leidt niet tot een ander oordeel, omdat deze betwisting niet is onderbouwd en [gedaagde 3] bovendien heeft verklaard dat hij zich nooit met de administratie heeft bemoeid en hij er niets vanaf weet.
5.14. Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde 3] niet heeft voldaan aan de op hem als bestuurder rustende verplichting ingevolge artikel 2:10/3:51i BW. Dit betekent dat [gedaagde 3] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en dat - weerlegbaar - wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Om dit vermoeden te weerleggen zou [gedaagde 3] aannemelijk moeten maken dat andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. [gedaagde 3] heeft op dat punt echter onvoldoende gesteld door aan te voeren dat het circus blijkbaar veel schulden had waartegenover geringe inkomsten stonden. Hiermee is het wettelijk vermoeden van artikel 2:138 lid 2 BW niet weerlegd en de onder II. gevorderde verklaring voor recht zal dan ook worden toegewezen.
Aansprakelijk voor tekort faillissement
5.15. Nu vast staat dat [gedaagde 3] als bestuurder zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, is [gedaagde 3] hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in het faillissement. Het bestaan van een tekort is aannemelijk, omdat het tekort in het faillissement van Circus [X] op
27 augustus 2012 ten minste € 157.041,34 bedroeg. De vordering tot betaling van “het tekort” nader op te maken bij staat (IV. PRIMAIR) zal dan ook worden toegewezen. Verder is het, gezien het tekort op 27 augustus 2012, redelijk om aan te nemen dat het tekort tenminste € 75.000,00 zal bedragen. Het gevorderde voorschot (V. PRIMAIR) zal eveneens worden toegewezen.
Rente
5.16. De gevorderde rente vanaf 19 oktober 2010 is als niet betwist toewijsbaar.
Buitengerechtelijke incassokosten
5.17. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. De curator heeft niet voldoende onderbouwd gesteld dat hij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
De vordering ten aanzien van [X Beheer]
5.18. Om dezelfde redenen als hiervoor onder 5.17 weergegeven, wordt de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten jegens [X Beheer] eveneens afgewezen.
5.19. De vordering jegens [X Beheer] komt de rechtbank voor het overige niet onrechtmatig of ongegrond voor en zal worden toegewezen met inachtneming van hetgeen hierna wordt overwogen.
De vordering ten aanzien van [gedaagde 3] en [X Beheer]
Hoofdelijkheid
5.20. Uit hetgeen onder 5.15 en 5.19 is overwogen blijkt dat de vordering tot betaling van “het tekort” nader op te maken bij staat (IV. PRIMAIR) en het voorschot daarop ad
€ 75.000,00 (V. PRIMAIR) jegens [gedaagde 3] en [X Beheer] zullen worden toegewezen. Nu [gedaagde 3] en [X Beheer] op grond van artikel 2:138 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn, zal de gevorderde hoofdelijke veroordeling worden toegewezen.
Beslagkosten en proceskosten
5.21. De vordering tot betaling van de beslagkosten is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 308,20 voor verschotten en
€ 894,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 894,00), in totaal € 1.202,20.
5.22. [gedaagde 3] en [X Beheer] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten van de curator worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
- dagvaarding € 90,64
- griffierecht 821,00
- salaris advocaat 1.788,00 (2,0 punten × tarief € 894,00)
Totaal € 2.699,64
5.23. [gedaagde 3] en [X Beheer] zullen hoofdelijk worden veroordeeld in de beslagkosten en de proceskosten, omdat zij hoofdelijk zijn verbonden in de hoofdsom.
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. wijst de vordering tegen [gedaagde 2] af;
6.2. veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 2] tot op heden begroot op € 1.788,00;
6.3. verklaart voor recht dat [X Beheer] haar taak als bestuurder van Circus [X] onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement van Circus [X] is geweest;
6.4. verklaart voor recht dat [gedaagde 3], als degene die met de leiding van de in Nederland verrichte werkzaamheden van Circus [X] is belast, Circus [X] onbehoorlijk heeft bestuurd en dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement van Circus [X] is geweest;
6.5. veroordeelt [X Beheer] en [gedaagde 3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te betalen het bedrag van de schulden van het faillissement van Circus [X], voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, “het tekort”, nader op te maken bij staat;
6.6. veroordeelt [X Beheer] en [gedaagde 3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te betalen een voorschot op het onder 6.5 genoemde tekort ad € 75.000,00 (vijfenzeventig duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 19 oktober 2010 tot de dag van volledige betaling;
6.7. veroordeelt [X Beheer] en [gedaagde 3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 1.202,20;
6.8. veroordeelt [X Beheer] en [gedaagde 3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 2.699,64;
6.9. verklaart dit vonnis wat betreft 6.2 en 6.5 tot en met 6.8 uitvoerbaar bij voorraad;
6.10. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. drs. D.L. Spierings en in het openbaar uitgesproken op
19 december 2012.?