Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zutphen
zaaknummer / rolnummer: C/06/133463 / HA ZA 12-400
Vonnis van 3 juli 2013
in de zaak van
mr. KOENRAAD EDWIN HUBERT DE KLERK,
in hoedanigheid van curator in het faillissement van Helderpensioen.nu B.V.,
kantoorhoudende te Tilburg,
eiser,
advocaat mr. E.L. de Haan te Tilburg,
tegen
de naamloze vennootschap
ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
gedaagde,
advocaat mr. A. Robustella te Ede.
Partijen zullen hierna de curator en Achmea genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 16 januari 2013
- het proces-verbaal van comparitie van 12 april 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Op 27 september 2010 hebben [naam 1] (hierna: [naam 1]) en [naam 2] (hierna:[naam 2]) de besloten vennootschap Helderpensioen.nu B.V. (hierna: Helderpensioen) opgericht. Uit de akte van Oprichting blijkt (productie 13 bij dagvaarding) dat de aandelen 1 tot en met 720 aan [naam 1] worden toebedeeld en de aandelen 721 tot en met 18.000 aan[naam 2]. [naam 1] wordt tot (enig) statutair bestuurder benoemd.
2.2.
De activiteiten van Helderpensioen bestaan uit het beheer en administratie van pensioenvermogens, alsmede pensioen consultancy. In het bedrijf zijn twee personen werkzaam, [naam 1] en mevrouw[naam 3] (hierna: [naam 3]). De werkgever Helderpensioen, vertegenwoordigd door[naam 2], heeft met ingang van 1 oktober 2010 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten met [naam 1] in de functie van pensioenspecialist/directeur, met een salaris van € 7.500,= bruto per maand.
2.3.
Per 1 oktober 2010 is Helderpensioen met Achmea een verzuimverzekering aangegaan. Voor zover van belang zijn de volgende algemene voorwaarden (hierna: AV) op deze verzekering van toepassing:
“Begrippenlijst
(…)
Werknemer
Voor uw verzuimverzekering wordt als werknemer beschouwd:
- Een persoon tot 65 jaar die werknemer is in de zin van de Ziektewet, WAO en de Wet WIA, en die bij u in dienst is met een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht of in een aan een dienstbetrekking gelijkgestelde arbeidsverhouding tot u staat;
(…)
Voorbeelden van arbeidskrachten die wij voor uw Verzuimverzekering in ieder geval niet als werknemer beschouwen en die daarom niet onder de werking van uw Verzuimverzekering vallen zijn:
- directeuren-grootaandeelhouders;
(…)
Artikel 14 Wat is niet verzekerd?
Uw Verzuimverzekering verleent geen aanspraken, diensten, rechten, uitkeringen of schadevergoedingen (meer) in de volgende gevallen:
(…)
- als u uw verplichtingen niet nakomt en onze belangen hierdoor zijn of (kunnen) worden geschaad;
- als u opzettelijk gegevens verzwijgt of hebt verzwegen dan wel ons opzettelijk onjuiste gegevens hebt verstrekt of hebt laten verstrekken (fraude);”
2.4.
In oktober 2010 is [naam 1] een ongeval overkomen, waardoor hij (rug)letsel heeft opgelopen. [naam 1] heeft zich ziek gemeld. Helderpensioen heeft de arbeidsongeschiktheid van [naam 1] aan Achmea gemeld. Conform de verzuimverzekeringsovereenkomst is Achmea vervolgens per oktober 2010 uitkeringen gaan doen aan Helderpensioen ter dekking van de schade die zij uit hoofde van haar loondoorbetalingverplichting jegens [naam 1] lijdt.
2.5.
Naar aanleiding van onderzoek naar re-integratiemogelijkheden heeft mr. A.A. Waterbolk van Cordaet Personenschade BV [naam 1] op 24 maart 2011 thuis bezocht. In het expertiserapport d.d. 24 november 2011 is onder meer het volgende vermeld:
“Via huisarts ([huisarts]) is betrokkene uiteindelijk bij een orthopeed terecht gekomen. Deze heeft foto’s laten maken. Het betreft hier orthopedisch chirurg Hoebink. Ik begrijp van betrokkene dat er medio april wederom een contact met deze orthopedisch chirurg zal zijn. De heer [naam 1] deelt mee dat er (nog) geen MRI-scan is vervaardigd. (…) Een precieze diagnose en behandelplan is nog niet voorhanden.
Huidige situatie/beperkingen
Ter plaatse blijkt dat betrokkene nog fors gehinderd wordt door de rugklacht. (…) Daarnaast is van belang dat ook het looppatroon van betrokkene zondermeer afwijkend is. Betrokkene beweegt zich zeer behoedzaam en mankt als het ware. Al met al is het evident dat er sprake lijkt van forse beperkingen, met name ten aanzien van mobiliteit en duurbelasting. (…)”
Tevens blijkt uit voornoemd rapport dat [naam 1] ruim 22 jaar ervaring heeft met pensioenadvisering en tot april 2010 bij verzekeringsmaatschappijen heeft gewerkt, zoals Achmea, Erasmus/Royal&Sun Alliance en De Amersfoortse.
2.6.
Per 1 april 2011 heeft Achmea de betaling van uitkeringen aan Helderpensioen opgeschort, omdat zij Helderpensioen verdenkt van fraude.
2.7.
Op 10 juni 2011 heeft [naam 1] het spreekuur bezocht van B. van Groeninge, bedrijfsarts van Achmea Vitale B.V. In de brief van 10 juni 2011 schrijft Van Groeninge aan Helderpensioen onder meer:
“Uw medewerker mag vanaf 13-6-2011 zijn werkzaamheden opstarten 2 dagen per week; de weken daarna mag hij uitbreiden tot een volledige werkhervatting per 11-07-2011. Op grond van het gesprek met uw medewerker is mijn advies volledige werkhervatting per 11-07-2011. (…)”
2.8.
Op 6 juli 2011 heeft [naam 1] EMcare bezocht voor een Multidisciplinair Onderzoek (MDO) wegens lage rugklachten. In het intakeverslag d.d. 11 juli 2011 is een advies opgenomen ten aanzien van belastbaarheid en werkhervatting. Dit houdt in de huidige 2 hele dagen te vervangen door 4 halve dagen en nog geen lange autoritten te maken. Bij toegenomen belastbaarheid kan worden opgebouwd in uren en werkzaamheden. De prognose voor herstel en werkhervatting worden als goed gekwalificeerd. In de vermelde medische voorgeschiedenis is opgenomen dat [naam 1] in januari 2011 bij een orthopeed is gekomen die een MRI wilde maken. De MRI is door logistieke vergissingen niet doorgegaan. De tweede afspraak voor de MRI is niet doorgegaan wegens griep van [naam 1]. Drie weken later zou [naam 1] naar een andere orthopeed gaan.
2.9.
Op 24 augustus 2011 is [naam 1] gezien door W.J.M. Jansen, verzekeringsarts van het UWV die onder meer het volgende heeft gerapporteerd aan Helderpensioen ter attentie van[naam 2]:
“3 Beschouwing
(…)
Overwegingen
Cliënt is een 43-jarige man, die verzekeringsgeneeskundig wordt beoordeeld in het kader van een Deskundigen Oordeel met de vraag of cliënt per geschildatum 11-7-2011 geschikt is te achten voor het eigen werk. (…)
Cliënt werd op advies van de bedrijfsarts per 22-4-2011 verwezen naar EMcare in Eindhoven. (…)
Per brief van 20-7-2011 van de procesregisseur servicedesk verzuim van Centraal Beheer wordt aan het bedrijf van cliënt meegedeeld dat cliënt (…) per 11-7-2011 volledig hersteld is gemeld.
Advies van EMcare dateert van 11-7-2011 en geeft aan dat cliënt niet arbeidsgeschikt is voor zijn werk.
Bovendien heeft cliënt dan inmiddels ook andere klachten ontwikkeld, waarvoor hij onder behandeling is van onder andere de huisarts. Cliënt heeft medicatie voorgeschreven gekregen, die de rijvaardigheid kan beïnvloeden. Daarmee is cliënt ook arbeidsongeschikt te achten. (…)
4. Conclusie
Cliënt is per geschildatum 11-7-2011 niet geschikt te achten voor het eigen werk.
(…)”
2.10.
Omdat Achmea niet langer tot uitkering overging, was Helderpensioen niet in staat het loon van [naam 1] te betalen. [naam 1] heeft Helderpensioen op 26 augustus 2011 tot betaling van loon aangesproken en aansprakelijk gesteld voor zijn schade. Op 1 september 2011 heeft Helderpensioen Achmea in gebreke gesteld en gesommeerd de verzuimverzekeringsovereenkomst na te komen. Omdat Achmea hiertoe niet overging, heeft Helderpensioen Achmea in kort geding betrokken en gevorderd Achmea te verplichten de betaling van uitkeringen aan Helderpensioen te hervatten. Deze vordering is bij vonnis van 25 november 2011 afgewezen.
2.11.
Bij brief van 29 november 2011 schrijft Helderpensioen aan Achmea onder meer het volgende:
“Betreft: intrekking verzuimclaim betreffende dhr.[naam 1]
(…)
Helderpensioen.nu BV heeft een verzuimverzekering met opgemeld polisnummer t.b.v. haar personeel. Hierbij is een geschil ontstaan met betrekking tot de verzuimclaim aangaande het personeelslid Dhr. [naam 1].
Om haar moverende redenen heeft Helderpensioen.nu BV besloten deze in eerdere correspondentie omschreven claim met terugwerkende kracht in te trekken.
Wij vertrouwen er op dat hierdoor dit dossier gesloten kan worden. (…)”
2.12.
Op 1 december 2011 verwerft [naam 1] alle aandelen in het kapitaal van Helderpensioen.
2.13.
Bij vonnis van 3 januari 2012 van de rechtbank Breda is Helderpensioen.nu B.V. in staat van faillissement verklaard met aanstelling tot curator van mr. K.E.H. de Klerk.
3.De vordering
3.1.
De curator vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis
voor recht zal verklaren dat Achmea toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de verzuimverzekeringsovereenkomst – door in de periode april 2011 tot december 2011, ondanks gehoudenheid daartoe, geen uitkeringen conform de verzuimverzekeringsovereenkomst te doen aan Helderpensioen ten behoeve van [naam 1] – en uit dien hoofde alle schade van Helderpensioen dient te vergoeden, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
Achmea zal veroordelen in de kosten van de procedure uitdrukkelijk te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, over de ter zake van deze kosten toegewezen bedragen vanaf de 14e dag na de datum van het te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
3.2.
De curator legt aan zijn vorderingen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.
De curator heeft op grond van artikel 25 Faillissementswet (Fw) de bevoegdheid om van Achmea nakoming te vorderen van de verzekeringsovereenkomst. Omdat Helderpensioen bij niet tijdige betaling van het loon van [naam 1] een wettelijke verhoging van maximaal vijftig procent is verschuldigd aan [naam 1], is Achmea tevens gehouden de wettelijke verhoging als aanvullende schadevergoeding te betalen.
4.Het verweer
4.1.
Achmea concludeert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de vorderingen van de curator zal afwijzen, met zijn veroordeling in de kosten van de procedure.
4.2.
Achmea voert de navolgende verweren aan.
Naar aanleiding van de omstandigheid dat een aantal met elkaar in verband te brengen vennootschappen, waaronder Helderpensioen, kort na het afsluiten van verzuimverzekeringen bij verschillende verzekeraars vrijwel onmiddellijk overging tot ziekmeldingen van werknemers en uitkeringen claimde, is een fraudeonderzoek gestart. Op grond van dit onderzoek is komen vast te staan dat Helderpensioen opzettelijk gegevens heeft verzwegen respectievelijk opzettelijk onjuiste gegevens heeft verstrekt danwel heeft laten verstrekken met betrekking tot de vermeende arbeidsongeschiktheid van [naam 1]. Op grond van artikel 14 van de polisvoorwaarden dient de vordering te worden afgewezen.
Voorts is [naam 1] niet aan te merken als werknemer in de zin van de verzuimverzekeringsovereenkomst.
Dat [naam 1] arbeidsongeschikt zou zijn wegens klachten van het bewegingsapparaat, blijkt niet uit observaties.
Gelet op het feit dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is aangegaan is deze op 1 oktober 2011 van rechtswege geëindigd. De vordering over de periode van 1 oktober 2011 tot 1 december 2011 is niet toewijsbaar.
Omdat het geen handelsovereenkomst betreft in de zin van artikel 119a BW, is geen wettelijke handelsrente verschuldigd.
5.De beoordeling
5.1.
Kern van het geschil tussen partijen is of de curator aanspraak kan maken jegens Achmea op nakoming van de verzuimverzekering die door het inmiddels failliete Helderpensioen op 1 oktober 2010 is afgesloten voor haar werknemer [naam 1] die zich per 21 oktober 2010 arbeidsongeschikt heeft gemeld.
Arbeidsongeschiktheid van [naam 1]?
5.2.
Met verwijzing naar de medische gegevens (zie 2.7 tot en met 2.9) heeft de curator gesteld dat [naam 1] in de periode van 21 oktober 2010 tot 1 december 2011 arbeidsongeschikt is geweest. Achmea betwist dat sprake is geweest van arbeidsongeschiktheid van [naam 1] in de relevante periode en verwijst hiervoor onder meer naar de observaties van het fraudeonderzoek, die hebben plaatsgevonden op 31 januari en 22 en 23 maart 2011. Hieruit blijkt volgens Achmea dat [naam 1] zich goed beweegt voor iemand die stelt last te hebben van zijn rug. Voorts voert Achmea aan dat [naam 1] op 22 november 2010, op 12 januari 2011, op 27 januari 2011 en op 4 maart 2011 niet bij de bedrijfsarts op het spreekuur is verschenen, naar zijn zeggen, wegens een toename van zijn klachten. Op 31 december 2010 heeft [naam 1] in het contact met de bedrijfsarts meegedeeld voor zijn klachten alleen de huisarts te hebben geconsulteerd. Telefonisch heeft [naam 1] op 27 januari 2011 verklaard dat hij een orthopeed zal raadplegen. Op 11 maart 2011 zegt [naam 1] in afwachting te zijn van de uitslag van een door hem ondergaan MRI-onderzoek. Vervolgens heeft [naam 1] op 22 april 2011 de bedrijfsarts gezegd dat hij nog geen MRI-onderzoek heeft ondergaan als gevolg van lange wachttijden. Pogingen van Achmea om met [naam 1] in contact te komen teneinde hem gebruik te laten maken van wachtlijstbemiddeling door Achmea stranden. In reactie op het beroep van de curator op de medische gegevens uit de rapportages heeft Achmea ter comparitie aangevoerd dat de verzekeringsartsen van UWV zijn verworden tot notulisten van de werknemer die stelt ziek te zijn. Er wordt namelijk niet actief onderzocht. UWV verzekeringsartsen hebben de gave om met terugwerkende kracht vast te stellen dat een werknemer op een bepaalde dag arbeidsongeschikt was door slechts te luisteren naar wat door betrokkene wordt gezegd, aldus Achmea.
5.3.
De rechtbank overweegt het volgende. Wil aanspraak gemaakt kunnen worden op uitbetaling onder de verzuimverzekering, dan is het aan verzekeringnemer, in dit geval Helderpensioen en in haar plaats de curator, om te stellen en bij betwisting bewijs bij te brengen van de verwezenlijking van het risico. Het risico dat is verzekerd is de loondoorbetalingverplichting van de werkgever in geval van arbeidsongeschiktheid van de werknemer. In dit geval gaat het om een werknemer, van wie wordt gesteld dat hij na de val van een ladder arbeidsongeschikt is ten gevolge van rugklachten met uitstraling naar het rechterbeen, waardoor hij niet in staat is de lange autoritten te maken, die voor de uitoefening van zijn pensioenadviespraktijk nodig zijn. Vooropgesteld wordt dat deze klachten niet altijd eenvoudig zijn te objectiveren en zich lenen voor simulatie. De door de curator overgelegde medische gegevens waaruit de arbeidsongeschiktheid van [naam 1] zou moeten blijken, dateren van de periode 10 juni tot 24 augustus 2011. Over de beginperiode oktober 2010 tot juni 2011 heeft de curator geen medische gegevens overgelegd. Hiervoor was alle aanleiding gelet op het standpunt van Achmea dat [naam 1] zich vanaf november 2010 meerdere keren aan de controles bij de bedrijfsarts heeft onttrokken met een beroep op toename van de klachten. Uit de in de tijd met de controles samenvallende observaties blijkt dat aan het bewegingspatroon van [naam 1] niet kon worden afgeleid dat hij ergens last van had. Dat dit niets zegt over de klachten tijdens lange autoritten, zoals de curator heeft aangevoerd, mag zo zijn, maar doet niet af aan het feit dat hij op grond van de observaties in staat moet worden geacht tot een bezoek aan de bedrijfsarts. De observaties op 22 en 23 maart 2011 staan in schril contrast met de vaststelling van Waterbolk op 24 maart 2011 “
dat ook het looppatroon van betrokkene zondermeer afwijkend is. Betrokkene beweegt zich zeer behoedzaam en mankt als het ware.”, zodat minst genomen de mogelijkheid van simulatie moet worden overwogen. De door [naam 1] gegeven medische informatie is daarenboven niet consistent. Gevraagd ter zitting naar medische gegevens heeft de curator verklaard dat hij ervan uitging het om de periode van april tot december 2011 ging. Hiermee miskent de curator dat Achmea het gestelde voorval en de gestelde arbeidsongeschiktheid van meet af aan heeft betwist. Op dit punt heeft de curator niet aan zijn stelplicht voldaan en de wel overgelegde medische informatie is niet toereikend gelet op de gemotiveerde betwisting van Achmea. Dit brengt mee dat de curator niet is geslaagd in het bewijs van zijn stelling dat sprake is geweest van arbeidsongeschiktheid van de werknemer [naam 1] in de periode van 21 oktober 2010 tot 1 december 2011.
dat ook het looppatroon van betrokkene zondermeer afwijkend is. Betrokkene beweegt zich zeer behoedzaam en mankt als het ware.”, zodat minst genomen de mogelijkheid van simulatie moet worden overwogen. De door [naam 1] gegeven medische informatie is daarenboven niet consistent. Gevraagd ter zitting naar medische gegevens heeft de curator verklaard dat hij ervan uitging het om de periode van april tot december 2011 ging. Hiermee miskent de curator dat Achmea het gestelde voorval en de gestelde arbeidsongeschiktheid van meet af aan heeft betwist. Op dit punt heeft de curator niet aan zijn stelplicht voldaan en de wel overgelegde medische informatie is niet toereikend gelet op de gemotiveerde betwisting van Achmea. Dit brengt mee dat de curator niet is geslaagd in het bewijs van zijn stelling dat sprake is geweest van arbeidsongeschiktheid van de werknemer [naam 1] in de periode van 21 oktober 2010 tot 1 december 2011.
5.4.
De noodzaak tot onderbouwing van de stellingen klemt te meer nu [naam 1] na het kort geding van 25 november 2011 aan Achmea bij brief van 29 november 2011 heeft laten weten dat Helderpensioen om haar moverende redenen heeft besloten haar claim met terugwerkende kracht in te trekken en dat Helderpensioen erop vertrouwde dat het dossier kon worden gesloten. Desgevraagd heeft de curator ter zitting verklaard dat deze brief op advies van de toenmalige advocaat van Helderpensioen is geschreven. Hiervan uitgaande ligt voor de hand dat de taxatie van de toenmalige advocaat na de mondelinge behandeling van de zaak in kort geding is geweest dat de wijze waarop Helderpensioen de door Achmea naar voren gebrachte feiten en omstandigheden heeft trachten te weerleggen niet overtuigend is geweest, en aldus een risico bestond dat Achmea de reeds betaalde uitkeringen zou gaan terugvorderen.
5.5.
In de onderhavige procedure heeft de curator de door Achmea aangevoerde feiten en omstandigheden die wijzen op een patroon van het sluiten van verzuimverzekeringen bij verschillende verzekeringen en het vervolgens op korte termijn uitvallen van werknemers wegens arbeidsongeschiktheid door een aantal met elkaar verweven vennootschappen met deels dezelfde personen, figurerend in wisselende functies, ter zitting afgedaan als een boel verdachtmakingen, die buiten de discussie staan. Ter zitting is eveneens niet opgekomen tegen de stelling van Achmea dat de curator niet geïnteresseerd was om in te gaan op het aanbod van Achmea om het frauderapport met elkaar te bespreken. Daarmee heeft de curator de stelling van Achmea dat sprake is van fraude onvoldoende gemotiveerd weersproken en heeft ingevolge artikel 149 lid 1 Rv de juistheid van deze stelling als uitgangspunt te gelden.
De door de curator ingestelde vordering zal derhalve worden afgewezen.
5.6.
De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Gelet op de duidelijke aanwijzingen omtrent de hoogte van de vordering (€ 72.000,00 exclusief wettelijke verhoging) zal tarief IV worden toegepast. De kosten aan de zijde van Achmea worden begroot op:
- griffierecht 575,00
- salaris advocaat
Totaal € 2.363,00
6.De beslissing
De rechtbank
6.1.
wijst de vorderingen af,
6.2.
veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van Achmea tot op heden begroot op 2.363,00,
6.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Strens-Meulemeester en in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2013.
St/Vg