Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/191768 / HA ZA 09-1930
Vonnis van 21 augustus 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JUSTUS MAGNUS B.V.
gevestigd te Wijchen
eiseres in conventie
verweerster in reconventie
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem
tegen
[gedaagde 1]
wonende te [woonplaats],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. T. van der Meeren te Nijmegen
Eiseres zal hierna Justus Magnus worden genoemd. Gedaagden zullen samen [gedaagde 1] c.s. worden afgenoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 14 november 2012;
- de akte in het geding brengen producties tevens verzoek terug te komen op beslissing bij vonnis van 1 juni 2011 van 22 januari 2013 van de zijde van [gedaagde 1] c.s.;
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 22 januari 2013;
- de akte in het geding brengen producties van 18 februari 2013 van de zijde van [gedaagde 1] c.s., evenwel met uitzondering van de producties 75 en 78 (beslissing van 7 maart 2013);
- het proces-verbaal van voortzetting getuigenverhoor van 21 mei 2013;
- de conclusies na getuigenverhoor van 19 juni 2013.
1.2.
Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.
2.De verdere beoordeling
in conventie
2.1.
In hun akte van 22 januari 2013 hebben [gedaagde 1] c.s. de rechtbank verzocht terug te komen van de vaststellingen dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] het retentierecht niet hebben opgeheven en eerst eind november 2009 aan Justus Magnus toegang tot het bouwterrein hebben gegeven (tussenvonnis van 1 juni 2011 rechtsoverwegingen 2.7 en 2.15). Volgens [gedaagde 1] c.s. zijn die vaststellingen ‘niet (geheel) juist’ omdat de verklaring van uitoefening van het retentierecht van 8 april 2009 is doorgehaald op 17 september 2009 en omdat Justus Magnus reeds op 12 juni 2009 in de gelegenheid is gesteld om met andere aannemers op het werk te komen kijken en de stand van het werk op te nemen zodat Justus Magnus in de gelegenheid was om een andere aannemer te contracteren die het werk kon voltooien.
Aanpassing van deze vaststelling van de feiten in de door [gedaagde 1] c.s. voorgestane zin is voor de gegeven en te geven oordelen niet van belang, zodat deze achterwege kan blijven.
2.2.
In het tussenvonnis van 1 juni 2011 is het volgende geoordeeld. De vraag naar de aansprakelijkheid van [gedaagde 1] c.s. als bestuurders van Lourdes Projecten komt eerst aan de orde als komt vast te staan dat Lourdes Projecten toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst. Justus Magnus heeft drie grondslagen aangevoerd voor haar stelling dat dit het geval was. De eerste grondslag is dat er geen termijnenschema was overeengekomen en dat er slechts gefactureerd zou worden als de liquiditeit van Justus Magnus dat zou toelaten. Het uitblijven van betalingen zou Lourdes Projecten daarom geen opschortingsrecht geven. Daarover is geoordeeld dat Lourdes Projecten mocht factureren overeenkomstig de stand van het werk. De tweede grondslag is dat Justus Magnus al meer had betaald dan de stand van het werk rechtvaardigde. Daarover is geoordeeld dat Justus Magnus niet heeft bewezen dat Lourdes Projecten geen vordering op haar had ten aanzien waarvan zij het retentierecht kon inroepen. De derde grondslag is dat de zekerheidsclausule in de weg stond aan de opeisbaarheid van de facturen van Lourdes Projecten. Daarop hebben de bewijsopdrachten betrekking die zijn gegeven in het tussenvonnis van 14 november 2012 en waarover thans zal worden geoordeeld.
2.3.
In het tussenvonnis van 1 juni 2011 heeft de rechtbank overwogen dat uit de tekst van de zekerheidsclausule lijkt te volgen dat, indien het door partijen voorziene liquiditeitsprobleem zich bij Justus Magnus verwezenlijkt, Lourdes Projecten zekerheid verkrijgt in de vorm van onderpand van de appartementen ter waarde van het restant van de nog te betalen bouwsom en dat deze zekerheid in de plaats kon komen van de betalingsverplichting van Justus Magnus. Voorts is daar overwogen dat er slechts aanleiding bestaat af te wijken van de in redelijkheid niet mis te verstane bewoordingen van de zekerheidsclausule indien [gedaagde 1] c.s. stellen, zoals zij hebben gedaan, en bij voldoende betwisting door Justus Magnus bewijzen dat gelet op de omstandigheden van het geval aan die bewoordingen een afwijkende betekenis toekomt (rechtsoverweging 4.12). In feite kwam dit neer op een van [gedaagde 1] c.s. verlangd tegenbewijs tegen het vooralsnog door Justus Magnus geleverde bewijs dat de zekerheidsclausule aan de opeisbaarheid van de facturen van Lourdes Projecten in de weg stond.
2.4.
In het tussenvonnis van 14 november 2012 zijn [gedaagde 1] c.s. vervolgens belast met het bewijs van de stelling dat het enkel de bedoeling was aan het einde van het werk zekerheid te geven aan Lourdes Projecten en dat de zekerheidsclausule niet inhield dat Justus Magnus haar betalingsverplichting mocht opschorten indien zij niet over voldoende liquiditeit beschikte om de facturen van Lourdes Projecten te voldoen (rechtsoverwegingen 2.10 en 3.1). Voorts heeft de rechtbank in dat tussenvonnis [gedaagde 1] c.s. direct, voor het geval dat zij het bewijs over de uitleg van de zekerheidsclausule niet leveren, opgedragen te bewijzen dat Justus Magnus zelf niet kon voldoen aan haar verbintenis om zekerheid te verstrekken tot het bedrag van (het restant van) de openstaande bouwsom, zoals geoordeeld en gemotiveerd in voorgaande tussenvonnissen. Hier is geen sprake van een toelating tot tegenbewijs. Het betreft een op [gedaagde 1] c.s. zelf rustende bewijslast omdat zij stellen dat de openstaande bouwsom hoger was dan de mogelijke zekerheid.
2.5.
Als [gedaagde 1] c.s. in dit tweede bewijsthema slagen, dan volgt daaruit dat Justus Magnus niet gerechtigd was haar verplichting tot betaling van openstaande facturen op te schorten. In dat geval is niet van belang of [gedaagde 1] c.s. in het eerste bewijsthema zijn geslaagd. De rechtbank komt tot het oordeel dat [gedaagde 1] c.s. in het tweede bewijsthema zijn geslaagd, zoals hieronder te motiveren. Daarom zal niet worden beoordeeld of [gedaagde 1] c.s. in het eerste bewijsthema zijn geslaagd.
2.6.
[gedaagde 1] c.s. hebben als getuigen voorgebracht T.J. [gedaagde 2] en H.H.M. [gedaagde 1], beiden partij in deze procedure, alsmede [betrokkene], voorheen werkzaam bij Aannemingsbedrijf […] en [gedaagde 1] B.V. Justus Magnus heeft afgezien van contra-enquête.
2.7.
De getuigen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben hun verklaringen als partijgetuigen afgelegd. Deze verklaringen kunnen daarom omtrent door hen te bewijzen feiten geen bewijs in hun voordeel opleveren indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de partijverklaring voldoende geloofwaardig maken (artikel 164 Rv Pro; HR 31 maart 1995, NJ 1997, 592).
2.8.
De getuige [gedaagde 1] heeft onder meer verklaard:
In het kader van de tweede bewijsopdracht wordt mij productie 52 van [gedaagde 1] c.s. voorgehouden. Ik heb die productie opgesteld. Ik kan die productie nader toelichten. De waarde van de niet verkochte appartementen bedroeg € 3.835.000,-- inclusief btw. Volgens de zekerheidsclausule zou daarvan 75 procent genomen moeten worden, zijnde € 2.876.250,--. Dit is minder dan het bedrag van de nog te financieren bouwsom. Het bedrag van die nog te financieren bouwsom is € 3.154.333,-- inclusief btw. Dit bedrag is berekend uitgaande van betalingen van in totaal € 1.428.000,-- inclusief btw. Uit rekeningafschriften en/of andere betalingsdocumenten kan worden afgeleid dat dit bedrag juist is. Er is € 1.200.000,-- exclusief btw betaald. Dit bedrag volgt ook uit de schadestaat die Justus Magnus heeft ingediend bij de curator.
Op vragen van mr. Versteeg:
U vraagt mij of bij de berekening van het in productie 52 genoemde bedrag waarvoor door Justus Magnus zekerheid gesteld moest worden rekening is gehouden met (...) door Justus Magnus nog te ontvangen bouwtermijnen van de kopers. Ik merk op dat ik alleen rekening heb gehouden met de nog niet verkochte appartementen. Ik ben er in de berekening vanuit gegaan dat Justus Magnus de rest, de wel verkochte appartementen, betaald zou krijgen.
Ik kan mij niet herinneren of het bedrag waarvoor zekerheid moest worden gesteld onderwerp is geweest van de gesprekken bij de notaris over een betalingsregeling. Volgens mij zijn wij helemaal niet zo ver gekomen. Het staat mij niet meer bij waarom we niet zo ver zijn gekomen.
2.9.
[gedaagde 1] c.s. hebben als producties facturen van [gedaagde 2] & [gedaagde 1] Aannemersbedrijf aan Justus Magnus in het geding gebracht. Met die facturen zijn de termijnen 1 tot en met 36 (steeds € 50.000,- te vermeerderen met btw) alsmede twee facturen van 5 juni 2009 en van 31 december 2008 in rekening gebracht. Voorts hebben zij bankafschriften in het geding gebracht waarop 24 betalingen van deze termijnen staan weergegeven, derhalve tot een totaal bedrag van € 1.200.000,- exclusief btw.
2.10.
De facturen en rekeningafschriften leveren zo sterk bewijs op essentiële punten op, dat deze de verklaring van de getuige [gedaagde 1] voldoende geloofwaardig maken. Op basis van deze verklaring en het aanvullende bewijs komt vast te staan dat Justus Magnus een bedrag van € 1.427.500,- heeft voldaan. Op grond van de zekerheidsclausule was ‘(h)et aantal te verpanden appartementen (...) afhankelijk/evenredig van het restant van de nog te betalen bouwsom’. In het tussenvonnis van 1 juni 2011 was reeds vastgesteld dat de totale aanneemsom € 4.582.333,- bedroeg. Het restant van de nog te betalen bouwsom bedraagt dus € 3.154.833,- (€ 4.582.333,- -/- € 1.427.500,-). In het genoemde tussenvonnis was ook reeds vastgesteld dat Justus Magnus zekerheid kon bieden voor € 2.812.240,-. Daaruit volgt dat Justus Magnus niet in staat was zekerheid te bieden voor het restant van de nog te betalen bouwsom. Aldus werd zij door de zekerheidsclausule niet ontheven van haar betalingsverplichting, zodat Lourdes Projecten niet onrechtmatig heeft gehandeld door haar bouwactiviteiten te schorsen.
2.11.
Bij conclusie na enquête (onder 4) heeft Justus Magnus betoogd dat het bedrag waarvoor zij zekerheid moest stellen ‘de te financieren bouwsom’ is en dat bij het vaststellen daarvan ook rekening moet worden gehouden met de termijnen die Justus Magnus nog van haar kopers zou ontvangen. Het gegeven oordeel wordt door dat betoog niet anders. De stelling dat het bedrag van de te financieren bouwsom moest worden verminderd met de termijnen die Justus Magnus nog van de kopers van de reeds verkochte appartementen kon of zou ontvangen is nieuw en vindt geen steun in de in het kader van de bewijsopdracht ingebrachte bewijsstukken en afgelegde getuigenverklaringen, terwijl Justus Magnus in de gelegenheid is geweest haar standpunt te bewijzen door het leveren van schriftelijk bewijs of het oproepen van getuigen in de contra-enquête. Zij heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt. De verklaringen van [gedaagde 1] en De Haas en de berekening van Lourdes Projecten in de notitie van 1 mei 2009 (productie 49 bij conclusie van dupliek), waarop Justus Magnus zich bij conclusie na enquête beroept, bieden onvoldoende steun voor de uitleg die zij geeft aan de woorden ‘het restant van de nog te betalen bouwsom’ in de zekerheidsclausule.
2.12.
De conclusie is dat niet komt vast te staan dat Lourdes Projecten toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de aannemingsovereenkomst. Aansprakelijkheid van de bestuurders van Lourdes Projecten komt daarom niet aan de orde. De vorderingen van Justus Magnus zullen daarom worden afgewezen.
2.13.
Justus Magnus zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten.
in reconventie
2.14.
Zoals reeds weergegeven in het tussenvonnis van 1 juni 2011 (rechtsoverweging 3.5), hebben [gedaagde 1] c.s. in reconventie gevorderd:
a. a) dat Justus Magnus wordt veroordeeld het beslag onder de heer [gedaagde 1] op te heffen;
b) dat haar wordt verboden ten laste van hem beslag te leggen;
zowel a als b op straffe van een dwangsom;
c) dat voor recht wordt verklaard dat Justus Magnus onrechtmatig jegens de heer [gedaagde 1] heeft gehandeld door ten laste van hem beslag te leggen;
d) dat voor recht wordt verklaard dat Justus Magnus aansprakelijk is voor de schade van de heer [gedaagde 1], [gedaagde 1] Beheer en [gedaagde 2] en Zn. als gevolg van de door Justus Magnus jegens hen gepleegde onrechtmatige daden, op te maken bij staat.
2.15.
In het tussenvonnis van 1 juni 2011 is in rechtsoverweging 4.29 overwogen dat de beslissing in reconventie afhankelijk is van de beoordeling in conventie. Thans wordt in conventie geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat Lourdes Projecten toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de aannemingsovereenkomst. Daaruit volgt dat er geen sprake kan zijn van bestuurdersaansprakelijkheid van de heer [gedaagde 1], zodat Justus Magnus geen vordering op hem had die beslag onder (ten laste van) hem rechtvaardigde. Omstandigheden die rechtvaardigen dat het beslag niettemin wordt gehandhaafd, zijn gesteld noch gebleken (HR 30 juni 2006, NJ 2007/483). De vordering onder a is dus toewijsbaar, met dien verstande dat de dwangsom zal worden gemaximeerd op € 100.000,-. Deze vordering ziet op het beslag dat is gelegd bij exploot van 30 september 2009 ten laste van de heer [gedaagde 1] (zie het tussenvonnis van 1 juni 2011 rechtsoverweging 2.11). De vordering onder b zal worden afgewezen omdat deze onvoldoende is toegelicht (conclusie van eis in reconventie onder 7.3). Gezien de toewijzing van de vordering onder a hebben [gedaagde 1] c.s. geen belang bij een afzonderlijke verklaring voor recht dat Justus Magnus onrechtmatig heeft gehandeld door ten laste van de heer [gedaagde 1] beslag te leggen. De vordering onder c zal daarom worden afgewezen. De vordering onder d zal ook worden afgewezen. De motivering daarvoor is gegeven in rechtsoverweging 4.30 van het tussenvonnis van 1 juni 2011.
2.16.
Omdat de partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten worden gecompenseerd, zo dat partijen de eigen kosten dragen.
in het incident
2.17.
Justus Magnus zal worden veroordeeld in de proceskosten in het incident in conventie en [gedaagde 1] c.s. zullen worden veroordeeld in de proceskosten in het incident in reconventie omdat Justus Magnus in conventie en [gedaagde 1] c.s. in reconventie in het ongelijk zijn gesteld.
3.De beslissing
De rechtbank
in conventie
wijst de vorderingen af;
veroordeelt Justus Magnus in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. begroot op € 4.938,- aan vast recht en € 18.060,- (7 punten, tarief VII) aan salaris voor de advocaat;
verklaart de veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
veroordeelt Justus Magnus om het door haar gelegde beslag onder H.H.M. [gedaagde 1] binnen 24 uur na betekening van dit vonnis op te heffen op straffe van verbeurte van een aan H.H.M. [gedaagde 1] te betalen dwangsom van € 5.000,- per dag dat Justus Magnus niet aan deze veroordeling voldoet, met een maximum van € 100.000,- (zegge honderdduizend euro);
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten zo dat partijen de eigen kosten dragen;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in het incident
veroordeelt Justus Magnus in de proceskosten in het incident in conventie, tot aan dit vonnis aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. begroot op € 2.000,- (1 punt, tarief VI) aan salaris voor de advocaat;
veroordeelt [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk, zo dat als een van hen betaalt ook de anderen zijn gekweten, in de proceskosten in het incident in reconventie, tot aan dit vonnis aan de zijde van Justus Magnus begroot op € 904,- (1 punt, tarief II);
verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar, mr. N.W. Huijgen en mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 21 augustus 2013.
coll.: CLB