Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zutphen
zaaknummer / rolnummer: C/05/252854 / KZ ZA 13-153
Vonnis in kort geding van 21 november 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[aannemersbedrijf BV],
gevestigd te [plaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaten mr. J. van Schendel en mr. A.E Broesterhuizen, beiden te Enschede,
tegen
1.[gedaagde sub 1],
wonende te [plaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. M.W. Witte te Koog aan de Zaan,
2. de stichting STICHTING VESTIA,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaten: mr. J.A. van de Hel en mr. S. Spaans, beiden te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [aannemersbedrijf BV], [gedaagde sub 1] en Vestia genoemd worden.
1. De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [aannemersbedrijf BV]
- de pleitnota van [gedaagde sub 1]
- de pleitnota van Vestia
- de eis in reconventie van [gedaagde sub 1]
- de eis in reconventie van Vestia.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1.
Bij notariële akte van splitsing van 12 februari 2007 is [gedaagde sub 1] overgegaan tot splitsing in appartementsrechten van de onroerende zaak, bestaande uit het (deels nog te realiseren) gebouw bestaande uit zeven winkel-/bedrijfsruimten met één berging, achtendertig woningen met tweeëndertig bergingen en éénendertig parkeerplaatsen en verder toebehoren met de daarbij behorende grond, plaatselijk bekend Bilderdijkstraat/Potgieterstraat te Doetinchem, kadastraal bekend [gemeente], [kadastraalnummer 1 en 2].
2.2.
In deze akte zijn de appartementsrechten als volgt omschreven:
“1. het appartementsrecht omvattende het uitsluitend gebruik van de zeven bedrijfs-/winkelruimten en één berging gelegen op de begane grond van het gebouw, plaatselijk bekend Bilderdijkstraat 14 tot en met 24 (even nummers) en Potgieterstraat 11 te Doetinchem, kadastraal bekend [gemeente], [kadastraalnummer 3];
2. het appartementsrecht omvattende het uitsluitend gebruik van de achtendertig woningen gelegen op de eerste, tweede, derde en vierde verdieping van het gebouw met bijbehorende bergingen en parkeerplaatsen gelegen op de begane grond van het gebouw, plaatselijk bekend [straat B] nummers nog onbekend te[plaats], kadastraal bekend [gemeente],[kadastraalnummer 4].”
2.3.
[gedaagde sub 1] is rechthebbende op het appartementsrecht, rechtgevend op het uitsluitend gebruik van het kadastraal object met de kadastrale omschrijving: bedrijvigheid (industrie), staande en gelegen:
1. aan de Bilderdijkstraat 24 te Doetinchem, kadastraal bekend [gemeente] [kadastraalnummer 5];
2.aan de Bilderdijkstraat 22 te Doetinchem, kadastraal bekend [gemeente] [kadastraalnummer 6];
3.aan de Bilderdijkstraat 20 te Doetinchem, kadastraal bekend [gemeente] [kadastraalnummer 7];
4.aan de Bilderdijkstraat 18 te Doetinchem, kadastraal bekend [gemeente] [kadastraalnummer 8];
5.aan de Bilderdijkstraat 16 te Doetinchem, kadastraal bekend [gemeente] [kadastraalnummer 9];
6.aan de Bilderdijkstraat 14 te Doetinchem, kadastraal bekend [gemeente] [kadastraalnummer 10];
7.aan de Potgieterstraat 11 te Doetinchem, kadastraal bekend [gemeente][kadastraalnummer 11].
2.4.
Vestia is rechthebbende op het appartementsrecht, rechtgevend op het uitsluitend gebruik van het kadastraal object met de kadastrale omschrijving: wonen (appartement), staande en gelegen aan het adres Potgieterstraat (ongenummerd) te Doetinchem, kadastraal bekend [gemeente] [kadastraalnummer 13].
2.5.
Op 24 april 2008 hebben [aannemersbedrijf BV] en AZ Wonen een aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de “Revitalisering Winkelcentrum hoek Bilderdijkstraat- Potgieterstraat- Kloosterstraat te Doetinchem”. Het betreft de hiervoor onder 2.1. aangeduide percelen met de nummers 2130 en 2131 (in de aannemingsovereenkomst wordt nog uitgegaan van de oude kadastrale aanduiding: [kadastraalnummer 12]).
De totale aanneemsom bedroeg € 3.291.600,--.
2.6.
Na aanvang van de sloop- en bouwwerkzaamheden zijn tussen [aannemersbedrijf BV] en AZ Wonen problemen gerezen. [aannemersbedrijf BV] heeft AZ Wonen bij brief van 10 december 2008 (productie 2 van [aannemersbedrijf BV]) laten weten dat zij het werk aan het appartementencomplex met onmiddellijke ingang schorst en dat zij haar retentierecht op het werk uitoefent. [aannemersbedrijf BV] heeft op het bouwperceel hekken geplaatst met daarop borden met onder meer de tekst:
“Verboden toegang Hier oefent [aannemersbedrijf BV] te Goor retentierecht uit”.
[aannemersbedrijf BV] heeft haar werkzaamheden niet hervat. De hekken zijn niet verwijderd.
2.7.
Tussen [aannemersbedrijf BV] en AZ Wonen is in het kader van arbitrage geprocedeerd over de financiële afwikkeling van hun contractuele relatie.
Nadat [aannemersbedrijf BV] in eerste instantie in het ongelijk was gesteld, is AZ Wonen bij scheidsrechterlijk vonnis in hoger beroep van 16 april 2013 veroordeeld om aan [aannemersbedrijf BV] te betalen een bedrag van € 517.233,86, te vermeerderen met rente en kosten.
De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft bij beschikking van 7 mei 2013 aan [aannemersbedrijf BV] verlof verleend tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis.
AZ Wonen heeft niet voldaan aan haar betalingsverplichting uit hoofde van bedoeld arbitraal vonnis.
2.8.
[aannemersbedrijf BV] heeft bij brieven van 14 oktober 2013 [gedaagde sub 1] en Vestia gesommeerd om schriftelijk te bevestigen dat zij meewerken aan executoriale verkoop van voormelde onroerende zaken, voor zover deze op hun naam staan. [gedaagde sub 1] noch Vestia heeft aan deze sommatie voldaan.
2.9.
Op 15 oktober 2013 heeft [aannemersbedrijf BV] conservatoir beslag gelegd op de onder 2.3. en 2.4. vermelde appartementsrechten.
3. Het geschil in conventie
3.1.
[aannemersbedrijf BV] vordert -samengevat- dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a. [gedaagde sub 1] zal bevelen om, ten behoeve van [aannemersbedrijf BV], mee te werken aan de executoriale verkoop van de onroerende zaak [gemeente], [kadastraalnummer 12], voor zover de objecten op haar zijn overgegaan en op haar naam staan, althans zal dulden dat ten behoeve van [aannemersbedrijf BV], voormelde onroerende zaak, voor zover de objecten op haar zijn overgegaan en op haar naam staan executoriaal wordt verkocht;
b. Vestia zal bevelen om, ten behoeve van [aannemersbedrijf BV], mee te werken aan de executoriale verkoop van de onroerende zaak [gemeente], [kadastraalnummer 12], voor zover de objecten op haar zijn overgegaan en op haar naam staan, althans zal dulden dat ten behoeve van [aannemersbedrijf BV], voormelde onroerende zaak, voor zover de objecten op haar zijn overgegaan en op haar naam staan executoriaal wordt verkocht,
een en ander met hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] en Vestia in kosten van deze procedure, de kosten van beslaglegging daaronder begrepen alsmede in de nakosten.
3.2.
[gedaagde sub 1] en Vestia voeren verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De geschillen in reconventie
4.1.
[gedaagde sub 1] vordert -samengevat- dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. [aannemersbedrijf BV] zal bevelen om al datgene te doen dat noodzakelijk is om:
a. het retentierecht dat [aannemersbedrijf BV] uitoefent op het onroerend goed van [gedaagde sub 1] aan de Bilderdijkstraat en/of de Potgieterstraat te Doetinchem, kadastraal bekend staand als [gemeente], [kadastraalnummer 1 en 2] (nummer[kadastaalnummer 5 t/m 11]), te beëindigen en/of op te heffen;
b. het conservatoir beslag dat [aannemersbedrijf BV] heeft gelegd op voormeld onroerend goed te beëindigen en/of op te heffen;
II. [aannemersbedrijf BV] zal verbieden (opnieuw) conservatoir beslag te (doen) leggen -zo begrijpt de voorzieningenrechter- ten laste van [gedaagde sub 1] op voormeld onroerend goed, dan wel op enig ander vermogensbestanddeel,
een en ander met veroordeling van [aannemersbedrijf BV] in de kosten van deze procedure alsmede in de nakosten.
4.2.
Vestia vordert -samengevat- dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. [aannemersbedrijf BV] zal bevelen om al datgene te doen dat noodzakelijk is om:
a. het retentierecht dat [aannemersbedrijf BV] uitoefent op het onroerend goed van Vestia aan de Bilderdijkstraat en/of de [straat B] te Doetinchem, kadastraal bekend staand als [gemeente], [de percelen 1 en 2] (nummer [kadastraalnummer 4]), te beëindigen en/of op te heffen;
b. het conservatoir beslag dat [aannemersbedrijf BV] heeft gelegd op voormeld onroerend goed te beëindigen en/of op te heffen;
II. [aannemersbedrijf BV] zal verbieden (opnieuw) conservatoir beslag ten laste van Vestia te leggen op voormeld onroerend goed,
een en ander met veroordeling van [aannemersbedrijf BV] in de kosten van deze procedure alsmede in de nakosten.
4.3.
[aannemersbedrijf BV] voert verweer.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in conventie
5.1.
Voorop wordt gesteld dat een appartementsrecht -zo volgt uit het bepaalde in artikel 5:106 BW- een zakelijk recht is, dat is opgebouwd uit twee componenten: 1. een aandeel in de eigendom van een gebouw of een stuk grond, 2. een exclusief zakelijk gebruiksrecht van bepaalde gedeelten van gebouw en grond. Het mede-eigendomsrecht en het gebruiksrecht zijn onverbrekelijk met elkaar verbonden en kunnen niet afzonderlijk worden overgedragen of uitgewonnen.
Als gevolg van de (hoofd) splitsing in appartementsrechten zijn [gedaagde sub 1] en Vestia mede-eigenaar van de bebouwing (bedrijfs-/winkelruimten) alsmede de grond, met andere woorden er is sprake van mede-eigendom van grond en bestaande bebouwing op het perceel, kadastraal bekend [gemeente], [kadastraalnummer 1 en 2] (hierna ook: [de percelen 1 en 2]). Ten aanzien van de bebouwing heeft [gedaagde sub 1] een exclusief gebruiksrecht. Van een exclusief gebruiksrecht van Vestia ten aanzien van de 38 appartementen is nog geen sprake, omdat -zoals ter zitting is gebleken- die appartementen nog niet (boven de bedrijfs-/winkelruimten) zijn gebouwd.
5.2.
Tussen partijen is met recht niet in geschil dat [aannemersbedrijf BV] een opeisbare vordering heeft op AZ Wonen en dat AZ Wonen niet aan haar betalingsverplichting jegens [aannemersbedrijf BV] voldoet. Evenmin is tussen partijen in geschil dat [gedaagde sub 1] en Vestia hebben te gelden als derden met een ouder recht op de onroerende zaken als bedoeld in artikel 3:291 lid 2 BW, op welke zaken (appartementsrechten) [aannemersbedrijf BV] haar vordering op AZ Wonen wenst te verhalen.
5.3.
Op grond van het bepaalde in evengenoemde wetsbepaling kan [aannemersbedrijf BV] het retentierecht inroepen tegen [gedaagde sub 1] en Vestia, indien en voor zover AZ Wonen ten opzichte van [gedaagde sub 1] en Vestia bevoegd was om de overeenkomst, voor zover deze betrekking had op de onroerende zaken van [gedaagde sub 1] en Vestia, met [aannemersbedrijf BV] aan te gaan, of dat [aannemersbedrijf BV] geen reden had om aan de bevoegdheid van AZ Wonen te twijfelen. Wetenschap omtrent het al dan niet eigenaar zijn van de wederpartij (AZ Wonen) is niet bepalend.
De bevoegdheid van AZ Wonen of het gerechtvaardigd vertrouwen daarin door [aannemersbedrijf BV] moet worden beoordeeld naar het moment van totstandkoming van de overeenkomst tussen [aannemersbedrijf BV] en AZ Wonen.
5.4.
Alvorens over te gaan tot bespreking van de positie van [aannemersbedrijf BV] ten opzichte van [gedaagde sub 1] en Vestia, dient eerst onderzocht te worden over welke zaken [aannemersbedrijf BV] de feitelijke macht uitoefent. Immers, een schuldeiser kan slechts een retentierecht op een zaak uitoefenen, indien hij houder van die zaak is -dat wil zeggen daarover direct of indirect de naar verkeersopvatting, wet en uiterlijke omstandigheden te beoordelen feitelijke macht uitoefent- in dier voege dat, in de terminologie van art. 3:290 BW, ‘afgifte’ nodig is om de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende te brengen.
Het houderschap van de schuldeiser eindigt -zoals art. 3:294 BW naar analogie van art. 3:117 lid 2 BW meebrengt- niet zolang de zaak niet in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende komt. Deze regels gelden ook indien het gaat om een retentierecht op een onroerende zaak, met dien verstande dat hier in de regel de afgifte waardoor de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende wordt gebracht, geschiedt door haar te ontruimen (Hoge Raad 5 december 2003, NJ 2004,340).
5.5.
Vestia heeft gesteld dat haar na onderzoek is gebleken dat onjuist is de stelling van [aannemersbedrijf BV] dat het gehele terrein inclusief bebouwing aan de Bilderdijkstraat en de Potgieterstraat zich in de macht van [aannemersbedrijf BV] bevindt. De door [aannemersbedrijf BV] geplaatste hekken zijn volgens Vestia niet rondom het gehele terrein ([de percelen 1 en 2]) geplaatst. Vestia heeft in dit verband als productie 14 een groot aantal foto’s in het geding gebracht, die volgens haar recent zijn genomen. Vestia heeft als productie 13 een kadastrale kaart in het geding gebracht, waarop zij in kleur heeft ingetekend hoe de geplaatste hekken zijn gesitueerd. [aannemersbedrijf BV] heeft vervolgens niet betwist dat de door haar geplaatste hekken niet het gehele terrein inclusief bebouwing betreft. [aannemersbedrijf BV] heeft evenmin bestreden dat het op die tekening met de kleur roze ingekleurde deel gebouwen betreft, die door [gedaagde sub 1] worden verhuurd alsmede dat de toegang tot bedoelde gebouwen van [gedaagde sub 1] niet door middel van hekken of anderszins wordt belemmerd. Dit betekent dat vooralsnog niet aannemelijk is dat [aannemersbedrijf BV] de feitelijke macht uitoefent over de onroerende zaken ten aanzien waarvan [gedaagde sub 1] het exclusief gebruiksrecht heeft, zodat van een retentierecht op bedoelde bebouwing geen sprake kan zijn.
Opgemerkt wordt in dit verband nog dat [aannemersbedrijf BV] heeft gesteld dat [gedaagde sub 1] wist dat zij, [aannemersbedrijf BV], jegens [gedaagde sub 1] haar retentierecht heeft ingeroepen en dat zij, [aannemersbedrijf BV], met [gedaagde sub 1] heeft afgesproken dat, om onnodige schade voor [gedaagde sub 1] te voorkomen, door [aannemersbedrijf BV] geen hekken zouden worden geplaatst die het voor de huurders van de bedrijfs-/winkelruimten en hun cliëntele onmogelijk zouden maken om de betreffende ruimten te betreden. [gedaagde sub 1] heeft gemotiveerd betwist dat [aannemersbedrijf BV] jegens haar een retentierecht heeft ingeroepen en in het verlengde daarvan tegengesproken dat [aannemersbedrijf BV] bedoelde afspraak met haar heeft gemaakt. Tegenover deze betwisting heeft [aannemersbedrijf BV] haar stellingen niet nader geadstrueerd, zodat die stellingen niet aannemelijk zijn geworden.
5.6.
Nu [aannemersbedrijf BV] niet de feitelijke macht uitoefent over de bedrijfs-/winkelruimten (in feite de onderbouw), is het niet goed voorstelbaar dat [aannemersbedrijf BV] wel de feitelijke macht zou uitoefenen over de 38 appartementen die bovenop de bedrijfs-/winkelruimten zijn gepland, maar waarvan er nog niet één is gebouwd.
5.7.
[aannemersbedrijf BV] heeft voorts niet bestreden dat zij enkel hekken heeft geplaatst rondom het blauw ingekleurde gedeelte op bedoelde kaart.
5.8.
Uit de vergelijking van de door Vestia als productie 12 overgelegde ongekleurde kaart met de hiervoor besproken als productie 13 overgelegde ingekleurde kaart kan -gelet op het partijdebat- geen andere, voorlopige, conclusie worden getrokken dan dat het hekwerk is geplaatst op een gedeelte van beide in de akte van splitsing begrepen percelen 2130 en 2131. Op het perceelsgedeelte dat als gevolg van de door [aannemersbedrijf BV] geplaatste hekken voor derden niet toegankelijk is en waarover [aannemersbedrijf BV] de feitelijke macht uitoefent, bevindt zich geen bebouwing. Dit perceelgedeelte maakt voor alle duidelijkheid onderdeel uit van de gemeenschap die als gevolg van de akte van splitsing tussen [gedaagde sub 1] en Vestia is ontstaan.
De positie van [aannemersbedrijf BV] ten opzichte van [gedaagde sub 1]
5.9.
[gedaagde sub 1] heeft de bevoegdheid van AZ Wonen om haar onroerende zaken te betrekken in de met [aannemersbedrijf BV] gesloten aannemingsovereenkomst bestreden. [gedaagde sub 1] heeft daartoe aangevoerd dat zij niet op de hoogte was van het sluiten van de aannemingsovereenkomst tussen [aannemersbedrijf BV] en AZ Wonen alsmede dat [aannemersbedrijf BV] wist dat [gedaagde sub 1] van niets wist. [aannemersbedrijf BV] heeft er zelfs -in correspondentie die is overgelegd- op aangedrongen dat zij, [gedaagde sub 1], de aannemingsovereenkomst zou fiatteren, hetgeen niet is gebeurd. [aannemersbedrijf BV] heeft het daarbij gelaten, aldus nog steeds [gedaagde sub 1].
5.10.
[aannemersbedrijf BV] heeft daarop gereageerd met de stelling dat [gedaagde sub 1] tekeningsbevoegd was voor AZ Wonen, zodat zij, [aannemersbedrijf BV], bij het sluiten van de overeenkomst geen reden had om te twijfelen aan de bevoegdheid van AZ Wonen om een aannemingsovereenkomst te sluiten die mede betrekking had op de onroerende zaken van [gedaagde sub 1].
5.11.
Of op de retentor een onderzoeksplicht rust (te beoordelen naar het moment van tot standkomen van de overeenkomst) en hoever deze gaat, hangt af van de mate van uitzonderlijkheid (naar aard en omvang) van de opgedragen werkzaamheden in relatie tot alle overige feiten en omstandigheden. Met name valt hierbij te denken aan de aard van de zaak en de hoedanigheid van de persoon van de wederpartij.
5.12.
Anders dan [aannemersbedrijf BV] heeft aangevoerd, rustte op haar in de gegeven omstandigheden wel een onderzoeksplicht naar de bevoegdheid van AZ Wonen om de onroerende zaken van [gedaagde sub 1] te betrekken in de aannemingsovereenkomst. In het onderhavige geval was immers geen sprake van een overeenkomst, strekkende tot het doen verrichten van normaal onderhoud, noodzakelijke reparaties en dergelijke, maar van een ingrijpend en omvangrijk renovatieproject waarin meerdere onroerende zaken waren betrokken. Een onderzoek naar de eigendomsverhoudingen en in het vervolg daarop van de bevoegdheid van AZ Wonen om bedoelde aannemingsovereenkomst te sluiten voor zover daarin onroerende zaken zijn begrepen die niet aan AZ Wonen in eigendom toebehoren had dan ook in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van [aannemersbedrijf BV] kunnen worden verwacht.
5.13.
De door [gedaagde sub 1] niet weersproken stelling van [aannemersbedrijf BV] dat [gedaagde sub 1] als indirect bestuurder van AZ Wonen tekeningsbevoegd is met betrekking tot overeenkomsten die door AZ Wonen met derden worden afgesloten, impliceert in het onderhavige geval niet dat [aannemersbedrijf BV] geen reden (meer) had om aan de bevoegdheid van AZ Wonen te twijfelen. Immers, gesteld noch gebleken is dat [gedaagde sub 1] de tussen AZ Wonen en [aannemersbedrijf BV] gesloten overeenkomst namens AZ Wonen heeft ondertekend. Het tegendeel is het geval. Uit de door [aannemersbedrijf BV] als productie 1 overgelegde aannemingsovereenkomst blijkt immers dat AZ Wonen bij die overeenkomst werd vertegenwoordigd door[naam], de toenmalige echtgenoot van [gedaagde sub 1]. Het enkele feit dat [naam] destijds de wettige echtgenoot van [gedaagde sub 1] was, betekent niet dat [gedaagde sub 1] akkoord was met het sluiten van die overeenkomst voor zover deze betrekking had op haar onroerende zaken, nog daargelaten of [aannemersbedrijf BV] ten tijde van het sluiten van de aannemingsovereenkomst wist dat [gedaagde sub 1] destijds gehuwd was met [naam]. [aannemersbedrijf BV] heeft niets gesteld, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat [gedaagde sub 1] richting [aannemersbedrijf BV] de schijn heeft gewekt dat AZ Wonen bevoegd was om de onroerende zaken van [gedaagde sub 1] in de aannemingsovereenkomst te betrekken. Dat de aannemingsovereenkomst voor het grootste gedeelte betrekking had op zaken waarvan [gedaagde sub 1] als indirect aandeelhouder van AZ Wonen eigenaar was, maakt het vorenstaande niet anders.
5.14.
Op grond van het vorenstaande dient voorshands geoordeeld te worden dat [aannemersbedrijf BV] het retentierecht niet aan [gedaagde sub 1] kan tegenwerpen. Dit betekent dat [gedaagde sub 1] niet behoeft mede te werken aan executoriale verkoop van de hiervoor onder 2.3. omschreven appartementsrechten, dan wel behoeft te dulden dat [aannemersbedrijf BV] daartoe over gaat.
Ten aanzien van [gedaagde sub 1] ligt hiermee de vordering voor afwijzing gereed.
De positie van [aannemersbedrijf BV] ten opzichte van Vestia
5.15.
Tussen [aannemersbedrijf BV] en Vestia is niet in geschil dat AZ Wonen bevoegd was om met [aannemersbedrijf BV] de aannemingsovereenkomst aan te gaan voor zover het betreft de onroerende zaak van Vestia.
5.16.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan [aannemersbedrijf BV] jegens Vestia een beroep doen op het retentierecht, dat rust op de door hekken omsloten gedeelten van perceel 2130 en 2131.
5.17.
Zolang als de splitsing in appartementsrechten niet ongedaan is gemaakt, is het voor [aannemersbedrijf BV] evenwel niet mogelijk om (nog afgezien van de huidige positie van [gedaagde sub 1] jegens wie [aannemersbedrijf BV] geen beroep op een retentierecht kan doen) een gedeelte van de goederen die in de splitsing betrokken zijn (het door hekwerk omringd perceelsgedeelte) uit te winnen. Dit volgt uit artikel 5:117 lid 2 BW.
Bij deze stand van zaken heeft [aannemersbedrijf BV] geen belang bij haar vordering jegens Vestia, zodat ter zake afwijzing dient te volgen.
5.18.
[aannemersbedrijf BV] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De gevorderde beslagkosten worden bij deze stand van zaken niet toegewezen.
5.19.
De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] worden begroot op:
- griffierecht € 274,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.090,00
Nu [gedaagde sub 1] in conventie niet heeft verzocht het vonnis (voor wat betreft de proceskosten) uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, zal uitvoerbaarverklaring bij voorraad achterwege blijven. [gedaagde sub 1] heeft in conventie evenmin aanspraak gemaakt op wettelijke rente over de proceskosten alsmede op nakosten, zodat een daartoe strekkende veroordeling in conventie in haar geval achterwege zal blijven.
5.20.
De kosten aan de zijde van Vestia worden begroot op:
-griffierecht € 589,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.405,00
Anders dan [gedaagde sub 1] kan uit de vordering van Vestia wel worden afgeleid dat zij verzoekt om ook in conventie het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren alsmede dat zij ook in conventie aanspraak maakt op wettelijke rente over de proceskosten en aanspraak maakt op nakosten. Ter zake wordt als na te melden beslist.
6. De beoordeling in reconventie
ten aanzien van de vordering van [gedaagde sub 1]
6.1.
Op grond van hetgeen hiervoor in conventie is overwogen, dat voor zover van belang als hier herhaald geldt, kan [aannemersbedrijf BV] jegens [gedaagde sub 1] geen aanspraak op een retentierecht maken. De vordering van [gedaagde sub 1] om [aannemersbedrijf BV] te veroordelen om de feitelijke macht over de door hekwerken omringde perceelsgedeelten vrij te geven, is in zoverre met recht ingesteld. Echter, niet goed valt in te zien welk belang [gedaagde sub 1] daarbij heeft. [gedaagde sub 1] heeft weliswaar aangegeven dat zij haar appartementsrechten wenst te verkopen (waarmee bedoeld zijn de bedrijfs-/winkelruimten ten aanzien waarvan [gedaagde sub 1] het exclusief gebruiksrecht heeft), maar zij ziet er daarbij aan voorbij dat vervreemding van haar appartementsrechten zonder de grond niet mogelijk is. Zolang als [aannemersbedrijf BV] ten opzichte van Vestia het retentierecht uitoefent over een gedeelte van de grond, is [gedaagde sub 1] niet in staat om het appartementsrecht (dat mede inhoudt de gemeenschappelijke eigendom van de grond op perceel 2130 en 2131) onbezwaard aan derden te leveren. Voldoende aannemelijk is dat dit gegeven is voor potentiële kopers een zodanig bezwaar is, dat zij van koop zullen afzien. Zoals hierna zal worden overwogen, behoeft [aannemersbedrijf BV] op dit moment haar rechten ten opzichte van Vestia nog niet prijs te geven.
Bij deze stand van zaken is het tot beëindiging van het retentierecht/verwijdering van zaken strekkende onderdeel van de vordering bij gebrek aan belang niet voor toewijzing vatbaar.
6.2.
Daar waar in deze niet kan worden uitgegaan van een retentierecht van [aannemersbedrijf BV] op onroerende zaken van [gedaagde sub 1], dient voorshands te worden geoordeeld dat [aannemersbedrijf BV] ten onrechte conservatoir beslag heeft gelegd op bedoelde onroerende zaken teneinde te voorkomen dat [gedaagde sub 1] bedoelde appartementsrechten vervreemdt en daarmee aan verhaal door [aannemersbedrijf BV] zal onttrekken. Hetgeen hiervoor onder 6.1. is overwogen, brengt evenwel met zich dat [gedaagde sub 1] thans onvoldoende belang heeft bij opheffing van dat beslag, zodat ter zake afwijzing dient te volgen. Hetzelfde geldt ten aanzien van de vordering, strekkende tot verbod om (opnieuw) beslag te leggen.
6.3.
In de gegeven omstandigheden wordt aanleiding gevonden om de proceskosten tussen partijen te compenseren als na te melden.
ten aanzien van de vordering van Vestia
6.4.
Op grond van hetgeen hiervoor in conventie is overwogen, dat voor zover van belang als hier herhaald geldt, kan [aannemersbedrijf BV] jegens Vestia aanspraak maken op een retentierecht op de met hekken omringde perceelsgedeelten.
6.5.
Het mag zo zijn dat [aannemersbedrijf BV] bedoelde afgescheiden perceelsgedeelten niet afzonderlijk kan uitwinnen, dit laat onverlet dat het retentierecht ook als drukmiddel mag worden gebruikt. Indien [aannemersbedrijf BV] thans gedwongen zou worden om dit recht prijs te geven, is het hoogst aannemelijk dat zij haar vordering op AZ Wonen geheel dient af te schrijven. Zolang als [aannemersbedrijf BV] haar retentierecht kan handhaven, is het niet ondenkbaar dat zij in het kader van de onderhandelingen die naar aanleiding van dit vonnis wellicht op gang zullen komen met in de eerste plaats Vestia maar ook [gedaagde sub 1], nog iets van haar geld terug ziet. Anders dan Vestia heeft gesteld, maakt [aannemersbedrijf BV] dan ook geen misbruik van recht door haar retentierecht jegens Vestia niet prijs te willen geven.
Het tot beëindigen van het retentierecht/verwijdering van zaken strekkende onderdeel van de vordering is dan ook niet voor toewijzing vatbaar.
Dit betekent dat er evenmin een deugdelijke grondslag is om [aannemersbedrijf BV] te veroordelen om
het ten laste van Vestia gelegde conservatoir beslag op te heffen en [aannemersbedrijf BV] te verbieden andermaal beslag te leggen.
6.6.
Vestia dient als in het ongelijk gesteld te worden veroordeeld in de aan de zijde van [aannemersbedrijf BV] gevallen kosten van deze procedure, tot op heden begroot op € 408,-- ter zake van salaris advocaat. Het verweer van [aannemersbedrijf BV] in reconventie vloeit immers voort uit haar in conventie ingenomen positie, zodat een lagere vergoeding op zijn plaats is.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1.
wijst de vorderingen af,
7.2.
veroordeelt [aannemersbedrijf BV] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 1] tot op heden begroot op € 1.090,00,
7.3.
veroordeelt [aannemersbedrijf BV] in de proceskosten, aan de zijde van Vestia tot op heden begroot op € 1.405,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de achtste dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
7.4.
veroordeelt [aannemersbedrijf BV] in de na dit vonnis aan de zijde van Vestia ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [aannemersbedrijf BV] niet binnen 14 dagen na aanschrijving ten opzichte van Vestia aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
7.5.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskosten ten gunste van Vestia uitvoerbaar bij voorraad.
in reconventie in de procedure tussen [gedaagde sub 1] en [aannemersbedrijf BV]
7.6.
weigert de gevorderde voorzieningen,
7.7.
compenseert de kosten van deze procedure aldus, dat iedere partij haar eigen kosten draagt,
in reconventie in de procedure tussen Vestia en [aannemersbedrijf BV]
7.8.
weigert de gevorderde voorzieningen,
7.9.
veroordeelt Vestia in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [aannemersbedrijf BV] begroot op € 408,--.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.A. Bierbooms en in het openbaar uitgesproken op 21 november 2013.vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zutphen
zaaknummer / rolnummer: C/05/252854 / KZ ZA 13-153
Vonnis in kort geding van 21 november 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[aannemersbedrijf BV],
gevestigd te[plaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaten mr. J. van Schendel en mr. A.E Broesterhuizen, beiden te Enschede,
tegen
1.[gedaagde sub 1],
wonende te [plaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. M.W. Witte te Koog aan de Zaan,
2. de stichting STICHTING VESTIA,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaten: mr. J.A. van de Hel en mr. S. Spaans, beiden te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [aannemersbedrijf BV], [gedaagde sub 1] en Vestia genoemd worden.
1. De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [aannemersbedrijf BV]
- de pleitnota van [gedaagde sub 1]
- de pleitnota van Vestia
- de eis in reconventie van [gedaagde sub 1]
- de eis in reconventie van Vestia.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1.
Bij notariële akte van splitsing van 12 februari 2007 is [gedaagde sub 1] overgegaan tot splitsing in appartementsrechten van de onroerende zaak, bestaande uit het (deels nog te realiseren) gebouw bestaande uit zeven winkel-/bedrijfsruimten met één berging, achtendertig woningen met tweeëndertig bergingen en éénendertig parkeerplaatsen en verder toebehoren met de daarbij behorende grond, plaatselijk bekend Bilderdijkstraat/[straat B] te Doetinchem, kadastraal bekend [gemeente], [kadastraalnummer 1 en 2].
2.2.
In deze akte zijn de appartementsrechten als volgt omschreven:
“1. het appartementsrecht omvattende het uitsluitend gebruik van de zeven bedrijfs-/winkelruimten en één berging gelegen op de begane grond van het gebouw, plaatselijk bekend Bilderdijkstraat 14 tot en met 24 (even nummers) en [straat B] 11 te Doetinchem, kadastraal bekend [gemeente], [kadastraalnummer 3];
2. het appartementsrecht omvattende het uitsluitend gebruik van de achtendertig woningen gelegen op de eerste, tweede, derde en vierde verdieping van het gebouw met bijbehorende bergingen en parkeerplaatsen gelegen op de begane grond van het gebouw, plaatselijk bekend [straat B] nummers nog onbekend te Doetinchem, kadastraal bekend [gemeente],[kadastraalnummer 4].”
2.3.
[gedaagde sub 1] is rechthebbende op het appartementsrecht, rechtgevend op het uitsluitend gebruik van het kadastraal object met de kadastrale omschrijving: bedrijvigheid (industrie), staande en gelegen:
1. aan de Bilderdijkstraat 24 te Doetinchem, kadastraal bekend [gemeente] [kadastraalnummer 5];
2.aan de Bilderdijkstraat 22 te Doetinchem, kadastraal bekend [gemeente] [kadastraalnummer 6];
3.aan de Bilderdijkstraat 20 te Doetinchem, kadastraal bekend [gemeente] [kadastraalnummer 7];
4.aan de Bilderdijkstraat 18 te Doetinchem, kadastraal bekend [gemeente] [kadastraalnummer 8];
5.aan de Bilderdijkstraat 16 te Doetinchem, kadastraal bekend [gemeente] [kadastraalnummer 9];
6.aan de Bilderdijkstraat 14 te Doetinchem, kadastraal bekend [gemeente] [kadastraalnummer 10];
7.aan de [straat B] 11 te Doetinchem, kadastraal bekend [gemeente][kadastraalnummer 11].
2.4.
Vestia is rechthebbende op het appartementsrecht, rechtgevend op het uitsluitend gebruik van het kadastraal object met de kadastrale omschrijving: wonen (appartement), staande en gelegen aan het adres [straat B] (ongenummerd) te Doetinchem, kadastraal bekend [gemeente] [kadastraalnummer 13].
2.5.
Op 24 april 2008 hebben [aannemersbedrijf BV] en AZ Wonen een aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de “Revitalisering Winkelcentrum hoek Bilderdijkstraat- [straat B]- Kloosterstraat te Doetinchem”. Het betreft de hiervoor onder 2.1. aangeduide percelen met de nummers 2130 en 2131 (in de aannemingsovereenkomst wordt nog uitgegaan van de oude kadastrale aanduiding: [kadastraalnummer 12]).
De totale aanneemsom bedroeg € 3.291.600,--.
2.6.
Na aanvang van de sloop- en bouwwerkzaamheden zijn tussen [aannemersbedrijf BV] en AZ Wonen problemen gerezen. [aannemersbedrijf BV] heeft AZ Wonen bij brief van 10 december 2008 (productie 2 van [aannemersbedrijf BV]) laten weten dat zij het werk aan het appartementencomplex met onmiddellijke ingang schorst en dat zij haar retentierecht op het werk uitoefent. [aannemersbedrijf BV] heeft op het bouwperceel hekken geplaatst met daarop borden met onder meer de tekst:
“Verboden toegang Hier oefent [aannemersbedrijf BV] te Goor retentierecht uit”.
[aannemersbedrijf BV] heeft haar werkzaamheden niet hervat. De hekken zijn niet verwijderd.
2.7.
Tussen [aannemersbedrijf BV] en AZ Wonen is in het kader van arbitrage geprocedeerd over de financiële afwikkeling van hun contractuele relatie.
Nadat [aannemersbedrijf BV] in eerste instantie in het ongelijk was gesteld, is AZ Wonen bij scheidsrechterlijk vonnis in hoger beroep van 16 april 2013 veroordeeld om aan [aannemersbedrijf BV] te betalen een bedrag van € 517.233,86, te vermeerderen met rente en kosten.
De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft bij beschikking van 7 mei 2013 aan [aannemersbedrijf BV] verlof verleend tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis.
AZ Wonen heeft niet voldaan aan haar betalingsverplichting uit hoofde van bedoeld arbitraal vonnis.
2.8.
[aannemersbedrijf BV] heeft bij brieven van 14 oktober 2013 [gedaagde sub 1] en Vestia gesommeerd om schriftelijk te bevestigen dat zij meewerken aan executoriale verkoop van voormelde onroerende zaken, voor zover deze op hun naam staan. [gedaagde sub 1] noch Vestia heeft aan deze sommatie voldaan.
2.9.
Op 15 oktober 2013 heeft [aannemersbedrijf BV] conservatoir beslag gelegd op de onder 2.3. en 2.4. vermelde appartementsrechten.
3. Het geschil in conventie
3.1.
[aannemersbedrijf BV] vordert -samengevat- dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a. [gedaagde sub 1] zal bevelen om, ten behoeve van [aannemersbedrijf BV], mee te werken aan de executoriale verkoop van de onroerende zaak [gemeente], [kadastraalnummer 12], voor zover de objecten op haar zijn overgegaan en op haar naam staan, althans zal dulden dat ten behoeve van [aannemersbedrijf BV], voormelde onroerende zaak, voor zover de objecten op haar zijn overgegaan en op haar naam staan executoriaal wordt verkocht;
b. Vestia zal bevelen om, ten behoeve van [aannemersbedrijf BV], mee te werken aan de executoriale verkoop van de onroerende zaak [gemeente], [kadastraalnummer 12], voor zover de objecten op haar zijn overgegaan en op haar naam staan, althans zal dulden dat ten behoeve van [aannemersbedrijf BV], voormelde onroerende zaak, voor zover de objecten op haar zijn overgegaan en op haar naam staan executoriaal wordt verkocht,
een en ander met hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] en Vestia in kosten van deze procedure, de kosten van beslaglegging daaronder begrepen alsmede in de nakosten.
3.2.
[gedaagde sub 1] en Vestia voeren verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De geschillen in reconventie
4.1.
[gedaagde sub 1] vordert -samengevat- dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. [aannemersbedrijf BV] zal bevelen om al datgene te doen dat noodzakelijk is om:
a. het retentierecht dat [aannemersbedrijf BV] uitoefent op het onroerend goed van [gedaagde sub 1] aan de Bilderdijkstraat en/of de Potgieterstraat te Doetinchem, kadastraal bekend staand als [gemeente], [kadastraalnummer 1 en 2] (nummer[kadastaalnummer 5 t/m 11]), te beëindigen en/of op te heffen;
b. het conservatoir beslag dat [aannemersbedrijf BV] heeft gelegd op voormeld onroerend goed te beëindigen en/of op te heffen;
II. [aannemersbedrijf BV] zal verbieden (opnieuw) conservatoir beslag te (doen) leggen -zo begrijpt de voorzieningenrechter- ten laste van [gedaagde sub 1] op voormeld onroerend goed, dan wel op enig ander vermogensbestanddeel,
een en ander met veroordeling van [aannemersbedrijf BV] in de kosten van deze procedure alsmede in de nakosten.
4.2.
Vestia vordert -samengevat- dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. [aannemersbedrijf BV] zal bevelen om al datgene te doen dat noodzakelijk is om:
a. het retentierecht dat [aannemersbedrijf BV] uitoefent op het onroerend goed van Vestia aan de Bilderdijkstraat en/of de Potgieterstraat te Doetinchem, kadastraal bekend staand als [gemeente], [de percelen 1 en 2] (nummer 2181 A2), te beëindigen en/of op te heffen;
b. het conservatoir beslag dat [aannemersbedrijf BV] heeft gelegd op voormeld onroerend goed te beëindigen en/of op te heffen;
II. [aannemersbedrijf BV] zal verbieden (opnieuw) conservatoir beslag ten laste van Vestia te leggen op voormeld onroerend goed,
een en ander met veroordeling van [aannemersbedrijf BV] in de kosten van deze procedure alsmede in de nakosten.
4.3.
[aannemersbedrijf BV] voert verweer.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in conventie
5.1.
Voorop wordt gesteld dat een appartementsrecht -zo volgt uit het bepaalde in artikel 5:106 BW- een zakelijk recht is, dat is opgebouwd uit twee componenten: 1. een aandeel in de eigendom van een gebouw of een stuk grond, 2. een exclusief zakelijk gebruiksrecht van bepaalde gedeelten van gebouw en grond. Het mede-eigendomsrecht en het gebruiksrecht zijn onverbrekelijk met elkaar verbonden en kunnen niet afzonderlijk worden overgedragen of uitgewonnen.
Als gevolg van de (hoofd) splitsing in appartementsrechten zijn [gedaagde sub 1] en Vestia mede-eigenaar van de bebouwing (bedrijfs-/winkelruimten) alsmede de grond, met andere woorden er is sprake van mede-eigendom van grond en bestaande bebouwing op het perceel, kadastraal bekend [gemeente], [kadastraalnummer 1 en 2] (hierna ook: [de percelen 1 en 2]). Ten aanzien van de bebouwing heeft [gedaagde sub 1] een exclusief gebruiksrecht. Van een exclusief gebruiksrecht van Vestia ten aanzien van de 38 appartementen is nog geen sprake, omdat -zoals ter zitting is gebleken- die appartementen nog niet (boven de bedrijfs-/winkelruimten) zijn gebouwd.
5.2.
Tussen partijen is met recht niet in geschil dat [aannemersbedrijf BV] een opeisbare vordering heeft op AZ Wonen en dat AZ Wonen niet aan haar betalingsverplichting jegens [aannemersbedrijf BV] voldoet. Evenmin is tussen partijen in geschil dat [gedaagde sub 1] en Vestia hebben te gelden als derden met een ouder recht op de onroerende zaken als bedoeld in artikel 3:291 lid 2 BW, op welke zaken (appartementsrechten) [aannemersbedrijf BV] haar vordering op AZ Wonen wenst te verhalen.
5.3.
Op grond van het bepaalde in evengenoemde wetsbepaling kan [aannemersbedrijf BV] het retentierecht inroepen tegen [gedaagde sub 1] en Vestia, indien en voor zover AZ Wonen ten opzichte van [gedaagde sub 1] en Vestia bevoegd was om de overeenkomst, voor zover deze betrekking had op de onroerende zaken van [gedaagde sub 1] en Vestia, met [aannemersbedrijf BV] aan te gaan, of dat [aannemersbedrijf BV] geen reden had om aan de bevoegdheid van AZ Wonen te twijfelen. Wetenschap omtrent het al dan niet eigenaar zijn van de wederpartij (AZ Wonen) is niet bepalend.
De bevoegdheid van AZ Wonen of het gerechtvaardigd vertrouwen daarin door [aannemersbedrijf BV] moet worden beoordeeld naar het moment van totstandkoming van de overeenkomst tussen [aannemersbedrijf BV] en AZ Wonen.
5.4.
Alvorens over te gaan tot bespreking van de positie van [aannemersbedrijf BV] ten opzichte van [gedaagde sub 1] en Vestia, dient eerst onderzocht te worden over welke zaken [aannemersbedrijf BV] de feitelijke macht uitoefent. Immers, een schuldeiser kan slechts een retentierecht op een zaak uitoefenen, indien hij houder van die zaak is -dat wil zeggen daarover direct of indirect de naar verkeersopvatting, wet en uiterlijke omstandigheden te beoordelen feitelijke macht uitoefent- in dier voege dat, in de terminologie van art. 3:290 BW, ‘afgifte’ nodig is om de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende te brengen.
Het houderschap van de schuldeiser eindigt -zoals art. 3:294 BW naar analogie van art. 3:117 lid 2 BW meebrengt- niet zolang de zaak niet in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende komt. Deze regels gelden ook indien het gaat om een retentierecht op een onroerende zaak, met dien verstande dat hier in de regel de afgifte waardoor de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende wordt gebracht, geschiedt door haar te ontruimen (Hoge Raad 5 december 2003, NJ 2004,340).
5.5.
Vestia heeft gesteld dat haar na onderzoek is gebleken dat onjuist is de stelling van [aannemersbedrijf BV] dat het gehele terrein inclusief bebouwing aan de Bilderdijkstraat en de [straat B] zich in de macht van [aannemersbedrijf BV] bevindt. De door [aannemersbedrijf BV] geplaatste hekken zijn volgens Vestia niet rondom het gehele terrein ([de percelen 1 en 2]) geplaatst. Vestia heeft in dit verband als productie 14 een groot aantal foto’s in het geding gebracht, die volgens haar recent zijn genomen. Vestia heeft als productie 13 een kadastrale kaart in het geding gebracht, waarop zij in kleur heeft ingetekend hoe de geplaatste hekken zijn gesitueerd. [aannemersbedrijf BV] heeft vervolgens niet betwist dat de door haar geplaatste hekken niet het gehele terrein inclusief bebouwing betreft. [aannemersbedrijf BV] heeft evenmin bestreden dat het op die tekening met de kleur roze ingekleurde deel gebouwen betreft, die door [gedaagde sub 1] worden verhuurd alsmede dat de toegang tot bedoelde gebouwen van [gedaagde sub 1] niet door middel van hekken of anderszins wordt belemmerd. Dit betekent dat vooralsnog niet aannemelijk is dat [aannemersbedrijf BV] de feitelijke macht uitoefent over de onroerende zaken ten aanzien waarvan [gedaagde sub 1] het exclusief gebruiksrecht heeft, zodat van een retentierecht op bedoelde bebouwing geen sprake kan zijn.
Opgemerkt wordt in dit verband nog dat [aannemersbedrijf BV] heeft gesteld dat [gedaagde sub 1] wist dat zij, [aannemersbedrijf BV], jegens [gedaagde sub 1] haar retentierecht heeft ingeroepen en dat zij, [aannemersbedrijf BV], met [gedaagde sub 1] heeft afgesproken dat, om onnodige schade voor [gedaagde sub 1] te voorkomen, door [aannemersbedrijf BV] geen hekken zouden worden geplaatst die het voor de huurders van de bedrijfs-/winkelruimten en hun cliëntele onmogelijk zouden maken om de betreffende ruimten te betreden. [gedaagde sub 1] heeft gemotiveerd betwist dat [aannemersbedrijf BV] jegens haar een retentierecht heeft ingeroepen en in het verlengde daarvan tegengesproken dat [aannemersbedrijf BV] bedoelde afspraak met haar heeft gemaakt. Tegenover deze betwisting heeft [aannemersbedrijf BV] haar stellingen niet nader geadstrueerd, zodat die stellingen niet aannemelijk zijn geworden.
5.6.
Nu [aannemersbedrijf BV] niet de feitelijke macht uitoefent over de bedrijfs-/winkelruimten (in feite de onderbouw), is het niet goed voorstelbaar dat [aannemersbedrijf BV] wel de feitelijke macht zou uitoefenen over de 38 appartementen die bovenop de bedrijfs-/winkelruimten zijn gepland, maar waarvan er nog niet één is gebouwd.
5.7.
[aannemersbedrijf BV] heeft voorts niet bestreden dat zij enkel hekken heeft geplaatst rondom het blauw ingekleurde gedeelte op bedoelde kaart.
5.8.
Uit de vergelijking van de door Vestia als productie 12 overgelegde ongekleurde kaart met de hiervoor besproken als productie 13 overgelegde ingekleurde kaart kan -gelet op het partijdebat- geen andere, voorlopige, conclusie worden getrokken dan dat het hekwerk is geplaatst op een gedeelte van beide in de akte van splitsing begrepen percelen 2130 en 2131. Op het perceelsgedeelte dat als gevolg van de door [aannemersbedrijf BV] geplaatste hekken voor derden niet toegankelijk is en waarover [aannemersbedrijf BV] de feitelijke macht uitoefent, bevindt zich geen bebouwing. Dit perceelgedeelte maakt voor alle duidelijkheid onderdeel uit van de gemeenschap die als gevolg van de akte van splitsing tussen [gedaagde sub 1] en Vestia is ontstaan.
De positie van [aannemersbedrijf BV] ten opzichte van [gedaagde sub 1]
5.9.
[gedaagde sub 1] heeft de bevoegdheid van AZ Wonen om haar onroerende zaken te betrekken in de met [aannemersbedrijf BV] gesloten aannemingsovereenkomst bestreden. [gedaagde sub 1] heeft daartoe aangevoerd dat zij niet op de hoogte was van het sluiten van de aannemingsovereenkomst tussen [aannemersbedrijf BV] en AZ Wonen alsmede dat [aannemersbedrijf BV] wist dat [gedaagde sub 1] van niets wist. [aannemersbedrijf BV] heeft er zelfs -in correspondentie die is overgelegd- op aangedrongen dat zij, [gedaagde sub 1], de aannemingsovereenkomst zou fiatteren, hetgeen niet is gebeurd. [aannemersbedrijf BV] heeft het daarbij gelaten, aldus nog steeds [gedaagde sub 1].
5.10.
[aannemersbedrijf BV] heeft daarop gereageerd met de stelling dat [gedaagde sub 1] tekeningsbevoegd was voor AZ Wonen, zodat zij, [aannemersbedrijf BV], bij het sluiten van de overeenkomst geen reden had om te twijfelen aan de bevoegdheid van AZ Wonen om een aannemingsovereenkomst te sluiten die mede betrekking had op de onroerende zaken van [gedaagde sub 1].
5.11.
Of op de retentor een onderzoeksplicht rust (te beoordelen naar het moment van tot standkomen van de overeenkomst) en hoever deze gaat, hangt af van de mate van uitzonderlijkheid (naar aard en omvang) van de opgedragen werkzaamheden in relatie tot alle overige feiten en omstandigheden. Met name valt hierbij te denken aan de aard van de zaak en de hoedanigheid van de persoon van de wederpartij.
5.12.
Anders dan [aannemersbedrijf BV] heeft aangevoerd, rustte op haar in de gegeven omstandigheden wel een onderzoeksplicht naar de bevoegdheid van AZ Wonen om de onroerende zaken van [gedaagde sub 1] te betrekken in de aannemingsovereenkomst. In het onderhavige geval was immers geen sprake van een overeenkomst, strekkende tot het doen verrichten van normaal onderhoud, noodzakelijke reparaties en dergelijke, maar van een ingrijpend en omvangrijk renovatieproject waarin meerdere onroerende zaken waren betrokken. Een onderzoek naar de eigendomsverhoudingen en in het vervolg daarop van de bevoegdheid van AZ Wonen om bedoelde aannemingsovereenkomst te sluiten voor zover daarin onroerende zaken zijn begrepen die niet aan AZ Wonen in eigendom toebehoren had dan ook in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van [aannemersbedrijf BV] kunnen worden verwacht.
5.13.
De door [gedaagde sub 1] niet weersproken stelling van [aannemersbedrijf BV] dat [gedaagde sub 1] als indirect bestuurder van AZ Wonen tekeningsbevoegd is met betrekking tot overeenkomsten die door AZ Wonen met derden worden afgesloten, impliceert in het onderhavige geval niet dat [aannemersbedrijf BV] geen reden (meer) had om aan de bevoegdheid van AZ Wonen te twijfelen. Immers, gesteld noch gebleken is dat [gedaagde sub 1] de tussen AZ Wonen en [aannemersbedrijf BV] gesloten overeenkomst namens AZ Wonen heeft ondertekend. Het tegendeel is het geval. Uit de door [aannemersbedrijf BV] als productie 1 overgelegde aannemingsovereenkomst blijkt immers dat AZ Wonen bij die overeenkomst werd vertegenwoordigd door [naam], de toenmalige echtgenoot van [gedaagde sub 1]. Het enkele feit dat [naam] destijds de wettige echtgenoot van [gedaagde sub 1] was, betekent niet dat [gedaagde sub 1] akkoord was met het sluiten van die overeenkomst voor zover deze betrekking had op haar onroerende zaken, nog daargelaten of [aannemersbedrijf BV] ten tijde van het sluiten van de aannemingsovereenkomst wist dat [gedaagde sub 1] destijds gehuwd was met [naam]. [aannemersbedrijf BV] heeft niets gesteld, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat [gedaagde sub 1] richting [aannemersbedrijf BV] de schijn heeft gewekt dat AZ Wonen bevoegd was om de onroerende zaken van [gedaagde sub 1] in de aannemingsovereenkomst te betrekken. Dat de aannemingsovereenkomst voor het grootste gedeelte betrekking had op zaken waarvan [gedaagde sub 1] als indirect aandeelhouder van AZ Wonen eigenaar was, maakt het vorenstaande niet anders.
5.14.
Op grond van het vorenstaande dient voorshands geoordeeld te worden dat [aannemersbedrijf BV] het retentierecht niet aan [gedaagde sub 1] kan tegenwerpen. Dit betekent dat [gedaagde sub 1] niet behoeft mede te werken aan executoriale verkoop van de hiervoor onder 2.3. omschreven appartementsrechten, dan wel behoeft te dulden dat [aannemersbedrijf BV] daartoe over gaat.
Ten aanzien van [gedaagde sub 1] ligt hiermee de vordering voor afwijzing gereed.
De positie van [aannemersbedrijf BV] ten opzichte van Vestia
5.15.
Tussen [aannemersbedrijf BV] en Vestia is niet in geschil dat AZ Wonen bevoegd was om met [aannemersbedrijf BV] de aannemingsovereenkomst aan te gaan voor zover het betreft de onroerende zaak van Vestia.
5.16.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan [aannemersbedrijf BV] jegens Vestia een beroep doen op het retentierecht, dat rust op de door hekken omsloten gedeelten van perceel 2130 en 2131.
5.17.
Zolang als de splitsing in appartementsrechten niet ongedaan is gemaakt, is het voor [aannemersbedrijf BV] evenwel niet mogelijk om (nog afgezien van de huidige positie van [gedaagde sub 1] jegens wie [aannemersbedrijf BV] geen beroep op een retentierecht kan doen) een gedeelte van de goederen die in de splitsing betrokken zijn (het door hekwerk omringd perceelsgedeelte) uit te winnen. Dit volgt uit artikel 5:117 lid 2 BW.
Bij deze stand van zaken heeft [aannemersbedrijf BV] geen belang bij haar vordering jegens Vestia, zodat ter zake afwijzing dient te volgen.
5.18.
[aannemersbedrijf BV] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De gevorderde beslagkosten worden bij deze stand van zaken niet toegewezen.
5.19.
De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] worden begroot op:
- griffierecht € 274,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.090,00
Nu [gedaagde sub 1] in conventie niet heeft verzocht het vonnis (voor wat betreft de proceskosten) uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, zal uitvoerbaarverklaring bij voorraad achterwege blijven. [gedaagde sub 1] heeft in conventie evenmin aanspraak gemaakt op wettelijke rente over de proceskosten alsmede op nakosten, zodat een daartoe strekkende veroordeling in conventie in haar geval achterwege zal blijven.
5.20.
De kosten aan de zijde van Vestia worden begroot op:
-griffierecht € 589,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.405,00
Anders dan [gedaagde sub 1] kan uit de vordering van Vestia wel worden afgeleid dat zij verzoekt om ook in conventie het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren alsmede dat zij ook in conventie aanspraak maakt op wettelijke rente over de proceskosten en aanspraak maakt op nakosten. Ter zake wordt als na te melden beslist.
6. De beoordeling in reconventie
ten aanzien van de vordering van [gedaagde sub 1]
6.1.
Op grond van hetgeen hiervoor in conventie is overwogen, dat voor zover van belang als hier herhaald geldt, kan [aannemersbedrijf BV] jegens [gedaagde sub 1] geen aanspraak op een retentierecht maken. De vordering van [gedaagde sub 1] om [aannemersbedrijf BV] te veroordelen om de feitelijke macht over de door hekwerken omringde perceelsgedeelten vrij te geven, is in zoverre met recht ingesteld. Echter, niet goed valt in te zien welk belang [gedaagde sub 1] daarbij heeft. [gedaagde sub 1] heeft weliswaar aangegeven dat zij haar appartementsrechten wenst te verkopen (waarmee bedoeld zijn de bedrijfs-/winkelruimten ten aanzien waarvan [gedaagde sub 1] het exclusief gebruiksrecht heeft), maar zij ziet er daarbij aan voorbij dat vervreemding van haar appartementsrechten zonder de grond niet mogelijk is. Zolang als [aannemersbedrijf BV] ten opzichte van Vestia het retentierecht uitoefent over een gedeelte van de grond, is [gedaagde sub 1] niet in staat om het appartementsrecht (dat mede inhoudt de gemeenschappelijke eigendom van de grond op perceel 2130 en 2131) onbezwaard aan derden te leveren. Voldoende aannemelijk is dat dit gegeven is voor potentiële kopers een zodanig bezwaar is, dat zij van koop zullen afzien. Zoals hierna zal worden overwogen, behoeft [aannemersbedrijf BV] op dit moment haar rechten ten opzichte van Vestia nog niet prijs te geven.
Bij deze stand van zaken is het tot beëindiging van het retentierecht/verwijdering van zaken strekkende onderdeel van de vordering bij gebrek aan belang niet voor toewijzing vatbaar.
6.2.
Daar waar in deze niet kan worden uitgegaan van een retentierecht van [aannemersbedrijf BV] op onroerende zaken van [gedaagde sub 1], dient voorshands te worden geoordeeld dat [aannemersbedrijf BV] ten onrechte conservatoir beslag heeft gelegd op bedoelde onroerende zaken teneinde te voorkomen dat [gedaagde sub 1] bedoelde appartementsrechten vervreemdt en daarmee aan verhaal door [aannemersbedrijf BV] zal onttrekken. Hetgeen hiervoor onder 6.1. is overwogen, brengt evenwel met zich dat [gedaagde sub 1] thans onvoldoende belang heeft bij opheffing van dat beslag, zodat ter zake afwijzing dient te volgen. Hetzelfde geldt ten aanzien van de vordering, strekkende tot verbod om (opnieuw) beslag te leggen.
6.3.
In de gegeven omstandigheden wordt aanleiding gevonden om de proceskosten tussen partijen te compenseren als na te melden.
ten aanzien van de vordering van Vestia
6.4.
Op grond van hetgeen hiervoor in conventie is overwogen, dat voor zover van belang als hier herhaald geldt, kan [aannemersbedrijf BV] jegens Vestia aanspraak maken op een retentierecht op de met hekken omringde perceelsgedeelten.
6.5.
Het mag zo zijn dat [aannemersbedrijf BV] bedoelde afgescheiden perceelsgedeelten niet afzonderlijk kan uitwinnen, dit laat onverlet dat het retentierecht ook als drukmiddel mag worden gebruikt. Indien [aannemersbedrijf BV] thans gedwongen zou worden om dit recht prijs te geven, is het hoogst aannemelijk dat zij haar vordering op AZ Wonen geheel dient af te schrijven. Zolang als [aannemersbedrijf BV] haar retentierecht kan handhaven, is het niet ondenkbaar dat zij in het kader van de onderhandelingen die naar aanleiding van dit vonnis wellicht op gang zullen komen met in de eerste plaats Vestia maar ook [gedaagde sub 1], nog iets van haar geld terug ziet. Anders dan Vestia heeft gesteld, maakt [aannemersbedrijf BV] dan ook geen misbruik van recht door haar retentierecht jegens Vestia niet prijs te willen geven.
Het tot beëindigen van het retentierecht/verwijdering van zaken strekkende onderdeel van de vordering is dan ook niet voor toewijzing vatbaar.
Dit betekent dat er evenmin een deugdelijke grondslag is om [aannemersbedrijf BV] te veroordelen om
het ten laste van Vestia gelegde conservatoir beslag op te heffen en [aannemersbedrijf BV] te verbieden andermaal beslag te leggen.
6.6.
Vestia dient als in het ongelijk gesteld te worden veroordeeld in de aan de zijde van [aannemersbedrijf BV] gevallen kosten van deze procedure, tot op heden begroot op € 408,-- ter zake van salaris advocaat. Het verweer van [aannemersbedrijf BV] in reconventie vloeit immers voort uit haar in conventie ingenomen positie, zodat een lagere vergoeding op zijn plaats is.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1.
wijst de vorderingen af,
7.2.
veroordeelt [aannemersbedrijf BV] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 1] tot op heden begroot op € 1.090,00,
7.3.
veroordeelt [aannemersbedrijf BV] in de proceskosten, aan de zijde van Vestia tot op heden begroot op € 1.405,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de achtste dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
7.4.
veroordeelt [aannemersbedrijf BV] in de na dit vonnis aan de zijde van Vestia ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [aannemersbedrijf BV] niet binnen 14 dagen na aanschrijving ten opzichte van Vestia aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
7.5.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskosten ten gunste van Vestia uitvoerbaar bij voorraad.
in reconventie in de procedure tussen [gedaagde sub 1] en [aannemersbedrijf BV]
7.6.
weigert de gevorderde voorzieningen,
7.7.
compenseert de kosten van deze procedure aldus, dat iedere partij haar eigen kosten draagt,
in reconventie in de procedure tussen Vestia en [aannemersbedrijf BV]
7.8.
weigert de gevorderde voorzieningen,
7.9.
veroordeelt Vestia in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [aannemersbedrijf BV] begroot op € 408,--.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.A. Bierbooms en in het openbaar uitgesproken op 21 november 2013.