Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/207812 / HA ZA 10-2224
Vonnis van 7 augustus 2013
in de zaak van
[curator]
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser],
wonende te Arnhem,
eiser,
advocaat mr. T. van der Meeren te Heilig Landstichting (gemeente Groesbeek),
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te Wateringen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te Wateringen,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te Wateringen,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te Wateringen,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te Wateringen,
6.
[gedaagde],
[gedaagde],
wonende te Zwammerdam,
7.
[gedaagde],
[gedaagde],
wonende te Leidschendam,
gedaagden,
advocaat mr. V. Kortenbach te Den Haag.
Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 15 augustus 2012
- de akte uitlaten en overleggen bewijsstukken van [gedaagde]
- de akte overleggen nader bewijsstuk van [gedaagde]
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 4 december 2012
- het proces-verbaal van voortzetting van getuigenverhoor van 12 maart 2013
- de conclusie na enquête van [gedaagde]
- de conclusie na enquête van de curator.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De verdere beoordeling
2.1.
Het tussenvonnis van 15 augustus 2012 is tevens gewezen in de vrijwaringzaak met zaak- en rolnummer 215672 / HA ZA 11-730. In de hoofdzaak is aan [gedaagde] bewijs opgedragen. In de vrijwaringzaak is de beslissing aangehouden tot in de hoofdzaak is beslist. In de hoofdzaak heeft bewijslevering plaats gehad. In de vrijwaringzaak is niets gebeurd, zij is op verzoek van partijen aangehouden op de rol. Er is nu alleen in de hoofdzaak vonnis bepaald en dit vonnis wordt ook alleen in de hoofdzaak gewezen.
2.2.
In dat tussenvonnis heeft de rechtbank vastgesteld dat [gedaagde] hun bestuurstaak onbehoorlijk hebben vervuld omdat zij hun boekhoudplicht en de publicatieplicht hebben geschonden. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat ingevolge het bepaalde in artikel 2:248 lid 2 BW wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [eiser]. [gedaagde] zijn daarop in de gelegenheid gesteld om dit wettelijke bewijsvermoeden te ontzenuwen.
Bij het tussenvonnis is [gedaagde] opgedragen om te bewijzen dat:
- geen exploitatievergunning is verleend voor het pand aan [adres], ondanks een toezegging daartoe van de voormalige burgemeester, op welke toezegging [gedaagde] gerechtvaardigd hebben vertrouwd;
- de toenmalige manager van [naam] een zeer ernstig ski-ongeluk heeft gehad, net nadat hij in dienst was getreden, waardoor hij een jaar niet kon werken en er een vervanger moest worden gehuurd terwijl de manager moest worden doorbetaald tot einde contract, november 2006.
2.3.
Ter voldoening aan deze bewijsopdracht hebben [gedaagde] eerst bij akte twee brieven d.d. 19 september 2003 en d.d. 7 juli 2006 van de Gemeente Leidschendam-Voorburg aan respectievelijk [naam] en [naam] in het geding gebracht, alsmede schriftelijke verklaringen van [getuige] en [getuige] en een ongedateerde brief c.q. kattenbel, die volgens [gedaagde] afkomstig is van A.L.M. [getuige] (verder: [getuige]). [getuige] is de in de tweede bewijsopdracht bedoelde manager, [getuige] is zijn vader en [getuige] is een van de in vrijwaring opgeroepen partijen.
Daarna hebben [gedaagde] getuigen laten horen, te weten voornoemde [getuige], [getuige], voornoemde [getuige] en voornoemde [getuige].
de beoordeling van de bewijslevering, algemeen
2.4.
De curator stelt in zijn conclusie na enquête dat [getuige] partijgetuige is en dat de bewijskracht van zijn verklaring gering is overeenkomstig artikel 164 Rv. De rechtbank ziet dit anders. [getuige] is geen partij in deze hoofdzaak, waarin de bewijsopdracht is gegeven, maar partij in de vrijwaringzaak. Formeel is hij dan ook in de hoofdzaak geen partijgetuige in de zin van artikel 164 Rv. Dit neemt natuurlijk niet weg dat [getuige] als potentiële waarborg persoonlijk belang kan hebben bij de uitkomst van de hoofdzaak, hetgeen noopt tot een zorgvuldige weging van zijn getuigenverklaring.
2.5.
Voorts overweegt de rechtbank dat [getuige] en [getuige] in deze hoofdzaak wel partijgetuigen zijn, omdat zij hierin gedaagden zijn. Dit betekent echter nog niet dat hun verklaringen op grond van het tweede lid van artikel 164 Rv procedureel slechts beperkte bewijskracht hebben. In een bestuurdersaansprakelijkheidszaak, die is gebaseerd op kennelijk onbehoorlijke vervulling van de bestuurstaak als bedoeld in artikel 2:248 BW en waarin de bestuurder wordt aangesproken tot aanzuivering van het volledige tekort in een faillissement, rust op de curator de bewijslast en het bewijsrisico dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De omstandigheid dat de curator daarbij geholpen wordt met het wettelijk bewijsvermoeden van het tweede lid van artikel 2:248 BW, maakt niet dat de bewijslast en het bewijsrisico met betrekking tot de oorzaak van het faillissement komen te rusten op de bestuurder, die in de gelegenheid wordt gesteld om dat wettelijk vermoeden te ontzenuwen. De beperking van de bewijskracht van een partijgetuigenverklaring krachtens het tweede lid van artikel 164 Rv geldt alleen voor feiten waarvoor die partij het bewijsrisico draagt. Draagt de wederpartij het bewijsrisico, zoals in dit geval, dan kan de rechter zowel bewijs in het voordeel als in het nadeel van de verklarende partij aan diens verklaring ontlenen.
2.6.
Verder overweegt de rechtbank dat bij het tussenvonnis aan [gedaagde] de gelegenheid is geboden om het wettelijk bewijsvermoeden te ontzenuwen aan de hand van twee bewijsthema’s. Deze bewijsthema’s kunnen ook los van elkaar leiden tot de conclusie dat aannemelijk is dat niet (alleen) het kennelijk onbehoorlijk bestuur, maar (ook) een of meer andere van buiten komende oorzaken een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De rechtbank deelt derhalve niet de zienswijze van de curator dat de bewijsopdracht aan [gedaagde] één opdracht is die uit twee delen bestaat en dat aan beide delen van de opdracht moet zijn voldaan om het wettelijk bewijsvermoeden te ontzenuwen. Voldoende is dat [gedaagde] bij een van beide bewijsthema’s aannemelijk maakt dat een van buiten komende oorzaak een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het moet dan echter wel gaan om een belangrijke oorzaak en dus niet om een feit of omstandigheid, waarvan in redelijkheid niet kan worden aangenomen dat dit in relevante mate heeft bijgedragen aan de insolventie.
2.7.
Ten slotte overweegt de rechtbank dat aan de schriftelijke verklaringen van de personen, die later onder ede als getuige zijn gehoord, wordt voorbijgegaan voor zover die verklaringen niet uitdrukkelijk tijdens het formele getuigenverhoor zijn bevestigd en herhaald.
de eerste bewijsopdracht
2.8.
Dan komt de rechtbank nu toe aan een analyse van de bewijslevering, waarbij de rechtbank begint met de bewijsopdracht met betrekking tot de niet verkregen vergunning voor de [adres]. In de bewijsopdracht is sprake van een ‘exploitatievergunning’, met welke vergunning, gelet op de stellingen van [gedaagde] in hun conclusie van antwoord, bedoeld is een exploitatievergunning om daar horeca te mogen bedrijven.
Eerst zal de rechtbank de schriftelijke stukken bespreken.
2.9.
Ten aanzien van de door [gedaagde] overgelegde brieven van de gemeente Leidschendam-Voorburg overweegt de rechtbank dat de brief van 19 september 2003 niet geadresseerd is aan [eiser], maar aan een andere rechtspersoon, [naam] Dit is relevant omdat een horecavergunning tevens persoonsgebonden is en niet alleen perceelsgebonden. Een andere/nieuwe exploitant moet zelf een vergunning zien te krijgen.
Wat daarvan echter zij, in deze brief valt, anders dan [gedaagde] blijkbaar menen, geen onvoorwaardelijke toezegging te lezen over het verlenen van een horecavergunning voor het pand [adres], waarop [gedaagde] gerechtvaardigd hebben mogen vertrouwen. Integendeel, in de brief wordt uitdrukkelijk vermeld dat de bestemming van dat perceel “detailhandel” is. Wel wordt daarin gesteld dat de gemeente, hoewel dit niet haar voorkeur had, bereid was om middels een vrijstelling ex artikel 19 lid 3 WRO voor het gebruik van de keuken van de traiteurwinkel ten behoeve van het naastgelegen restaurant medewerking te verlenen aan een doorgeefluik. Dit impliceert echter nog geen eigen horecavergunning voor dit buurpand en uit de later te bespreken getuigenverklaring van [getuige] volgt dat daar naderhand door [getuige] geen doorgeefluik, maar een verbinding ter grootte van anderhalf keer een deur is gerealiseerd. [getuige] verklaart dat dit illegaal was en dat dit de reden was dat er geen vergunning is gekomen.
[getuige] verklaart in zijn getuigenverklaring dan wel dat er voor deze doorbraak een mondelinge toezegging was van de burgemeester, maar [getuige] verklaart daarbij dat deze toestemming (niet aan hem maar) aan [getuige] was gegeven en dit is dus niet te rijmen met de eigen verklaring van [getuige] dat deze doorbraak illegaal was.
De slotsom is dat de, niet eens aan [eiser] gerichte, brief van 19 september 2003 niet bijdraagt aan het verlangde (tegen)bewijs.
2.10.
Ook in de brief van 7 juli 2006, die wel was gericht aan (de toenmalige bestuurder van) [eiser], valt geen toezegging te lezen over het verlenen van een horecavergunning. Integendeel, hierin leest de rechtbank: (i) dat de gemeente in het verleden al benadrukt had dat ingevolge de bestemmingsplanvoorschriften alleen het gebruik “detailhandel” wordt toegestaan en dat voor een wijziging daarvan een vrijstellingsprocedure nodig is, (ii) dat door [getuige] c.s. in een overleg in juni 2006 een beroep was gedaan op gewekt vertrouwen, maar dat de rechtsverkrijging van gewekt vertrouwen volgens de gemeente persoonsgebonden is en niet van toepassing voor nieuwe exploitanten, (iii) dat horeca-achtige nevenactiviteiten in de lijn met het assortiment van de winkel en de ijsverkoop zijn toegestaan, mits de horeca-activiteiten daadwerkelijk ondergeschikt zijn aan de detailhandelsactiveiten, hetgeen onder meer inhoudt: tot een maximum van 10% van het totale winkelvloeroppervlak en binnen de reguliere openingstijden van de winkel, (iv) dat de gemeente handhavend zal optreden tegen overtreding en (v) dat de gemeente (in elk geval) niet zal meewerken aan een eventueel verzoek tot bestemmingswijziging van detailhandel naar horeca.
De rechtbank stelt vast dat evident geen sprake was van een daadwerkelijk ondergeschikte horeca-activiteit. Zo verklaart [getuige] als getuige dat de keuken in het pand aan de [adres] meer dan 10% van het totale vloeroppervlak besloeg, terwijl de rechtbank aanneemt dat die keuken niet (alleen) binnen de reguliere openingstijden van de winkel werd gebruikt c.q. zou worden gebruikt.
2.11.
Voorts hebben [gedaagde] overgelegd een ongedateerd getypt schrijven, voorzien van een handgeschreven naschrift, welk schrijven volgens [gedaagde] afkomstig is van [getuige] en gericht is aan ‘[naam]’, waarmee [getuige] is bedoeld. Hierin staat onder meer geschreven:
Halverwege juni 2005 (
het getypte jaartal 2006 is met de hand veranderd in 2005, opmerking rechtbank) heb ik een afspraak met de burgermeester op zijn kantoor om weer over de [naam] te praten.
het getypte jaartal 2006 is met de hand veranderd in 2005, opmerking rechtbank) heb ik een afspraak met de burgermeester op zijn kantoor om weer over de [naam] te praten.
Hij vertelde mij weer dat [naam] niet een horeca vergunning zou krijgen in deze gemeente en als ik zou meehelpen om de slechte klandizie in Voorburg weg te werken zou hij helpen om horeca vergunning op beide panden te krijgen.
De rechtbank kent aan dit document geen directe bewijskracht toe. Het stuk is immers niet alleen ongedateerd, maar ook niet ondertekend, terwijl [getuige] in zijn hieronder te bespreken getuigenverklaring niet stellig bevestigt dat het getypte schrijven van hem afkomstig is en [getuige] verklaart dat in elk geval het handgeschreven naschrift niet van hem kan zijn. Het stuk krijgt dus geen directe bewijskracht, maar komt verder wel ter sprake bij de behandeling van de in enquête afgelegde getuigenverklaringen.
2.12.
Dan komt de rechtbank nu toe aan de beëdigde getuigenverklaringen inzake de eerste bewijsopdracht. [getuige] heeft hier niets over verklaard. De andere getuigen wel.
2.13.
De getuige [getuige] heeft hierover, onder meer, het volgende verklaard:
Over de toezegging in verband met de exploitatievergunning kan ik u het volgende vertellen. Ik weet niet meer precies wanneer de toezegging is gedaan. Ik weet wel dat de burgemeester aan de heer [naam] had toegezegd dat hij alle medewerking zou verlenen aan de totstandkoming van een goede horecagelegenheid in de panden aan de [adres] Dit had te maken met problemen van de oude zaak. Als wij het pand zouden krijgen en zouden exploiteren zou hij de vergunning verlenen. Hij heeft daartoe een toezegging gedaan. Eén van de twee panden had een horecavergunning. Op het andere pand zat een detailhandelvergunning. Het was de bedoeling dat daar ook een horecavergunning op zou komen. Met de wetenschap van de toezegging hebben wij een overeenkomst gesloten met [naam] om beide panden naar ons toe te trekken zodat er één horecapand van gemaakt kon worden. We hebben een vaste koopsom afgesproken met [naam] om de panden te kunnen verbouwen. We hadden vijf jaar de tijd om de koop te kunnen regelen.
We hebben een aanbouw gerealiseerd. We hebben de twee panden inwendig verbouwd. We hebben de buitenkant hersteld. Dit zouden we niet hebben gedaan als we alleen maar een huurpand hadden met een horecavergunning voor een klein deel. We hebben dit allemaal gedaan op basis van de eerder genoemde toezegging.
De toezegging is gedaan door de burgemeester aan de heer [naam]. Zij spraken op regelmatige basis in vergaderingen die betrekking hadden op de horeca in Voorburg. [naam] had de contacten met de burgemeester. Ik had die contacten niet. Ik was meer betrokken bij de verbouwing.
…
Uiteindelijk is alles door de burgemeester teruggedraaid.
…
Mij wordt voorgehouden productie 4 die is overgelegd bij akte overleggen nader bewijsstuk. Ik herken dit als een kattenbel van de heer [naam] aan mij. De heer [naam] gaf daarin aan dat hij bij de burgemeester was geweest en dat die had toegezegd dat hij zijn medewerking zou verlenen. Ik denk dat dit stuk na half juni 2005 is opgesteld. Ik denk dat ik hem heb gevraagd naar zijn mening omdat ik niet bij de bespreking was geweest. Nadat dit stuk is opgesteld zijn wij in het proces met de gemeente betrokken geraakt.
…
2.14.
De getuige [getuige] heeft ter zake onder meer verklaard:
Ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomsten voor de panden aan de [adres] waren er geen vergunningen. Vergunningen moeten altijd opnieuw aangevraagd worden. De vorige eigenaar had twee vergunningen, een exploitatievergunning en een drank- en horecavergunning en eventueel ook een terrasvergunning. Ik voeg daaraan toe dat niet duidelijk is dat hij die ook daadwerkelijk had want er waren problemen met de [naam].
Wij wilden ook een exploitatievergunning en een drank- en horecavergunning. Wij wilden die ook voor het pand op nummer [huisnummer], maar daar zat geen horecabestemming op. Er was ons verteld dat die wel zou komen. Dit werd ons aangegeven door de heer [naam] op basis van een toezegging van de burgemeester. Met ons bedoel ik de heer [getuige] en mijzelf. De heer [naam] speelde een belangrijke rol binnen Koninklijke Horeca Nederland. In dat verband heeft hij ook veel gesprekken gevoerd met de toenmalige burgemeester. In de panden op nummer [huisnummer] en [huisnummer] kwam een publiek dat de gemeente niet beviel. De gemeente wilde dit graag veranderen. De heer [naam] zou dat voor elkaar kunnen krijgen op voorwaarde dat er een horecavergunning zou komen. Er werd hem gezegd dat die vergunning geen probleem zou zijn als er door de heer [naam] een goede horecagelegenheid zou worden gecreëerd. Dit was een toezegging van de burgemeester aan de heer [naam].
Op basis van deze toezegging hebben wij huurovereenkomsten gesloten met [naam] Holding en hebben wij de zaak gekocht van de toenmalige exploitant. We hebben à la minute drank- en horeca- en exploitatievergunningen aangevraagd.
De aanvraag voor het pand op nummer [huisnummer] is gehonoreerd. De vergunning voor de pand op nummer [huisnummer] hebben wij niet gekregen. Ondanks dat wij daar een toezegging voor hadden. We hebben daarop contact gezocht met B&W. We hebben aangegeven dat er vertrouwen was opgewekt, dat we daar horeca zouden kunnen drijven en we hebben aangegeven dat we al investeringen hadden gepleegd. Ik weet niet of er over de kwestie van de toezegging een procedure is gestart tegen B&W. Ik weet wel dat er een procedure is gevoerd over een doorgang die er in het verleden was tussen beide panden. Daarmee kon horeca gedreven worden. In het verleden mocht dat en één à twee exploitanten later, mocht dat niet meer. Ik kan dit nader toelichten. In het pand op nummer [huisnummer] bevond zich een keuken. Het pand op nummer [huisnummer] had geen keuken. In de keuken werden producten bereid voor de horeca in zowel [huisnummer] als [huisnummer]. Dat mocht in het verleden wel maar wij mochten dat niet meer. Wij mochten dat niet meer omdat er in het pand op nummer [huisnummer] geen horeca meer gedreven mocht worden. De procedure die hierop betrekking had heeft vrij lange tijd geduurd. Uiteindelijk heeft de gemeente gezegd dat het niet ging gebeuren. Wij konden toen wel doorgaan met procederen maar we zaten met een pand waar we niets mochten en waar we wel huur voor moesten betalen. In dat pand is toen een traiteur gevestigd. In het andere pand waarvoor wel de horecavergunning was, is toen een keuken geplaatst.
…
…
2.15.
De getuige [getuige] heeft ter zake onder meer verklaard:
Ik ben indirect betrokken geweest bij de kwestie van de horecavergunning. Er was namelijk één horecapand, het pand van [adres]. Daarnaast zat een ander pand, aansluitend aan [adres]. Er was een toezegging van de burgermeester dat er op dit naastgelegen pand ook een horecavergunning zou worden verleend. Daarom zijn er aanpassingen gedaan aan dit naastgelegen pand. Er is een doorbraak gemaakt tussen beide panden. De vergunning voor het naastgelegen pand is niet verleend. Ik weet niet waarom die vergunning niet is verleend. Er wordt mij voorgehouden dat de heer [naam] eerder heeft verklaard dat de horecavergunning is geweigerd omdat er een verbinding was gemaakt tussen de twee panden ter grootte van 1,5 keer de deur. Ik merk op dat er een mondelinge toezegging was om die doorbraak te mogen maken. Het was een toezegging van de burgermeester. Volgens mij is die toestemming gegeven aan de heer [naam].
2.16.
Uit deze getuigenverklaringen volgt dat [getuige], [getuige] en [getuige] over de gestelde en te bewijzen toezegging van de burgemeester niet uit eigen wetenschap kunnen verklaren. Zij hebben zelf immers geen contacten gehad met de burgemeester en verwijzen alle drie naar [getuige]. Deze getuigen baseren hun aanname dat de burgemeester een bepaalde toezegging heeft gedaan blijkbaar op hetgeen zij daaromtrent van [getuige] of van elkaar hebben vernomen. Deze getuigenverklaringen leveren dan ook geen direct bewijs op en deze de-auditu verklaringen zijn, zonder steun in de eigen getuigenverklaring van [getuige] of ander direct bewijs (zoals een getuigenverklaring van de desbetreffende burgemeester), zelfs ontoereikend om de gestelde toezegging ‘aannemelijk’ te maken.
2.17.
De desbetreffende burgemeester is niet als getuige gehoord. De getuige [getuige] heeft over die toezegging onder meer verklaard:
In mijn verklaring kan ik u geen data geven. Het geheel is al te lang geleden. Ik kan u wel vertellen dat in 2004/2005 de opzet is geweest om [eiser] op te richten. [getuige] zou daar als bedrijfsleider in dienst komen. Ik had daar geen rol op de voorgrond. Ik speelde alleen een rol mee via [naam].
…
Met betrekking tot de vergunningverlening voor de panden aan de [adres] en [huisnummer] kan ik vertellen dat dit moeizaam is geweest. Ik ben destijds via [naam] betrokken geweest bij de huur van deze panden. Ik weet niet precies hoe de situatie toen vergunningstechnisch gezien was. Ik weet dat we daar een horecavergunning hebben gehad, anders hadden we daar niet kunnen draaien. Ik weet ook dat er eerst een gedoogsituatie is geweest. We hebben kort verbouwd en gingen toen gelijk open. Later is er een horecavergunning afgegeven. Ik kan mij de details niet meer herinneren. Het is te lang geleden.
De horecavergunning is volgens mij afgegeven voor het brasseriegedeelte. Bij het andere gedeelte, de ijssalon, waren er problemen. Daarvoor werd geen horecavergunning afgegeven. De verwachting was er wel dat die vergunning zou worden afgegeven. Die verwachting was gebaseerd op gesprekken met de burgemeester en anderen. Ik ben daarbij betrokken geweest, maar ik weet niet meer precies hoe dat is gegaan.
Mij wordt voorgehouden productie 4 bij akte bewijslevering. Ik herken dit stuk. Ik heb het een maand geleden gelezen. Ik heb het gekregen van mr. Kortenbach. Het kan zijn dat de getypte tekst van mij is. Ik kan dat niet meer opzoeken. Ik kan niet lezen wat er onder geschreven staat. Dat is niet mijn handschrift.
Ik kan hier niet meer over vertellen. Ik heb voor mijzelf het hoofdstuk [eiser] afgesloten.
Ik weet nog dat het de bedoeling was om twee panden aan elkaar te voegen. Ik heb net verklaard dat voor één pand een horecavergunning was afgegeven. Volgens mij is voor het andere pand geen vergunning afgegeven gelet op de APW en belangen van buurtbewoners. Ik denk dat het ook te maken had met de rol van [getuige].
Er is veel gedoe geweest over de vergunning. Ik heb het dan over de vergunning voor het pand dat uiteindelijk de ijssalon is geworden. Het werd een ijssalon, omdat die vergunning er niet kwam. Iedere ambtenaar die dit tegen kon werken, heeft dat gedaan.
Er wordt mij nog gevraagd of en wanneer ik met de burgemeester heb gesproken. Ik sprak de burgemeester regelmatig, omdat hij bij mij kwam eten en via het bestuur van Horeca Nederland. Ik zat zelf in het bestuur van de afdeling Leidschendam-Voorburg. Ik heb in die gesprekken ongetwijfeld de vergunningenkwestie aangekaart, maar ik weet niet meer hoe dat is gedaan. Ik weet dat de burgemeester is weggegaan maar ik weet niet meer in welke periode dat is geweest. In een privégesprek heeft de burgemeester mij de toezegging gedaan dat er een horecavergunning zou komen. Ik kan dat niet bewijzen. Die toezegging is gedaan in de periode voor de huurovereenkomst voor de eerder genoemde panden werd gesloten.
Op vragen van mr. Kortenbach:
Er wordt mij gevraagd hoe de situatie was in beide panden ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst. Het ging om twee aparte panden. Ik weet niet waar de keuken stond. Ik denk dat die in het begin in het pand ernaast heeft gestaan, achterin. Ik bedoel daarmee het pand dat later ijssalon is geworden. Het andere pand had geen keuken. Ik weet niet of er een doorgeefluik bestond tussen beide panden. Ik weet wel dat er later een verbinding is gemaakt tussen beide panden door [getuige]. Een verbinding ter grootte van anderhalf keer een deur. Die was illegaal. Dat was de reden dat er geen vergunning is gekomen.
Zoals ik eerder heb verklaard was er een horecavergunning voor één pand. Toen de horecavergunning voor het andere pand werd geweigerd, werd het horecagedeelte een stuk kleiner. Ik weet dat de keuken in het pand dat later ijssalon werd, nooit is gebruikt en meteen is verplaatst naar het pand dat de horecavergunning had. Ik weet niet of dit is gebeurd voor of nadat bleek dat er geen horecavergunning zou komen voor het andere pand.
…
2.18.
De rechtbank beschouwt deze getuigenis van [getuige] als te vaag om (een begin van) het verlangde bewijs op te kunnen leveren dat door de burgemeester een concrete toezegging is gedaan dat op het pand aan de [adres] de gewenste exploitatie- c.q. horecavergunning zou worden verleend en dat [gedaagde] daar gerechtvaardigd op hebben vertrouwd. Er was blijkbaar een tijdelijke gedoogsituatie en er waren legalisatieverwachtingen bij [getuige], maar dat is niet genoeg. Hij baseerde die verwachtingen kennelijk onder meer op persoonlijke gesprekken met de burgemeester, maar kan daarvoor geen concrete en gedetailleerde toezegging aanwijzen, nog daargelaten dat uit de verklaring van [getuige] volgt dat een van de problemen was dat [eiser] een randvoorwaarde overtrad met de realisatie van een illegale doorbraak, terwijl voorts voor eenieder duidelijk moet zijn dat een burgemeester niet op eigen gezag een bestemmingsplanvoorschrift kan wijzigen.
2.19.
De slotsom is dat [gedaagde] niet zijn geslaagd in het bewijs van hetgeen zij bij het eerste probandum aannemelijk dienden te maken.
de tweede bewijsopdracht
2.20.
Inzake de tweede bewijsopdracht zijn geen schriftelijke bewijsstukken overgelegd. In het bijzonder ontbreken loonlijsten en een afschrift van een schriftelijke (tijdelijke) arbeidsovereenkomst met de vervanger van [getuige].
In een eerder stadium hebben [gedaagde] bij akte een usb-stick in het geding gebracht met daarop onder meer het grootboek van 2006. Uit de grootboekmutaties voor de netto lonen, pagina 251 e.v., blijkt niet dat [getuige] alle maanden van zijn arbeidsongeschiktheid (tot en met november 2006) is doorbetaald. Voor twee maanden ontbreken de boekingen van zijn salaris. Verder constateert de rechtbank dat, indien juist is wat de meeste getuigen verklaren, te weten dat vader [naam] moest vervangen, in elk geval als zodanig aangemerkte loonboekingen voor [getuige] ontbreken. Er is wel een rekening-courant kaart voor [getuige], maar die rekening-courant bestond al langer en werd ook voor andere afrekeningen gebezigd. [getuige] was reeds betrokken bij de onderneming voordat [getuige] daarbij in loondienst kwam. Volgens de getuigen heeft [getuige] een deel van de verbouwing voor zijn rekening genomen en zou hij participeren in de onderneming, maar hebben zij uiteindelijk afscheid genomen en is tussen hen afgerekend.
Een van de getuigen, [getuige], verklaart overigens dat [getuige] is vervangen door [naam]. Deze persoon komt wel voor op de kaart met de loonboekingen. Zij ontving volgens die administratie een nettoloon van € 1.500,00 per maand.
2.21.
Er is dus geen (sluitend) schriftelijk bewijs, maar dit neemt niet weg dat [gedaagde] met de getuigenverklaringen voldoende bewijs hebben geleverd voor hun stellingen dat [getuige] bij [eiser], meer bijzonder [adres], in dienst was als bedrijfsleider sinds eind 2005 / begin 2006 en dat hij tamelijk kort na indiensttreding een ernstig ski-ongeluk kreeg, waardoor hij lange tijd niet heeft kunnen werken en vervangen moest worden, terwijl zijn loon geheel of ten dele is doorbetaald tot in november 2006.
2.22.
Dit wordt namelijk verklaard door [getuige] zelf (die daarbij wel een hoger eigen netto loon opgeeft dan blijkt uit de desbetreffende grootboekkaart), die verklaart dat zijn vader hem heeft vervangen. [getuige] verklaart echter dat zijn vader dit deed uit goede wil en dat hij denkt dat zijn vader geen loon heeft ontvangen. Voor de stelling van [gedaagde] dat dubbele loonbetaling een van de oorzaken van het faillissement is geweest, biedt deze getuigenverklaring van [getuige] derhalve geen steun.
2.23.
[getuige] verklaart ook dat [getuige] een snowboardongeval overkwam en dat toen [getuige] voor hem is ingezet als plaatsvervanger. Volgens [getuige] heeft [getuige] hiervoor wel van [eiser] betaald gekregen, zij het dat [getuige] niet kan vertellen hoe de beide salarissen zich hebben verhouden. [getuige] verklaart dat vader [getuige] meer dan vier à vijf maanden voor hen heeft gewerkt.
2.24.
[getuige] verklaart ongeveer hetzelfde: [getuige] kreeg in februari 2006 een ongeluk en zijn loon is doorbetaald tot het einde van zijn contract, de getuige denkt in november. In die periode heeft zijn vader zijn werkzaamheden waargenomen en zijn vader kreeg ook betaald. [getuige] verklaart dat vader [getuige] minimaal hetzelfde kreeg als [getuige], waarmee dubbele loonkosten zijn betaald.
2.25.
[getuige] verklaart anders. Hij bevestigt wel dat het loon van [getuige] gedurende een aantal maanden is doorbetaald terwijl hij arbeidsongeschikt was, maar [getuige] verklaart dat [naam] in dienst was gekomen en dat zij het werk deed in plaats van [getuige]. [getuige] verklaart dat ook de vader van [getuige] een aantal dingen heeft geregeld, maar volgens [getuige] werd de vader van [getuige] niet betaald. Hij verzorgde de verbouwing en dit werd zo verdisconteerd, aldus [getuige]. [naam] kreeg volgens [getuige] gewoon betaald.
2.26.
[getuige] zelf, ten slotte, verklaart weer dat hij zelf is ingesprongen na het snowboardongeval van zijn zoon in maart 2006. Dit heeft een klein half jaar geduurd volgens [getuige]. Hij kreeg daarvoor een managementfee van € 2.000,00 netto per maand, in totaal € 12.000,00, hetgeen hij zou hebben ontvangen bij de eindafrekening bovenop de kosten van de verbouwing.
2.27.
Met deze getuigenverklaringen hebben [gedaagde] naar het oordeel van de rechtbank wel voldoende aannemelijk gemaakt dat [eiser] enige tijd dubbele loonkosten heeft gehad vanwege het ski-ongeval van [getuige] en diens vervanging tijdens zijn arbeidsongeschiktheid, maar niet dat dit een jaar heeft geduurd en al helemaal niet dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het op 9 december 2009 uitgesproken faillissement. Daarvoor is het schadebedrag, dat kan volgen uit de stukken en de getuigenverhoren, te gering. Volgens [getuige] ging het om ongeveer € 12.000,00 (en niemand noemt voor hem een hoger bedrag), terwijl ook het loon van [naam] in de periode maart/november 2006 in die orde van grootte zal hebben gelegen. Gezien de omzet van [adres], die uit de stukken blijkt, kan in redelijkheid niet worden aangenomen dat deze bescheiden kostenpost een belangrijke oorzaak is geweest van de drie jaar later ingetreden insolventie.
2.28.
[gedaagde] zijn dus wel min of meer geslaagd in het tweede probandum, maar dit kan hen niet baten.
slotsom
2.29.
Nu de rechtbank tot de bevinding komt dat [gedaagde] er niet in zijn geslaagd om aannemelijk te maken dat de door hen gestelde omstandigheden, voor zover in het tussenvonnis relevant geacht, als van buiten komende oorzaak van het faillissement kunnen worden geduid, ligt, zoals de rechtbank in dat vonnis onder 3.14 heeft overwogen, de primaire vordering van de curator voor toewijzing gereed. De curator hoeft geen nader bewijs te leveren en de andere hoofdvorderingen, stellingen en verweren behoeven geen bespreking meer.
2.30.
De rechtbank zal dus de primair, onder het eerste gedachtestreepje, gevorderde voor recht verklaring uitspreken met de daarbij opgenomen omschrijving dat het tekort nader moet worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet. Dit hoeft niet noodzakelijkerwijs te leiden tot een formele schadestaatprocedure als bedoeld in artikel 631 Rv. De vaststelling van de omvang kan immers ook gebeuren op de verificatievergadering.
2.31.
Primair onder het tweede gedachtestreepje vordert de curator betaling van een concreet bedrag. Het betreft de ten tijde van de dagvaarding bekende preferente en concurrente schulden. Uiteraard komen daar nog kosten bij, die ook vallen onder het tekort dat moet worden aangezuiverd. De rechtbank zal het bedrag, dat reeds nu moet worden betaald, aanmerken als een voorschot op het tekort.
2.32.
De curator vordert tevens hoofdelijke veroordeling van [gedaagde] tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 2.842,00. Deze vordering is niet afzonderlijk bestreden en kan worden toegewezen, zij het dat het ook hier slechts gaat om een voorschot op de werkelijk gemaakte kosten.
2.33.
De curator vordert verder veroordeling van [gedaagde] in de beslagkosten. Op zichzelf kan deze vordering op grond van artikel 706 Rv worden toegewezen, ook al vallen die kosten evengoed onder het tekort en is in zoverre sprake van een dubbeling. Toch is het van belang om in dit vonnis een afzonderlijke veroordeling ter zake uit te spreken, omdat het gaat om verschillende beslagen, die niet onder alle gedaagden zijn gelegd. Artikel 706 Rv biedt alleen een titel voor terugvordering van de kosten bij de beslagene zelf, niet bij zijn mede-gedaagden.
2.34.
Het gaat om beslagen op verschillende onroerende zaken en onder de Rabobank ten laste van [gedaagde] (gedaagde sub 1), [gedaagde] (gedaagde sub 2), [getuige] (gedaagde sub 6) en [getuige] (gedaagde sub 7). De rechtbank zal in dit vonnis slechts deze gedaagden uitdrukkelijk veroordelen in de kosten hiervan, zulks hoofdelijk vanwege de samenhang. De beslagkosten worden begroot op € 692,65 voor verschotten en € 2.000,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 2.000,00).
2.35.
Voorts is beslag gelegd onder de Sociale Verzekerings Bank, maar dit beslag is uitdrukkelijk alleen ten laste van [getuige] gelegd. De rechtbank zal in dit vonnis dan ook alleen [getuige] veroordelen in de kosten van dit beslag, inclusief die van het afzonderlijke verlofrekest waarop [getuige] in de gelegenheid is gesteld om te worden gehoord. De kosten van dit beslag worden begroot op € 206,79 voor verschotten en € 2.000,00 voor salaris advocaat.
2.36.
De rechtbank zal [gedaagde] ten slotte als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten, zowel in de hoofdzaak als in het incident. Het betreft een hoofdelijke veroordeling, zoals gevorderd.
De kosten aan de zijde van curator worden begroot op:
- dagvaarding € 73,89
- overige explootkosten 0,00
- griffierecht 1.292,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat
10.000,00(5 punten × tarief € 2.000,00)
10.000,00(5 punten × tarief € 2.000,00)
Totaal € 11.365,89
2.37.
De rechter, ten overstaan van wie de getuigenverhoren zijn gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen wegens afwezigheid.
3.De beslissing
De rechtbank
3.1.
verklaart voor recht dat [gedaagde] op grond van artikel 2:248 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het gehele tekort in het faillissement van [eiser], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
3.2.
veroordeelt [gedaagde] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan curator bij wijze van voorschot op dat tekort te betalen een bedrag van € 192.459,91 (éénhonderdtweeënnegentig duizendvierhonderdnegenenvijftig euro en éénennegentig eurocent),
3.3.
veroordeelt [gedaagde] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan curator te betalen een bedrag van € 2.842,00 wegens buitengerechtelijke incassokosten,
3.4.
veroordeelt [gedaagde], [gedaagde],[getuige] en [getuige] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 2.692,65,
3.5.
veroordeelt [getuige] in de kosten van het beslag onder de SVB, tot op heden begroot op € 2.206,79,
3.6.
veroordeelt [gedaagde] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, waaronder die van het incident, aan de zijde van curator tot op heden begroot op € 11.365,89,
3.7.
veroordeelt [gedaagde] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
3.8.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.9.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2013.