Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Team bestuursrecht
zaaknummer: 13/6611
uitspraak van de voorzieningenrechter van 26 november 2013 op het verzoek om voorlopige voorziening
[verzoeker], verzoeker
(gemachtigde: mr. H.K. de Haan),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Nijmegen, verweerder
(gemachtigde: mr. M.J. Vaartjes).
Procesverloop
Bij besluit van 7 oktober 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder verzoeker met ingang van 1 december 2013.
Verzoeker heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 november 2013. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en H. Boon van Ostade, hoofd P&O.
Overwegingen
1.Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
2.De voorzieningenrechter neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan.
2.1Verzoeker, die bij de gemeente Nijmegen werkzaam is geweest in de functie van wijkmanager, is met ingang van 4 april 2006 benoemd tot wethouder in de gemeente [naam gemeente]. In verband hiermee is verzoeker bij besluit van 1 mei 2006 tijdelijk - voor de duur van de collegeperiode 2006 – 2010 - ontheven van de waarneming van zijn functie bij verweerders gemeente. Hierin is voorts het volgende bepaald:
”Een terugkeer in uw oude functie kan dezerzijds niet worden gegarandeerd. Wel geven wij u een terugkeergarantie naar de gemeente Nijmegen na afloop van de op 4 april j.l. aangevangen college-periode.”
2.2Verzoeker is sinds 23 maart 2010 geen wethouder meer van de gemeente [naam gemeente]. Vooruitlopend hierop heeft verzoeker in februari 2010 een gesprek gehad met de toenmalige gemeentesecretaris, de heer P. Eringa, over zijn terugkeer in actieve dienst.
2.3Op 29 april 2010 heeft verzoeker aangegeven weer in aanmerking te willen komen voor een functie binnen de gemeente Nijmegen. Naar aanleiding hiervan is verzoeker een interne loopbaancoach, mevrouw M. Janssen, toegewezen.
2.4Bij besluit van 12 mei 2010 heeft verweerder verzoeker op zijn verzoek voor de periode van 23 maart 2010 tot 1 mei 2010 buitengewoon verlof zonder behoud van bezoldiging verleend. In dit besluit staat voorts vermeld:
”U heeft ons recent in kennis gesteld van het feit dat u met ingang van 23 maart 2010 geen wethouder in de gemeente [naam gemeente] meer bent. Dit betekent dat per dezelfde datum uw non-activiteit als bedoeld in artikel 6:4:4 van de Arbeidsvoorwaardenregeling Gemeente Nijmegen (AGN) eveneens wordt beëindigd en u in actieve dienst wordt hersteld. Op dat moment konden wij u niet direct een functie aanbieden. […] Wij gaan er vooralsnog vanuit dat wij er samen in zullen slagen uiterlijk op 1 november 2010 deze functie gevonden te hebben. Indien dit niet lukt zullen wij mogelijk alsnog overwegen toepassing te geven aan artikel 8:9 van de AGN.”
2.5Verzoeker heeft zich met ingang van 6 december 2011 ziek gemeld.
2.6Verzoeker verricht vanaf 1 mei 2012 tijdelijk de werkzaamheden behorende bij de functie van accountmanager Energie en Milieutechnologie, bureau Economische Ontwikkeling van de afdeling Economische Zaken.
3.Verweerder heeft het ontslag gebaseerd op grond van artikel 8:9 van de Arbeidsvoorwaardenregeling Gemeente Nijmegen (AGN) en daaraan ten grondslag gelegd dat het niet is gelukt om verzoeker in een passende functie te plaatsen.
4.Verzoeker heeft allereerst aangevoerd dat verweerder niet bevoegd is om hem op grond van artikel 8:9 van de AGN te ontslaan, omdat hij reeds bij terugkeer in actieve dienst is hersteld en hij bovendien met ingang van 1 mei 2012 werkzaamheden verricht.
5.In artikel 8:9 van de AGN is bepaald dat aan de ambtenaar die in verband met de aanvaarding van een functie in een publiekrechtelijk college, waarin hij was benoemd of verkozen tijdelijk is ontheven van de waarneming van zijn ambt, indien hij ophoudt zodanige functie te bekleden en hij naar het oordeel van het college niet in actieve dienst kan worden hersteld, eervol ontslag wordt verleend.
6.De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat met herstel in actieve dienst wordt bedoeld plaatsing in een formatieve functie. Het besluit van verweerder van 12 mei 2010 dient aldus te worden gelezen en daaraan kan niet de betekenis worden toegekend die verzoeker daaraan toegekend wil zien.
7.Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de werkzaamheden, behorende bij de functie van accountmanager Energie en Milieutechnologie, die verzoeker sinds 1 mei 2012 verricht, tijdelijk en bovenformatief zijn en voor verzoeker zijn gecreëerd om hem in zijn kracht te laten komen. De voorzieningenrechter ziet voorshands geen aanleiding om hieraan te twijfelen, mede gelet op het verslag van het gesprek op 8 maart 2012 waarin is afgesproken dat gezocht zal worden naar interne klussen voor verzoeker. Verweerder zal bij de beslissing op bezwaar nader dienen te motiveren dat hier sprake is van bovenformatieve werkzaamheden.
8.Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat verzoeker ten tijde van het ontslagbesluit nog niet in actieve dienst was hersteld, zodat de bevoegdheid van verweerder om verzoeker op grond van artikel 8:9 van de AGN te ontslaan niet is vervallen.
6.Verzoeker heeft voorts een beroep gedaan op de terugkeergarantie en aangevoerd dat verweerder zich onvoldoende heeft ingespannen om hem in een passende functie te plaatsen, waarbij verwezen is naar een aantal vacatures die er zijn geweest, waaronder drie voor de functie van wijkmanager.
7.Naar voorlopig oordeel dient de terugkeergarantie (2.1) te worden gezien als een nadere regeling inzake de uitoefening van de aan verweerder toekomende bevoegdheid om verzoeker tijdelijk uit zijn functie te ontheffen. Aan deze nadere regeling zijn partijen gebonden op grond van het beginsel van de rechtszekerheid. Dit beginsel brengt voor verweerder met zich dat het bij zijn besluitvorming de terugkeergarantie in acht dient te nemen. Dit kan onder meer anders zijn als sprake is van wilsgebreken of als zich zodanig bijzondere omstandigheden voordoen dat volledige nakoming van de afspraken niet (meer) in redelijkheid kan worden verlangd. Bij de uitleg van de terugkeergarantie komt het niet uitsluitend aan op de bewoordingen daarvan, maar ook op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij in dat opzicht redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Verwezen wordt naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) 21 maart 2013, LJN: BZ5127.
9.Verzoeker heeft onbetwist gesteld dat hij met verweerder heeft besproken dat hij vanwege de politieke spanningen in [naam gemeente], waardoor er weleens (zeer) vroegtijdig een einde aan zijn wethouderschap zou kunnen komen, geen enkel risico wilde lopen en dat hij daarom om een terugkeergarantie heeft gevraagd. Verzoeker heeft verder gesteld dat hem is toegezegd dat hij een voorrangspositie bij de invulling van vacatures zou hebben. Deze stelling van verzoeker strookt met het destijds geldende beleid dat terugkerende wethouders de status van herplaatser werd toegekend. Tegen deze achtergrond is de voorzieningen-rechter vooralsnog van oordeel dat partijen met de terugkeergarantie hebben bedoeld dat verzoeker bij terugkeer in de gemeente als herplaatser behandeld zou worden en als zodanig een voorrangspositie bij de invulling van vacatures zou hebben. Hieraan kan niet afdoen dat het beleid met ingang van 1 januari 2010 is gewijzigd en verzoeker op grond daarvan geen herplaatsingsstatus heeft.
10.Verder is van belang dat de situatie sinds 2006 wezenlijk is veranderd, in die zin dat er destijds ongeveer 300 vacatures per jaar waren, terwijl nu sprake is van een krimpsituatie en een zeer beperkt aantal vacatures. Partijen hebben deze situatie in 2006 niet voorzien. Gelet hierop ziet de voorzieningenrechter zich gesteld voor de vraag welk gewicht onder de gewijzigde omstandigheden aan de terugkeergarantie moet worden toegekend. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat in het licht van de gewijzigde omstandigheden de terugkeergarantie inhoudt dat op verweerder weliswaar een zware inspanningsplicht rust om verzoeker in een passende functie te plaatsen, maar dat, indien dit niet mogelijk is, de terugkeergarantie niet aan een ontslag op grond van artikel 8:9 van de AGN in de weg staat. Deze inspanningsplicht is zwaarder dan de gebruikelijke inspanningsverplichting bij een ontslag op deze grond, die inhoudt dat verweerder gedegen onderzoek moet doen naar de eventuele mogelijkheden tot herstel in actieve dienst, hetzij in de eigen functie, hetzij in ander passend werk. Van verweerder had mogen en mag worden verwacht – juist vanwege de gewijzigde omstandigheden – dat verzoeker als herplaatser zou worden behandeld.
11.Vast staat dat er sinds de terugkeer van verzoeker driemaal een vacature voor de functie van wijkmanager is geweest en verzoeker niet in de gelegenheid is gesteld om op deze functie te solliciteren. Verweerder heeft verzoeker hiervoor niet benaderd en hem daarin niet geplaatst, omdat verweerder hem voor deze functie op voorhand ongeschikt acht. Verweerder heeft in dit verband aangegeven dat de functie van wijkmanager is veranderd en andere kwaliteiten en competenties vereist zijn en ook de werkwijze van de afdeling is veranderd. De voorzieningenrechter kan verweerder hierin zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet volgen en is van oordeel dat verweerder ten onrechte heeft nagelaten om te onderzoeken of de functie van wijkmanager voor verzoeker een passende functie is, gelet op verzoekers goede beoordelingen en functioneren in het verleden. Dit klemt te meer, nu verzoeker heeft gesteld dat hij in opdracht van de gemeente Nijmegen een potentieelscan heeft gedaan waaruit gebleken is dat de huidige functie van wijkmanager uitermate geschikt voor hem is. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat op basis van de thans beschikbare stukken niet kan worden geoordeeld dat de functie van wijkmanager voor verzoeker geen passende functie is.
12.De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat verweerder zich daarom in redelijkheid niet op het standpunt heeft kunnen stellen dat verzoeker niet in actieve dienst kan worden hersteld en daarom niet bevoegd was om verzoeker te ontslaan. In dat verband is van belang dat de functie van wijkmanager thans voor de vierde maal vacant is. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder verzoeker bij de invulling van de thans vacante functie van wijkmanager dient te betrekken en bijvoorbeeld door middel van een assessment dient te onderzoeken of de functie van wijkmanager voor verzoeker een passende functie is. Als de functie passend is, dient verzoeker bij de benoemingsprocedure als herplaatsingskandidaat te worden behandeld. De voorzieningenrechter wijst in dit verband voorts op dat het feit dat destijds anderen in de functie van wijkmanager zijn benoemd er niet aan in de weg staat dat verzoeker alsnog in een van die functies wordt benoemd, indien blijkt dat de functie passend is en verzoeker destijds voorrang had moeten krijgen als herplaatser. Verwezen wordt naar de uitspraak van de CRvB van 14 november 2013, ECLI: 2013:2440.
13.De voorzieningenrechter komt dan ook tot de slotsom dat het primaire besluit onzorgvuldig is voorbereid en ondeugdelijk is gemotiveerd en dat de conclusie gerechtvaardigd is dat een meer dan gerede kans bestaat dat het ontslag in een eventuele bodemprocedure geen stand zal kunnen houden. Om die reden bestaat er aanleiding om de gevraagde voorziening te treffen.
De voorzieningenrechter acht termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Awb en verweerder te veroordelen in de door verzoeker gemaakte proceskosten, welke zijn begroot op € 944,- aan kosten van rechtsbijstand. Van andere kosten in dit verband is niet gebleken.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- schorst het besluit van 7 oktober 2013 tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeker ten bedrage van € 944,-;
- bepaalt dat verweerder aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht ad € 160,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.P. Heijmans, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. G.A. Kajim-Panjer, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
26 november 2013.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.