Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zutphen
Zaakgegevens: 2520668 VV EXPL 13-60
Grosse aan: mr. Z. Alkan
Afschrift aan: mr. E. van Otterloo
Verzonden d.d.
Vonnis in kort geding d.d. 17 december 2013
in de zaak van
[eiser],
wonende te [plaats]
eisende partij, hierna te noemen[eiser],
gemachtigde: mr. Z. Alkan
tegen
de besloten vennootschap Teamdress Nederland B.V.,
gevestigd te Varsseveld,
gedaagde partij, hierna te noemen “Teamdress”,
gemachtigde: mr. E. van Otterloo
1.Het verloop van de procedure
Dit verloop blijkt uit:
- de dagvaarding in kort geding van 21 november 2013;
- de faxbrief van mr. van Otterloo van 3 december 2013 met een bijlage;
- de faxbrief van mr. Alkan van 3 december 2013 met een bijlage;
- de aantekeningen van de griffier met betrekking tot de op 4 december 2013 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide advocaten pleitnotities zijn overgelegd.
2.De vaststaande feiten
2.1
[eiser] exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met het vervaardigen en handeldrijven in onder meer confectie(werk)kleding. De aandeelhouder van Teamdress, [naam 1], is de echtgenote van de middellijk aandeelhouder van Manstein Productionsgesellschaft mbH te Hamburg (hierna: Manstein), [naam 2].
2.2
[eiser], geboren op [1970], heeft de Nederlandse nationaliteit en is met ingang van 1 maart 1992 in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) Teamdress in de functie van productie manager. Het salaris bedroeg begin 2013 € 4.840,00 bruto per maand exclusief vakantiegeld en overige emolumenten.
In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat daarop Nederlands recht van toepassing is. [eiser] is sinds 2002 voor Teamdress werkzaam in Polen. In 2008 heeft hij zich laten uitschrijven uit de gemeentelijke basisadministratie in Nederland en zich in Polen laten inschrijven. Hij is in Polen gehuwd met een Poolse, uit welk huwelijk twee kinderen zijn geboren. Inmiddels is hij gescheiden.
2.3
Sinds enige tijd heeft [eiser] voor Teamdress gewerkt als productie manager van een fabriek van de firma Icatex in Moldavië.
2.4
Daarnaast is [eiser] in opdracht van Teamdress als directeur in dienst getreden bij de Poolse vennootschappen Teamdress Drawa en Pro. Deze Poolse vennootschappen zijn eigendom van respectievelijk de Duitse vennootschap Manstein GmbH en Teamdress Stein Deutschland GmbH. Vanuit beide Poolse vennootschappen (Teamdress Drawa en Pro) ontving [eiser] ook salaris van € 2.458,00 bruto respectievelijk € 317,00 bruto.
2.5
Vanaf medio 2012 is door [naam 3], bestuurder van Teamdress, bij [eiser] herhaaldelijk aangedrongen op een overstap naar Manstein.
2.6
Op 18 april 2013 kreeg [eiser] bericht van Manstein dat hij met ingang van 31 maart 2013 uit zijn functie van directeur van de Poolse vennootschappen is ontheven.
2.7
In april 2013 heeft [eiser] ingestemd met zijn overgang naar Manstein, mits voor hem een passende arbeidsongeschiktheidsverzekering zou worden gesloten ter vervanging van de in Nederland geldende werknemersaanspraken. Op 18 april 2013 heeft [eiser] de door hem ontvangen schriftelijke arbeidsovereenkomst aan Teamdress ondertekend geretourneerd, waarbij hij op de laatste pagina handgeschreven het volgende heeft toegevoegd:
“
Unter vorbehalt unterschrieben bis ein versicherungsschutz zustande ist.”
Unter vorbehalt unterschrieben bis ein versicherungsschutz zustande ist.”
2.8
[naam 2] (Manstein) en [naam 3] (Teamdress) waren op 18 april 2013 van dit voorbehoud op de hoogte, blijkens een e-mail van die datum (dagvaarding, productie 9 laatste pagina).
2.9
Op 18 april 2013 heeft [naam 3] per e-mail [eiser] verzocht een meegezonden brief te ondertekenen met de volgende inhoud:
“
Geachte heer [eiser],
Geachte heer [eiser],
Aangezien u met ingang van 1 april 2013 een nieuwe arbeidsovereenkomst bent aangegaan met de firma Manstein Productionsgesellschaft mbH, zullen wij uw arbeidsovereenkomst met Teamdress Nederland BV per 31 maart gaan beëindigen.
Wij zullen in april 2013 en indien nodig in mei 2013 uw eindafrekening opmaken, waarbij tevens de u toekomende vakantietoeslag zal worden uitbetaald.
Indien u accoord bent met bovenstaande, verzoeken wij u om een kopie van deze brief ondertekend aan ons te retourneren.”
2.1
[eiser] heeft per e-mail aan [naam 3] geantwoord, onder meer:
“
Ik ga also niet accoord met de gedwongen overgang van manstein en deshalbe onderteken ik de beëindiging arbeidscontract met Teamdress Nederland B.V. niet.”
Ik ga also niet accoord met de gedwongen overgang van manstein en deshalbe onderteken ik de beëindiging arbeidscontract met Teamdress Nederland B.V. niet.”
2.11
In juli 2013 is gebleken dat Manstein en/of Teamdress niet een passende arbeidsongeschiktheidsverzekering aan [eiser] kan aanbieden.
2.12
Bij brief 2 augustus 2013 heeft Manstein aan [eiser] een schriftelijke waarschuwing gegeven op de grond dat hij, samengevat, niet zou hebben voldaan aan zijn verplichting de door de naaisters ingeleverde controlebriefjes op juistheid te controleren. [eiser] heeft bij e-mail van 9 augustus 2013 aan Manstein de gronden van de waarschuwing weersproken.
2.13
Manstein heeft bij brief van 2 oktober 2013 op gelijke gronden een tweede schriftelijke waarschuwing aan [eiser] gestuurd. Daartegen heeft [eiser] zich per e-mail verweerd, onder meer met de stelling dat de verlangde controle door hem per werkdag 15 tot 20 uur extra werk zou gaan kosten.
2.14
Bij brief van 10 oktober 2013 heeft Manstein de heer [eiser] op staande voet, althans met ingang van de eerst mogelijke datum, namelijk 31 mei 2014 ontslagen. Vervolgens is de loonbetaling per 10 oktober 2013 stopgezet.
2.15
Bij brief van 1 november 2013 heeft [naam 3] namens Teamdress de arbeidsovereenkomst met [eiser] voorwaardelijk opgezegd met ingang van 1 april 2014, voor het geval in rechte zou komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen Teamdress en [eiser] nog bestaat. Daarbij is uiteengezet dat het BBA niet van toepassing is. [eiser] heeft bij brief van 4 november 20013 de nietigheid van die opzegging ingeroepen wegens het ontbreken van een ontslagvergunning van het UWV.
2.16
Per 19 november 2013 heeft [eiser] zich ingeschreven in de[gemeente]. Hij zoekt werk in Nederland.
2.17
[eiser] is bij het Arbeitsgericht te Hamburg (Duitsland) een procedure gestart tegen Manstein. De eerste mondelinge behandeling van de zaak zal plaatsvinden op 16 januari 2014.
3.De vordering
3.1
[eiser] vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis in kort geding:
I. Teamdress zal veroordelen om [eiser] binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis toe te laten tot de bedongen werkzaamheden, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag, voor elke dag vanaf twee dagen na betekening van het vonnis dat Teamdress in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen;
II. Teamdress zal veroordelen tot betaling van:
het bedrag van € 4.816,00 bruto, althans het bedrag van € 2.946,09 bruto, verschuldigd als achterstallig salaris over de periode van 10 oktober 2013 tot en met eind oktober 2013, te vermeerderen met 50% wettelijke verhoging ingevolge artikel 7:625 BW Pro, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid van elke salaristermijn tot aan de dag der algehele voldoening;
het bedrag van € 7.912,00 bruto, althans het bedrag van € 4.840,00 bruto, verschuldigd als salaris voor elke maand vanaf 1 november 2013 tot aan de dag der rechtsgeldige beëindiging van de dienstbetrekking, te vermeerderen met 50% wettelijke verhoging ingevolge artikel 7:625 BW Pro, een en ander vermeerderd met de verhoging, die [eiser] op grond van zijn arbeidsovereenkomst en het daarop van toepassing zijnde regelend recht verkrijgt, het totaalbedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid van elke salaristermijn tot aan de dag der algehele voldoening;
buitengerechtelijke kosten, zoals bedoeld in het Rapport Voorwerk II;
e proceskosten;
de wettelijke rente over de proceskostenveroordeling, indien en voorzover betaling van de proceskostenveroordeling niet binnen twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis heeft plaatsgevonden.
3.2
[eiser] legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, aan zijn vordering onder meer de volgende stellingen ten grondslag.
Nu [eiser] bij Manstein is ontslagen wenst hij zijn werkzaamheden bij Teamdress voort te zetten. [eiser] heeft nimmer ingestemd met een beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst bij Teamdress. Bovendien is er voor Teamdress geen arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten, hetgeen een voorwaarde is voor het tot stand komen van een dienstverband bij Manstein.
Hij heeft het vermoeden dat Teamdress hem bewust een arbeidsovereenkomst heeft laten tekenen bij Manstein, zodat [eiser] eenvoudig kon worden ontslagen. Zo geldt in Duitsland geen preventieve ontslagtoets en kent men niet het zogenoemde ontbindingsvergoedingensysteem. [eiser] kan daar niet mee instemmen en heeft een spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen.
4.Het verweer
4.1
Teamdress heeft geconcludeerd dat de vordering van [eiser] dient te worden afgewezen met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
Het verweer van Teamdress zal, voor zover van belang, in het navolgende worden weergegeven.
5.De beoordeling
5.1
Deze procedure ziet op het treffen van voorlopige voorzieningen. Het betreft een vordering in kort geding onder meer tot betaling van loon. Vooropgesteld wordt dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in de veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op haar plaats is en dat voldoende feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen, dat een zodanig voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is. Daarbij zal de rechter niet alleen onderzoeken of de vordering van [eiser] voldoende aannemelijk is, maar ook – kort gezegd – of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van belangen van partijen mede het restitutierisico zal hebben te betrekken. Gelet op het standpunt van Teamdress dat de arbeidsovereenkomst tussen haar en [eiser] inmiddels is geëindigd, heeft [eiser] een spoedeisend belang bij de door hem gevraagde voorziening. Een voorziening zoals de onderhavige kan alleen worden gegeven indien met een grote mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat de rechter die in een bodemprocedure oordeelt, de vordering zal toewijzen. Voor nader onderzoek om tot de vaststelling van een bepaalde rechtstoestand of feiten en omstandigheden te komen, bijvoorbeeld door middel van het horen van getuigen of een deskundigenonderzoek, is in een kort geding procedure in beginsel geen plaats. Dat dient te gebeuren in een eventuele bodemprocedure. Uitgangspunt is dat voor toewijzing van een voorziening zoals door [eiser] wordt gevorderd, het voldoende aannemelijk moet zijn dat de stelling dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd in een eventueel nog tussen partijen te voeren bodemprocedure geen stand zou houden, waarbij op Teamdress de last rust om aannemelijk te maken dat de arbeidsovereenkomst en de daaruit voortvloeiende loonbetalingsverplichting is geëindigd.
5.2
In deze zaak staat met name de vraag centraal of naar voorlopig oordeel de arbeidsovereenkomst tussen deze partijen is geëindigd. Vaststaat dat er tot 1 april 2013 tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestond. Teamdress heeft aangevoerd dat er in feite geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan, maar dat betoog gaat niet op, reeds omdat Teamdress op grond van de tussen partijen gesloten schriftelijk vastgelegde arbeidsovereenkomst als de werkgever dient te worden aangemerkt en ook in elk geval tot 1 april 2013 aan haar verplichtingen vorm heeft gegeven onder meer door de maandelijkse betaling van het loon. Vooropgesteld wordt dat voor beëindiging van een arbeidsovereenkomst een gesloten stelsel geldt en dat de overgang van de werknemer naar een andere partij als werkgever in zijn algemeenheid eveneens slechts mogelijk is met instemming van de werknemer. Niet valt in te zien op welke grond een werknemer die daar geen belang bij heeft noch daarmee uitdrukkelijk instemt, door een feitelijke verandering in de uitvoering van de bedongen werkzaamheden, of de plaats waar die moeten worden verricht, niet meer in een arbeidsverhouding staat tot de oorspronkelijke werkgever dan wel zich een ander als werkgever zou moeten laten welgevallen. Het voorgaande leidt tot de tussenconclusie dat er – in ieder geval – tot 1 april 2013 sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst tussen deze partijen.
5.3
Vervolgens heeft Teamdress aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd doordat [eiser] per 1 april 2013 in dienst is getreden van Manstein. Ten eerste is echter bij Teamdress bekend dat aan die arbeidsovereenkomst een opschortende voorwaarde is verbonden, namelijk het afsluiten van een arbeidsongeschiktheidsverzekering, welke voorwaarde niet is vervuld. In de tweede plaats heeft [eiser], na het daartoe strekkend verzoek van Teamdress geweigerd in te stemmen met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met Teamdress. Aan het voorgaande doet niet af dat [eiser] een procedure is gestart tegen Manstein, reeds omdat hem niet de mogelijkheid kan worden ontzegd zijn rechtspositie via meerdere wegen in Nederland en daarbuiten veilig te stellen. Het is daarbij niet aannemelijk geworden dat [eiser] geen aanspraken op dubbele betaling van loon nastreeft, omdat hij beseft dat hij daar eenvoudigweg geen recht op heeft.
Gelet op het voorgaande is naar voorlopig oordeel niet voldoende aannemelijk geworden dat er vanaf 1 april 2013 tussen partijen geen arbeidsovereenkomst meer zou bestaan, dan wel dat per die datum geen verplichting tot tewerkstelling zoals voor 1 april 2013, alsmede betaling van loon meer zou bestaan.
5.4
Teamdress is gehouden het gevorderde salaris te betalen dat zij krachtens de arbeidsovereenkomst is gehouden maandelijks aan [eiser] te voldoen, te weten een bedrag van € 4.840,00 bruto per maand.
Daarnaast heeft [eiser] zijn bezoldiging gevorderd als directeur van de twee Poolse vennootschappen Teamdress Drawa en Pro. Zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, valt niet in te zien op welke grond [eiser] jegens deze gedaagde partij, Teamdress, op die vergoedingen aanspraak kan maken. Dit betekent dat over de periode van 10 tot en met 31 oktober 2013 zal worden toegewezen een bedrag van € 2.946.09 bruto en vanaf 1 november 2013 € 4.840,00 bruto per maand.
5.5
Teamdress heeft betoogd dat de arbeidsovereenkomst ingevolge de voorwaardelijke schriftelijke opzegging in elk geval eindigt per 1 april 2014. De kantonrechter begrijpt die stellingname aldus dat Teamdress als subsidiair verweer aanvoert dat de vordering tot loondoorbetaling slechts beperkt, namelijk tot die datum, kan worden toegewezen. Zij heeft in dat kader het standpunt ingenomen dat het BBA ten deze niet toepasselijk is omdat de Nederlandse arbeidsmarkt en de sociaaleconomische verhoudingen niet in het geding zijn en de situatie van [eiser] wezenlijk verschilt van die van andere werknemers van Teamdress.
5.6
De kantonrechter stelt hierbij het volgende voorop.
Partijen hebben op de arbeidsovereenkomst Nederlands recht van toepassing verklaard, hetgeen meebrengt dat in beginsel het BBA van toepassing is. Toepasselijkheid van Nederlands recht houdt echter bij een arbeidsverhouding met internationale aspecten geen automatische toepasselijkheid in van artikel 6 en Pro 9 BBA (HR 8 januari 1971, NJ 1971, 129). Naar de omstandigheden van het geval dient te worden beoordeeld of er in voldoende mate betrokkenheid bestaat tussen de sociaal-economische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij deze arbeidsovereenkomst (HR 23 oktober 1987 LJN AD0017, NJ 1988, 842). Het BBA strekt immers ter bescherming van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland, waarbij met name het in artikel 6 BBA Pro gestelde vereiste zowel in het belang van de betrokken werknemers als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag beoogt te voorkomen. Het doel van het BBA om een aan de werknemer toekomende vorm van bescherming tegen (sociaal) ongerechtvaardigd ontslag te bieden verdient de nadruk (HR 24 februari 2012, LJN BU8512, JAR 2012, 93).
5.7
In dit geval spelen bij de beoordeling de volgende feiten en omstandigheden een rol:
a. Teamdress is een Nederlandse rechtspersoon;
[eiser] heeft de Nederlandse nationaliteit;
[eiser] is in Nederland in dienst getreden in 1992 krachtens een arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht;
[eiser] is vanaf in 2002 krachtens genoemde arbeidsovereenkomst werkzaamheden gaan verrichten in Polen en, later, in Moldavië; [eiser] is in Polen gehuwd en heeft aldaar twee kinderen; de overige familie van [eiser] woont in Nederland;
vanaf 2008 heeft [eiser] zich in Polen als inwoner laten inschrijven
[eiser] is na de ontslagaanzegging door Manstein teruggekeerd naar Nederland, is daar komen wonen en heeft zich in Nederland te [plaats] als inwoner ingeschreven;
[eiser] zoekt werk in Nederland, niet in een buitenland.
5.8
Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter moet op grond van de hiervoor opgesomde feiten, in onderlinge samenhang bezien, thans worden vastgesteld dat [eiser] naar Nederland is teruggekeerd en er wenst te blijven en zich als werkzoekende heeft gemeld op de Nederlandse arbeidsmarkt, hetgeen meebrengt dat het belang van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de (voorwaardelijke) opzegging is betrokken. Dat hij een aantal jaren in een ander land werkzaam is geweest en heeft gewoond kan niet tot een ander oordeel leiden.
Het subsidiaire verweer van Teamdress dat de arbeidsovereenkomst en de loonbetalingsverplichting in elk geval zouden moeten eindigen op 1 april 2014 wordt dan ook verworpen.
5.9
Op grond van het voorgaande dienen de vorderingen te worden toegewezen. Dit geldt ook voor de tewerkstelling omdat deze niet afzonderlijk gemotiveerd is betwist. Hierbij zal ambtshalve de termijn nader worden bepaald en tevens dwangsom worden gematigd en gemaximeerd als hierna is vermeld.
5.1
Gelet op de omstandigheden van het geval komt het billijk voor de gevorderde wettelijke verhoging ambtshalve te matigen en vast te stellen op 15%.
5.11
De wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten, berekend op € 847,00 inclusief btw, zullen worden toegewezen, omdat deze niet afzonderlijk gemotiveerd zijn betwist.
5.12
De door partijen aangevoerde argumenten die niet aan de orde zijn gekomen behoeven geen bespreking nu deze in het licht van hetgeen is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kunnen leiden.
5.13
Teamdress zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
Het vonnis zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Hetgeen meer of anders is gevorderd zal worden afgewezen.
6.De beslissing
De kantonrechter, rechtdoende als voorzieningenrechter:
6.1
veroordeelt Teamdress om [eiser] binnen drie weken na betekening van het in deze te wijzen vonnis toe te laten tot de bedongen werkzaamheden, op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag, voor elke dag vanaf drie weken na betekening van het vonnis dat Teamdress in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 15.000,00;
6.2
veroordeelt Teamdress tot betaling van:
6.2.1
het bedrag van € 2.946,09 bruto, verschuldigd als achterstallig salaris over de periode van 10 oktober 2013 tot en met eind oktober 2013, te vermeerderen met 15% wettelijke verhoging ingevolge artikel 7:625 BW Pro, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid van elke salaristermijn tot aan de dag der algehele voldoening;
6.2.2
het bedrag van € 4.840,00 bruto, verschuldigd als salaris voor elke maand vanaf 1 november 2013 tot aan de dag der rechtsgeldige beëindiging van de dienstbetrekking, te vermeerderen met 15% wettelijke verhoging ingevolge artikel 7:625 BW Pro, een en ander vermeerderd met de verhoging, die [eiser] op grond van zijn arbeidsovereenkomst en het daarop van toepassing zijnde regelend recht verkrijgt, het totaalbedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid van elke salaristermijn tot aan de dag der algehele voldoening;
6.2.3.
buitengerechtelijke kosten, zoals bedoeld in het Rapport Voorwerk II tot een bedrag van € 847,00 inclusief btw;
6.3
veroordeelt Teamdress in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van [eiser] vastgesteld als volgt:
€
92,82
voor explootkosten, inclusief eventueel verschuldigde btw,
€
213,00
voor griffierecht en
€
500,00
voor salaris gemachtigde;
6.4
de wettelijke rente over de proceskostenveroordeling, indien en voor zover betaling van de proceskostenveroordeling niet binnen twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis heeft plaatsgevonden.
6.5
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
6.6
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.C.J. Heessels en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 december 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.