Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/251101 / KG ZA 13-533
Vonnis in kort geding van 30 oktober 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te Oosterbeek, gemeente Renkum,
eiseres,
advocaat mr. J. Boekhoudt te Amsterdam,
tegen
1.[gedaagde],
wonende te Arnhem,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te Arnhem,
gedaagden,
advocaat mr. H. Loonstein te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres], [gedaagde] en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiseres]
- de pleitnota van [gedaagde] en [gedaagde].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiseres] is een onderneming die onder meer handelt in vastgoed. De heer [naam], toenmalig eigenaar en bestuurder van [eiseres], is in april 2012 overleden. De erfgenamen hebben de erfenis beneficiair aanvaard. Mevrouw [naam], de weduwe van de heer [naam], is sindsdien bezig met het afwikkelen van de boedel.
2.2.
[gedaagde]is een onderneming die handelt in vastgoed. [gedaagde] is 100% aandeelhouder en enig bestuurder van [gedaagde].
2.3.
[eiseres] en [gedaagde]hebben jarenlang zaken met elkaar gedaan.
2.4.
[eiseres] heeft op 3 april 2008 een bedrag van € 100.000,00 aan [gedaagde] geleend. Van de geldlening is geen akte opgemaakt. Op het in het geding gebrachte rekeningoverzicht van [eiseres] staat vermeld ‘lening tot 10 juni 2008’.
2.5.
Op 2 augustus 2012 hebben [eiseres] en [gedaagde]een koopovereenkomst gesloten (hierna: de koopovereenkomst) waarbij [eiseres] aan [gedaagde]het bedrijfspand met erf, tuin en ondergrond, plaatselijk bekend [adres]hierna: de onroerende zaak) tegen een koopsom van € 650.000,00 heeft verkocht. De daartoe opgemaakte akte is door [gedaagde] namens [gedaagde]op 2 augustus 2012 en door [naam] namens [eiseres] op 3 augustus 2012 ondertekend. Deze koopovereenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
(…)
Artikel 2 Betaling Pro
2.1
De betaling van de koopsom en van de overige rechten, kosten en belastingen vindt plaats via de notaris bij het passeren van de akte van levering.
(…)
Artikel 3 Eigendomsoverdracht Pro
3.1
De akte van levering zal gepasseerd worden op 15 januari 2013 of zoveel eerder als partijen nader overeenkomen, ten overstaan van de notaris (…).
(…)
Artikel 4 Bankgarantie Pro/Waarborgsom
4.1
Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van koper zal deze uiterlijk op 1 september 2012 een schriftelijke door een bank in de zin van artikel 1:1 Wet Pro op het financieel toezicht (of door een verzekeraar in de zin van artikel 1:1 Wet Pro op het financieel toezicht of door een, zulks ter beoordeling van de notaris, te goeder naam bekend staande buitenlandse bank) afgegeven bankgarantie doen stellen voor een bedrag van € 65.000,--, zegge:--vijfenzestigduizend euro--.
Artikel 11 Ingebrekestelling Pro, ontbinding
11.1
Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van een of meer van haar uit deze koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze koopovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbonden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige.
11.2
Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling.
(…)
Artikel 15 Voorbehoud Pro financiering
15.1
Partijen zijn uitdrukkelijk overeengekomen dat koper géén voorbehoud wenst te maken voor het verkrijgen van een eventueel noodzakelijke hypothecaire geldlening in verband met de financiering van het gekochte.
(…)
Artikel 18 Hypothecaire Pro zekerheid
In aanvulling op artikel 4 van Pro deze koopovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat koper, naast de genoemde bankgarantie respectievelijk waarborgsom, een extra aanvullende zekerheid zal stellen met als onderpand de registergoederen plaatselijk bekend [adres] zodanig dat deze zekerheidstelling volledig en onvoorwaardelijk op deze koopovereenkomst ziet.
2.6.
Op 14 september 2012 zijn [eiseres] en [gedaagde]een wijziging van de koopovereenkomst overeengekomen. In de daartoe opgemaakte allonge bij de koopovereenkomst staat onder meer het volgende vermeld:
(…)
Zijn overeengekomen dat met ingang van 1 september 2012 in de koopovereenkomst de navolgende wijzigingen en/of aanvullingen worden aangebracht:
- In afwijking van artikel 4 van Pro de koopovereenkomst zal koper de bankgarantie en/of waarborgsom niet op 1 september 2012 stellen, maar zal dit uiterlijk plaatsvinden op 1 oktober 2012.
Voor het overige blijven alle voorwaarden en condities zoals vastgelegd in de koopovereenkomst onverkort van kracht.
2.7.
Bij notarieel opgemaakte hypotheekakte van 31 december 2012 heeft [gedaagde] in privé ten behoeve van [eiseres] hypothecaire zekerheid gesteld op twee onroerende zaken die aan [gedaagde] in privé toebehoren. In de akte van hypotheek is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
(…)
Verschuldigde
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde] heeft blijkens onderhandse akte, gedateerd twee/drie augustus tweeduizend twaalf gekocht van de schuldeiser [[eiseres]] het bedrijfspand met ondergrond, erf en tuin, staande en gelegen nabij de [adres], zulks voor een koopprijs van zeshonderdvijftigduizend euro (€ 650.000,00), en is deswege verplichtingen aangegaan jegens de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres], die tot op heden nog niet zijn nagekomen.
(…)
Overeenkomst tot hypotheekverlening
De comparanten verklaarden dat de schuldenaar/hypotheekgever en de schuldeiser zijn overeengekomen dat door de hypotheekgever ten behoeve van de schuldeiser recht van hypotheek en pandrecht worden verleend op het hierna vermelde onderpand tot zekerheid als in deze akte omschreven, zulks ter uitvoering van het bepaalde in artikel 18 van Pro voormelde koopovereenkomst en hetgeen nader tussen hen is overeengekomen.
Hypotheek
Ter zekerheid voor de betaling van:
a. voormelde koopprijs ten bedrage van zeshonderdvijftigduizend euro (€ 650.000,00);
(…).
2.8.
Levering van de onroerende zaak heeft op 15 januari 2013 niet plaatsgevonden. Bij brief van 15 februari 2013 is [gedaagde]door [eiseres] in gebreke gesteld, waarbij een termijn van 8 dagen is gegeven om alsnog na te komen. Hieraan is door [gedaagde]geen gevolg gegeven.
2.9.
Bij brief van 23 januari 2013 heeft [eiseres] aan [gedaagde]onder meer het volgende geschreven:
Geachte heer [gedaagde],
Middels dit schrijven stellen wij u in kennis dat [eiseres] de met u gesloten koopovereenkomst gestand doet conform de voorwaarden zoals met u overeengekomen.
Daarnaast zullen wij trachten een alternatieve koper voor het object te vinden. Hierbij zal een negatief prijsverschil tussen de met u overeengekomen prijs en de nieuw overeengekomen koopprijs als schadebedrag bij u verhaald gaan worden.
Wij vertrouwen erop dat u het niet zo ver wilt laten komen.
(…).
2.10.
Bij brief van 26 juni 2013 aan [gedaagde]heeft [eiseres] de koopovereenkomst met [gedaagde]met betrekking tot de onroerende zaak buitengerechtelijk ontbonden.
2.11.
Bij brief van 28 augustus 2013 heeft de advocaat van [gedaagde]onder meer het volgende aan [eiseres] geschreven:
(…)
Cliente bestrijdt dat zij in verzuim is. Uw (eenzijdige) aankondiging tot ontbinding van de koopovereenkomst accepteert cliënte niet en treft bovendien geen doel. De gesloten koopovereenkomst d.d. 2 augustus 2012 is nog altijd geldig en u bent gehouden uw verplichtingen op grond van die overeenkomst na te komen.
Dat de levering uiterlijk per 15 januari 2013 had moeten plaatsvinden is onjuist. U hebt met cliënte afgesproken, dat cliënte op een latere datum zou mogen afnemen. Daartoe is zelfs, met een akte tot hypotheekverstrekking, zekerheid verschaft.
Hierbij nodig ik u uit om mij binnen 5 dagen na heden te bevestigen, dat u met de cliënte gesloten koopovereenkomst d.d. 2 augustus 2013 zal respecteren en uw verplichtingen die voortvloeien uit die overeenkomst zult nakomen.
Cliënte behoudt zich alle rechten voor.
2.12.
Na daartoe verleend verlof heeft [gedaagde]op 28 augustus 2013 conservatoir beslag tot levering gelegd op de onroerende zaak.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert na vermindering van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. [gedaagde] te veroordelen om binnen 5 werkdagen na betekening van dit vonnis aan [eiseres] te voldoen een bedrag van € 35.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het vonnis indien en voor zover [gedaagde] niet tijdig aan de veroordeling voldoet;
II. Het door [gedaagde]op 28 augustus 2013 ten laste van [eiseres] gelegde beslag tot levering op het Verkochte op te heffen;
III. [gedaagde]te bevelen om zich te onthouden van het opnieuw leggen van beslagen ten laste van [eiseres], onder andere op het Verkochte, op staffe van de betaling aan [eiseres] van een dwangsom van € 50.000,00 voor iedere overtreding, tot een maximum van € 150.000,00 is bereikt;
IV. [gedaagde] en [gedaagde]hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke handelsrente indien de proceskosten niet uiterlijk binnen veertien dagen na de datum van het vonnis zijn voldaan.
3.2.
Na vermindering van eis legt [eiseres] - samengevat - aan haar vordering tot (gedeeltelijke) terugbetaling van de lening nakoming ten grondslag, bestaande uit terugbetaling van € 35.000,00 aan in ieder geval nog resterende hoofdsom. Aan haar vordering tot opheffing van het gelegde conservatoire beslag tot levering legt [eiseres] ten grondslag dat het beslag ondeugdelijk is, daar [gedaagde]telkens in gebreke is gebleven in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiend uit de koopovereenkomst en [eiseres] de koopovereenkomst om die reden buitengerechtelijk heeft ontbonden. [eiseres] heeft ook belang bij het opheffen van het beslag omdat zij wenst over te gaan tot het leveren van de onroerende zaak aan een derde aan wie zij de onroerende zaak heeft verkocht.
3.3.
[gedaagde] en [gedaagde]voeren gemotiveerd verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Spoedeisend belang
4.1.
[eiseres] heeft gesteld dat zij de onroerende zaak aan een derde heeft verkocht, maar dat zij vanwege het door [gedaagde]gelegde conservatoire beslag tot levering niet aan de derde kan leveren. Hiermee is het spoedeisend belang van haar vordering gegeven.
Subjectieve cumulatie van de vorderingen
4.2.
[gedaagde] en [gedaagde]hebben aangevoerd dat zij ter zake van de twee verschillende vorderingen niet door middel van één dagvaarding gedagvaard hadden mogen worden. Er is sprake van niet toegestane cumulatie, nu de vordering tegen [gedaagde] niets van doen heeft met de gevorderde opheffing van het beslag. [eiseres] zou om die reden niet-ontvankelijk moeten worden verklaard, aldus [gedaagde] en [gedaagde].
4.3.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat het ontbreken van samenhang tussen twee zaken geen grond is voor niet-ontvankelijkheid, maar dat dit voor de rechter een grond kan zijn om het geding te splitsen. Nu [gedaagde] echter enig aandeelhouder en directeur is van [gedaagde]en uit dien hoofde ook bij de koopovereenkomst van de onroerende zaak betrokken was, ziet de voorzieningenrechter om redenen van doelmatigheid en van proceseconomie geen aanleiding het geding te splitsen (vgl. HR 27 oktober 1978, NJ 1980, 102).
De geldlening
4.4.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.5.
Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] is dat de vordering tot terugbetaling van de lening is verjaard. Daarnaast betwist [gedaagde] de lening en stelt zich op het standpunt dat hij de lening reeds heeft afgelost.
4.6.
Partijen zijn het erover eens dat leningsovereenkomst is overeengekomen tot 10 juni 2008, zoals vermeld staat op het door [eiseres] overgelegde rekeningafschrift. Dat betekent dat de lening op 10 juni 2008 opeisbaar was. [eiseres] heeft bij haar eisvermindering toegelicht dat zij thans alleen nog een restant van de hoofdsom vordert in kort geding. De voorzieningenrechter overweegt dat op grond van artikel 3:307 lid 1 BW Pro een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst, in casu de verbintenis tot terugbetaling van het geleende bedrag, verjaart na verloop van vijf jaren na aanvang van de dag, volgend op die waarop de vordering opeisbaar is geworden, tenzij de verjaring is gestuit. Zonder stuiting zou de rechtsvordering dan ook op 11 juni 2013 zijn verjaard. [eiseres] heeft verklaard dat tussen 11 juni 2008 en 11 juni 2013 geen aanmaningen of mededelingen aan [gedaagde] zijn gestuurd, ook heeft [eiseres] geen andere daad van rechtsvervolging jegens [gedaagde] ingesteld. Van erkenning van de vordering door [gedaagde] is geen sprake. [eiseres] heeft dan ook niet voorshands aannemelijk gemaakt dat zij nog nakoming van de leningsovereenkomst kan vorderen. Deze vordering zal daarom worden afgewezen.
De opheffing van het conservatoire beslag op de onroerende zaak
4.7.
Volgens art. 705 lid 2 Rv Pro dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481). Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. De Hoge Raad heeft hier aan toegevoegd dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade.
4.8.
Bij de beoordeling stelt de voorzieningenrechter voorop dat in de kort geding procedure geen plaats is voor bewijslevering.
4.9.
[eiseres] heeft gesteld dat aan [gedaagde]niet meer het recht op levering van de onroerende zaak toekomt. Zij heeft in dit verband verwezen naar de door beide partijen ondertekende koopovereenkomst waarin een uiterste leveringsdatum van 15 januari 2013 is opgenomen. Als gevolg van financiële problemen heeft [gedaagde]de financiering van de onroerende zaak niet tijdig rond kunnen krijgen. [eiseres] heeft nog een aantal malen met [gedaagde]overleg gehad, omdat zij hoopte dat [gedaagde]alsnog af zou nemen. Na [gedaagde]enig respijt te hebben gegeven, heeft [eiseres] bij brief van 26 juli 2013 de koopovereenkomst ontbonden en is zij op zoek gegaan naar een andere koper.
4.10.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat de koopovereenkomst een onderhandse akte is waarvan [gedaagde]de ondertekening niet betwist. Op grond van het bepaalde in artikel 157 lid 2 Rv Pro levert deze akte jegens haar dwingend bewijs op van een koopovereenkomst tussen partijen met betrekking tot de onroerende zaak en met een uiterste leveringsdatum van 15 januari 2013.
4.11.
Voor het leveren van tegenbewijs door [gedaagde]- bijvoorbeeld door het gelasten van een getuigenverhoor - ten aanzien van haar stelling dat [eiseres] heeft ingestemd met een uitgestelde levering tot ultimo 2013/begin 2014, zonder dat hiervoor een nieuwe datum is afgesproken en dat om die reden op 31 december 2012 hypothecaire zekerheid door [gedaagde] in privé is gesteld, is in het kader van dit kort geding geen plaats. Uit hetgeen [gedaagde]heeft aangevoerd valt het tegenbewijs niet voorshands af te leiden. De omstandigheid dat eerst op 31 december 2012 aanvullende zekerheid is gesteld, alsmede de omstandigheid dat [eiseres] [gedaagde]nog even respijt heeft gegeven alvorens de koopovereenkomst te ontbinden, is onvoldoende om hieruit te kunnen afleiden dat [eiseres] de uiterste leveringsdatum van 15 januari 2013 heeft prijsgegeven en dat zij heeft ingestemd met een uitgestelde levering tot ultimo 2013/begin 2014. Ook valt uit de hypotheekakte van 31 december 2012 niet af te leiden dat de hypotheek is verleend voor een ander doel dan het nakomen van artikel 18 van Pro de koopovereenkomst.
4.12.
Nu voorshands kan worden aangenomen dat de uiterste leveringsdatum van 15 januari 2013 is verstreken en [eiseres] bij brief van 26 juni 2013 de koopovereenkomst vanwege het verzuim van [gedaagde]heeft ontbonden, heeft [eiseres] voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat de door [gedaagde]gepretendeerde vordering tot levering van de onroerende zaak ondeugdelijk is.
4.13.
[eiseres] heeft gesteld dat zij een koopovereenkomst heeft gesloten met een andere koper en dat zij tot levering van de onroerende zaak wil overgaan. [gedaagde]heeft betwist dat er een derde koper in het spel is. [eiseres] heeft geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat van verkoop van de onroerende zaak sprake is. Nu [gedaagde]echter niet (onderbouwd) heeft gesteld dat zij de onroerende zaak kan financieren en aldus in staat is om de levering ultimo 2013/begin 2014 doorgang te laten vinden, zal de voorzieningenrechter het belang van [eiseres] bij opheffing van het beslag laten prevaleren. De vordering tot opheffing van het beslag zal dan ook worden toegewezen.
4.14.
Het gevorderde verbod om opnieuw ten laste van [eiseres] beslag te leggen, onder andere op de onroerende zaak, gaat te ver. Het moet immers niet uitgesloten worden geacht dat in een bodemprocedure vorderingen van [gedaagde]op [eiseres] toch toewijsbaar zullen blijken. Wel is er aanleiding om [gedaagde]te gebieden om, telkens wanneer zij zich ter zake van de door haar gepretendeerde vordering tot levering van de onroerende zaak tot een voorzieningenrechter richt, met een verzoek tot beslaglegging op het kadastraal object [adres], deze voorzieningenrechter in het betreffende verzoekschrift op de hoogte te stellen van de onderhavige beslissing door een kopie daarvan bij het verzoekschrift over te leggen, op straffe van een dwangsom als hierna te melden.
Proceskosten
4.15.
Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
heft op het op 28 augustus 2013 ten laste van [eiseres] op het kadastraal object [adres] gelegde beslag,
5.2.
bepaalt dat [gedaagde], telkens wanneer zij zich ter zake van de door haar gepretendeerde vordering tot levering van de onroerende zaak tot een voorzieningenrechter richt met een verzoek tot beslaglegging op het kadastraal object [adres], deze voorzieningenrechter in het betreffende verzoekschrift op de hoogte dient te stellen van de onderhavige beslissing door een kopie daarvan bij het verzoekschrift over te leggen,
5.3.
veroordeelt [gedaagde]om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 50.000,00 voor iedere keer dat zij niet aan de in 5.2. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 150.000,00 is bereikt,
5.4.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
5.6.
verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.1 tot en met 5.3 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,
Dit vonnis is gewezen door mr. M.S.T. Belt en in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2013.
Coll. MBR