ECLI:NL:RBGEL:2013:6410

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/249995 / KG ZA 13-499

Vonnis in kort geding van 25 oktober 2013

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EENDRACHT INFRA B.V.,

gevestigd te Werkendam,

2. naamloze vennootschap

HENS N.V.,

gevestigd te Wuustwezel (België),

eiseressen,

hierna afzonderlijk te noemen, respectievelijk: Eendracht en Hens,

en gezamenlijk te noemen: de Combinatie

advocaat mr. J. Haest te Rotterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

WATERSCHAP RIVIERENLAND,

zetelend te Tiel,

gedaagde,

hierna te noemen: het Waterschap

advocaat mr. U.T. Hoekstra te Middelburg,

waarin heeft gevorderd zich als partij te mogen voegen aan de zijde van het Waterschap

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PLOEGAM B.V.,

gevestigd te Vinkel, gemeente Maasdonk,

hierna: Ploegam,

advocaat mr. J.S.O. den Houting te Amsterdam.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de incidentele conclusie tot voeging
de mondelinge behandeling
de pleitnota van de Combinatie
de pleitnota van het Waterschap
de pleitnota van Ploegam.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Het Waterschap heeft een openbare aanbestedingsprocedure gevoerd ter gunning van de opdracht ‘Dijkversterking Steurgat – Bergsche Maas’, met als gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving. Het waterschap werd in die procedure bijgestaan door Advies- en Ingenieursbureau Oranjewoud te Oosterhout (hierna: Oranjewoud).

2.2.

In de aankondiging van de genoemde opdracht staat onder meer:

‘Vereiste minimumeisen

(…)

III.2.3 Vakbekwaamheid: Inlichtingen en formaliteiten om na te gaan of aan de vereisten is voldaan:

De aanbestedende dienst maakt gebruik van de Uniforme Eigen verklaring (…). Hierin genoemde verklaringen en bewijsstukken dienen na aanbesteding op verzoek van de aanbestedende dienst overgelegd te worden.

Met betrekking tot de technische bekwaamheid, bedoeld in art. 2.7 van het ARW 2012, verlangt de aanbestedende dienst als bewijs van inschrijving:

(…)

- één werk in de afgelopen drie jaar op het gebied van grondverzet met minimaal 270.000 m3

- één werk in de afgelopen vijf jaar op het gebied van werken aan een primaire waterkering met een aannemingssom of een gefactureerd bedrag gelijk aan of groter dan 3.000.000,- EUR;

- één werk in de afgelopen vijf jaar met het aanbrengen van minimaal 2.500 m2 stalen damwand;’

2.3.

Eendracht en Hens hebben, naast Ploegam en een aantal andere aannemers,
als combinatie ingeschreven en een aanbieding gedaan ter verwerving van de opdracht.

Op 29 mei 2013 heeft vervolgens de aanbesteding plaatsgevonden. Daaruit is gevolgd dat de Combinatie de economische meest voordelige aanbieding heeft gedaan en dat Ploegam
op de tweede plaats is geëindigd.

2.4.

In verband met de uitkomst van de aanbesteding heeft Oranjewoud bij e-mail
van 29 mei 2013 de Combinatie verzocht om de onder III in de aankondiging van de opdracht genoemde stukken aan te leveren.

2.5.

De Combinatie heeft vervolgens stukken ingediend. Naar aanleiding daarvan heeft Oranjewoud op 4 juni 2013 telefonisch contact gehad met de Combinatie en haar voorts

een e-mail gestuurd. Daarin heeft Oranjewoud geschreven:

‘In aanvulling op het telefoongesprek het volgende. Wij hebben de aangeleverde stukken bestudeerd. Graag hadden wij een aanvulling gehad op de drie geleverde referentieprojecten. Niet duidelijk is wie de uiteindelijke opdrachtgever is, wat uw rol en aandeel is geweest.’

2.6.

In reactie daarop heeft de Combinatie op 5 juni 2013 een e-mail aan Oranjewoud verzonden, waarin onder andere staat:

‘In navolging van uw vraag vindt u hieronder meer duiding rond onze referentieprojecten.

(…)

Overheidsopdracht: Ontpoldering en realisatie Sigmadijk ter hoogte van Fort Lillo fase 1

Het voorwerp van de opdracht was het ontpolderen en het plaatselijk verhogen tot sigmahoogte van de dijk op de rechteroever van de Schelde t.h.v. de potpolder van Lillo op het grondgebied van de Stad Antwerpen.

In opdracht van de nv Hye heeft Hens nv alle grondwerken en alle nevenwerkzaamheden voor zich genomen in het kader van de bouw van de grondwaterkering (…)

Er werd +/- 588 000 m3 grond ontgraven. Een hoeveelheid van 413000 m3 werd afgevoerd (…).

Een hoeveelheid +/- 175 000 m3 ( zand en klei) werd hergebruikt voor de aanleg van de sigmadijk.’

2.7.

Bij brief van 13 juni 2013 heeft het Waterschap aan de Combinatie bericht dat zij wordt uitgesloten van aanbesteding omdat de inschrijving van de Combinatie op
een 7-tal punten niet voldoet aan de inschrijvingseisen, waaronder:

‘4. Afdeling III, lid 2.3 (vakbekwaamheid): bij alle drie de genoemde referentie projecten is

niet alle gevraagde informatie verstrekt. Ook is na het verzoek voor aanvullende informatie

niet duidelijk wat het bedrag van de opdracht, het uiteindelijk gefactureerd bedrag,
de datum van opdracht en de datum van oplevering zijn.

(…)

6. Afdeling III, lid 2.3 (vakbekwaamheid): een werk in de afgelopen vijf jaar van drie

miljoen euro aan een primaire waterkering. Uit de aangeleverde informatie blijkt

dat het een samengesteld project is waarbij het feitelijke werk aan de primaire

waterkering slechts een klein onderdeel van het opgevoerde werk is. De omvang

van het “waterkeringen deel” valt niet uit de aangeleverde stukken te herleiden.’

2.8.

In reactie daarop heeft de raadsman van de Combinatie bij faxbrief van 26 juni 2013 aan het Waterschap bericht dat de Combinatie zich niet kan verenigen met de uitsluiting omdat haar – kort weergegeven – nog geen termijn van 2 dagen voor herstel is geboden, zoals bedoeld in art. 2.12.7 van het ARW 2012.

2.9.

Bij faxbrief van 27 juni 2013 heeft de raadsman van de Combinatie diverse stukken toegestuurd aan het Waterschap betreffende het referentiewerk ‘Ontpoldering en realisatie Sigmadijk ter hoogte van Fort Lillo Fase 1’, waaronder een verklaring van 21 juni 2013 van Hye n.v. voornoemd. In die verklaring staat onder andere:

‘In totaal heeft de firma Hens nv voor
4.742.541,67 €aan werken gefactureerd.

Werken aan primaire dijk (Sigmadijk) € 3.150.845,05,-

Ontpoldering € 1.591.696,62-

De ontpoldering en realisatie van de Sigmadijk ter hoogte van Fort Lillo Fase 1 omhelst de aanleg van een primaire waterkering.’

2.10.

Naar aanleiding van de genoemde faxbrieven van 26 en 27 juni 2013 heeft het Waterschap bij brief van 28 juni 2013 aan de raadsman van de Combinatie bericht dat het Waterschap niet toekomt aan beoordeling van de nader ingediende stukken omdat

– kort gezegd – de inschrijving op een of meer andere punten niet deugt. Na protest van

de raadsman van de Combinatie, heeft het Waterschap bij e-mail van 4 juli 2013 aan de raadsman van de Combinatie bericht:

‘Ik heb u toegezegd dat uw cliënte nog formeel in de gelegenheid zal worden gesteld om binnen twee werkdagen (conform art. ARW 2012) de door ons geconstateerde gebreken te herstellen. Daarbij doel ik op de 7 punten die worden genoemd in onze brief van 13 juni 2013 met uitzondering van punt 4.’

2.11.

Over herstel van gebreken met betrekking tot de inschrijving is vervolgens verder gecorrespondeerd door (de raadslieden) van partijen. Uiteindelijk heeft het Waterschap bij brief van 27 augustus 2013 aan de Combinatie geschreven:

‘Na beoordeling van de door ons ontvangen stukken en de door u gegeven toelichting is door ons besloten om uw inschrijving ongeldig te verklaren en niet verder te betrekken in de beoordeling. Reden is dat wij menen dat u niet voldoet aan de minimale eis met betrekking tot de technische bekwaamheid. Uit de door u aangeleverde referenties is alleen referentie “Ontpoldering en realisatie Sigmadijk ter hoogte van fort Lillo fase 1” van toepassing op de eis dat u in de afgelopen 5 jaar minimaal 3 miljoen euro aan werkzaamheden aan een waterkering heeft verricht. Doordat uit de geleverde informatie bij uw inschrijving van 29 mei 2013 onvoldoende was te herleiden welk aandeel deze referentie bijdroeg aan de waterkering is door ons op 4 juni een nadere toelichting gevraagd naar het aandeel waterkering in de referentie. Op basis van de door u aangeleverde gegevens op 5 juni 2013 is door ons onderzocht of voldaan wordt aan de gevraagde minimale eis voor het aandeel waterkering. Wij komen tot de conclusie dat we op basis van de informatie geen referentie-eis

van 3 miljoen euro voor werkzaamheden aan een waterkering kunnen herleiden. Buiten de daarvoor geldende termijn zoals bepaald in artikel 2.12.7 ARW 2012 om door u een nadere toelichting te geven op de gevraagde stukken en het geconstateerde gebrek te herstellen, hebben wij (…) op 27 juni 2013 een toelichting ontvangen. Deze aanvulling hebben wij, omdat deze informatie buiten de termijn van twee werkdagen is ingediend, met verwijzing naar artikel 2.12.7 ARW 2012 niet betrokken in onze besluitvorming. (…) Door ons is besloten de inschrijving van u, om de hiervoor genoemde reden, ongeldig te verklaren en niet verder te betrekken in de beoordeling. Wij zijn dan ook voornemens de opdracht aan Ploegam (…) te gunnen en de overeenkomst met deze inschrijver te sluiten.’

3.Het geschil

3.1.

De Combinatie vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van het Waterschap in de proces- en nakosten met rente, versterkt met een dwangsom:

I. Het Waterschap te verbieden uitvoering te geven aan het door haar geuite gunningvoornemen;

II. Het Waterschap te gebieden, voor zover zij de opdracht wenst op te dragen,

de opdracht het werk aan geen ander dan de Combinatie op te dragen;

3.2.

Het Waterschap en Ploegam voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

In het incident

4.1.

Tegen voeging door Ploegam aan de zijde van het Waterschap is geen verweer gevoerd. Ploegam zal daarom als zodanig worden toegelaten. Zij heeft daar ook belang bij,
nu de Combinatie met dit kort geding wil bewerkstelligen dat de opdracht aan haar en niet aan Ploegam wordt gegund.

4.2.

Op grond van het navolgende zal Ploegam in de kosten van dit incident worden veroordeeld. Die kosten zullen aan de zijde van de Combinatie en ook voor het Waterschap tot op heden op nihil worden begroot.

In de hoofdzaak

4.3.

Het spoedeisend belang bij de vorderingen volgt genoegzaam uit het gegeven dat het hier om een aanbestedingszaak gaat.

4.4.

De kern van dit kort geding betreft de vraag of het Waterschap de stukken die de Combinatie bij brief van haar raadsman van 27 juni 2013 had toegestuurd met betrekking tot de inschrijving van de Combinatie buiten beschouwing mocht laten, zoals het Waterschap heeft gedaan en om die reden, blijkens zijn brief van 27 augustus 2013, de inschrijving van de Combinatie ongeldig heeft mogen verklaren op de grond dat de Combinatie niet heeft voldaan aan de minimumeis dat zij in de afgelopen 5 jaar voor minimaal € 3.000.000.00 werkzaamheden heeft verricht aan een primaire waterkering. Niet in geschil is dat dit nog de enige (overgebleven) reden voor uitsluiting was.

4.5.

Het Waterschap heeft de stukken buiten beschouwing gelaten die door de Combinatie op 27 juni 2013 waren toegestuurd, omdat het Waterschap van mening is dat
de Combinatie die stukken op grond van art. 2.12.7 ARW 2012 binnen twee werkdagen
na 4 juni 2013 had moeten toesturen en niet pas op 27 juni 2013.

4.6.

Dat art. 2.12.7 ARW 2012 van toepassing is op de onderhavige door het Waterschap gevoerde aanbestedingsprocedure is niet in geschil. In art. 2.12.7 ARW 2012 is bepaald:

‘In geval van een gebrek in de eigen verklaring of de bewijsmiddelen stelt de aanbesteder de betreffende ondernemer in de gelegenheid om het gebrek te herstellen binnen een termijn
van 2 werkdagen, te rekenen vanaf de dag van een verzending van een verzoek daartoe.
De aanbesteder verzendt dit bericht per fax of elektronisch bericht. Indien de aanbesteder het gevraagde niet binnen de daartoe gestelde termijn heeft ontvangen of indien het gebrek niet door het antwoord is hersteld, komt de ondernemer niet in aanmerking voor opdrachtverlening.’

4.7.

De Combinatie voert echter aan dat haar pas door de brief van 13 juni 2013 duidelijk was geworden wat het Waterschap precies van haar wilde weten en dat het daarbij in het bijzonder erom ging welk bedrag specifiek gemoeid was met de werkzaamheden aan de primaire waterkering in het referentiewerk. Dat bleek niet uit de mail van 4 juni 2013, aldus de Combinatie. Volgens het Waterschap had de Combinatie in het licht van de gestelde minimumeis in de aankondiging van de opdracht echter moeten begrijpen dat het om het bedrag ging waarvoor werkzaamheden aan de primaire waterkering zijn verricht en niet om de hoeveelheid grond die voor de realisering van dat werk is verzet.

4.8.

Voorop staat dat van de aanbesteder die een gebrek signaleert als bedoeld in
art. 2.12.7 ARW mag worden verwacht dat hij de inschrijver voldoende duidelijk maakt wat de precieze aard van dat gebrek is in het licht van de in de aanbestedingsdocumenten gestelde eisen. Dat is nodig om de inschrijver een realistische kans te geven om zijn in
art. 2.12.7 gewaarborgde recht op herstel uit te oefenen, zeker nu daarvoor slechts een zeer korte termijn van 2 werkdagen geldt. Daartegenover mag ook van de inschrijver worden verwacht dat hij datgene wat de aanbesteder omtrent het gebrek meedeelt als goed geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver moet begrijpen in het licht van de gestelde eisen. Wat in dit opzicht in concreto precies van de aanbesteder en de inschrijver mag worden verlangd, kan slechts van geval tot geval worden beoordeeld.

4.9.

Wat het Waterschap in de e-mail van 4 juni 2013 aan de Combinatie berichtte, munt niet uit door duidelijkheid. In ieder geval is daarin niet gespecificeerd dat het Waterschap stukken wilde waaruit bleek welk bedrag van het totale bedrag dat met het gehele werk was gemoeid, betrekking had op door de Combinatie uitgevoerd werk aan de primaire waterkering. Wat er in het voorafgaande telefoongesprek namens het Waterschap is gezegd, is ter zitting niet duidelijk geworden. De beide deelnemers aan het gesprek wisten zich er niets van te herinneren. Wellicht had van de Combinatie in dit opzicht wat meer begrip mogen worden verwacht, maar het is een feit dat de Combinatie niet heeft begrepen wat het Waterschap precies verlangde. Toen het de Combinatie uit de brief van het waterschap van 13 juni 2013, waarbij zij werd uitgesloten, wel duidelijk werd, heeft zij binnen betrekkelijk korte tijd door tussenkomst van haar raadsman, alsnog de verlangde stukken met de gewenste informatie toegezonden. Het ligt niet voor de hand dat de Combinatie deze stukken met de gewenste informatie desbewust niet eerder heeft opgestuurd, indien zij uit de e-mail van 4 juni 2013 had begrepen wat het Waterschap verlangde, gezien het risico op uitsluiting dat zij daarmee liep. In de gegeven omstandigheden moet worden aangenomen dat het Waterschap de Combinatie niet voldoende gelegenheid heeft geboden om het recht op herstel adequaat te benutten. Het Waterschap zal daarom de stukken die de combinatie bij brief van 27 juni 2013 heeft toegezonden niet buiten beschouwing mogen laten en alsnog in de beoordeling moeten betrekken. Daardoor wordt de mededinging ook niet verstoord. Aangenomen moet worden dat als het Waterschap in eerste instantie duidelijker was geweest, deze stukken er binnen de termijn van 2 werkdagen na 4 juni 2013 zouden zijn geweest. Dat het mede door toedoen van het Waterschap nu iets langer heeft geduurd, is onvoldoende voor de conclusie dat de mededinging bijvoorbeeld door schending van het gelijkheidsbeginsel is verstoord of anderszins ongeoorloofd is beïnvloed.

4.10.

Bij deze stand van zaken zal het Waterschap dan ook alsnog de stukken die de raadsman van de Combinatie op 27 juni 2013 heeft toegestuurd, moeten meenemen in de beoordeling van de inschrijving van de Combinatie en zal het vervolgen opnieuw een gunningsbeslissing moeten nemen, als het Waterschap de opdracht nog wenst te gunnen. Het is eerst in het kader van de nieuwe gunningsbeslissing dat het Waterschap zal moeten beoordelen of met die stukken wel alle informatie is verstrekt voor een geldige inschrijving. Het is niet juist dat het Waterschap en Ploegam daarop in dit kort geding willen vooruitlopen. Daarom kan ook niet geoordeeld worden dat het Waterschap de opdracht aan geen ander dan de Combinatie dient te gunnen. Met inachtneming van het vorenstaande zullen dan ook de navolgende voorzieningen worden gegeven. Daarbij zal de gevorderde dwangsom worden beperkt.

4.11.

Het Waterschap zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Combinatie worden begroot op:

- dagvaarding € 76,71

- griffierecht 589,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.481,71

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

in het incident

5.1.

laat Ploegam toe in dit kort geding, als gevoegde partij aan de zijde van het Waterschap;

5.2.

veroordeelt Ploegam in de kosten van het incident, aan de zijde van de Combinatie en het Waterschap tot op heden begroot op nihil;

in de hoofdzaak

5.3.

verbiedt het Waterschap uitvoering te geven aan het geuite voornemen de opdracht te gunnen aan Ploegam;

5.4.

gebiedt het Waterschap, voor zover het de opdracht nog wenst te gunnen, met inachtneming van dit vonnis bij de beoordeling van de inschrijving van de Combinatie de stukken te betrekken die de raadsman van de Combinatie bij brief van 27 juni 2013 heeft toegestuurd aan het Waterschap en vervolgens opnieuw een voorlopige gunningsbeslissing te nemen;

5.5.

veroordeelt het Waterschap om aan de Combinatie een éénmalige dwangsom te betalen van € 500.000,00 als zij niet aan de in 5.3 en 5.4 uitgesproken hoofdveroordelingen voldoet;

5.6.

veroordeelt het Waterschap in de proceskosten, aan de zijde van de Combinatie tot op heden begroot op € 1.481,71, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.7.

veroordeelt het Waterschap in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

5.8.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.9.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken
op 25 oktober 2013.

MJD