Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/241599 / HA ZA 13-229
Vonnis van 16 oktober 2013
in de zaak van
MR. RENE JOHAN BORGHANS Q.Q.
in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen Codink Beheer B.V. en Media Mix B.V.,
wonende te Malden,
eiser,
advocaat mr. E. Smit te Arnhem,
tegen
[gedaagde],
wonende te [plaats],
gedaagde,
advocaat mr. S.A. van Snippenburg te Malden, gemeente Heumen.
Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 3 juli 2013
- het verkort proces-verbaal van comparitie van 5 september 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Bij vonnissen van de rechtbank Arnhem van 18 januari 2010 zijn in staat van faillissement verklaard de besloten vennootschappen Codink Beheer B.V. en Media Mix B.V., beide gevestigd te Arnhem. In beide faillissementen is mr. R.J. Borghans aangesteld als curator.
2.2.
[gedaagde] is sinds 27 maart 2001 bestuurder van beide vennootschappen. [gedaagde] is 100% aandeelhouder van Codink Beheer. Codink Beheer is 100% aandeelhouder van Media Mix.
2.3.
Bij statutenwijziging d.d. 2 februari 2007 van Codink Beheer is haar kapitaal verminderd met € 114.804,00 tot € 24.000,00. Vervolgens is op grond van deze kapitaalvermindering enig bedrag aan [gedaagde] voldaan door verrekening in zijn rekening-courant met Codink Beheer. Voorafgaand aan die kapitaalvermindering was het eigen vermogen van Codink Beheer negatief. Door die kapitaalvermindering daalde het eigen vermogen verder onder het (destijds geldende) wettelijk minimum kapitaal van € 18.000,00.
2.4.
Over de jaren 2008 en 2009 zijn van Codink Beheer en Media Mix geen balansen en resultatenrekening opgesteld.
2.5.
De tekorten in de faillissementen zijn (tenminste) € 132.654,96 bij Codink Beheer en € 160.300,27 bij Media Mix.
2.6.
De curator heeft [gedaagde] aansprakelijk gesteld wegens bestuurdersaansprakelijkheid en de curator heeft ten laste van [gedaagde] conservatoire beslagen laten leggen.
3.Het geschil
3.1.
De curator vordert primair bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a. te verklaren voor recht dat [gedaagde] als bestuurder van de gefailleerde vennootschappen aansprakelijk is op grond van artikel 2:248 BW Pro;
b. te verklaren voor recht dat de uitkering van de kapitaalvermindering van 2 februari 2007 ad € 114.805,00 aan [gedaagde] nietig en tevens onrechtmatig is;
c. te verklaren voor recht dat [gedaagde] als bestuurder van de gefailleerde vennootschappen aansprakelijk is wegens onrechtmatig handelen;
d. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 132.654,96, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 18 januari 2010, wegens bestuurdersaansprakelijkheid in het faillissement van Codink Beheer B.V.;
e. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 160.300,27, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 18 januari 2010, wegens bestuurdersaansprakelijkheid in het faillissement van Media Mix B.V.
Subsidiair, voor zover de vordering onder b. niet volledig wordt toegewezen, vordert de curator, samengevat:
f. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 118.804,00 met rente wegens onverschuldigde betaling ter zake van de kapitaalvermindering; en
g. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 292.955,23 met rente wegens onrechtmatig handelen.
Voorts vordert de curator primair en subsidiair [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten en de beslagkosten, te vermeerderen met rente.
3.2.
[gedaagde] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De curator legt aan zijn vordering sub a. ten grondslag dat [gedaagde] heeft gehandeld in strijd met de boekhoudplicht ex artikel 2:10 BW Pro en ex artikel 2:396 BW Pro. De curator stelt dat ten behoeve van de gefailleerde vennootschappen over de jaren 2008, 2009 en 2010 tot aan datum faillissement geen administratie al dan niet in de vorm van een grootboek is gevoerd, althans dergelijke administratie of grootboeken niet aan de curator ter beschikking zijn gesteld. Evenmin zijn er op basis daarvan balansen en resultatenrekeningen over de jaren 2008 en 2009 opgesteld.
4.2.
De rechtbank neemt aan dat de curator met zijn verwijzing naar artikel 2:396 BW Pro het oog heeft op de (ingevolge dat artikel beperkte) publicatieplicht ex artikel 2:394 BW Pro. Op zich zelf staat wel vast dat over de jaren 2008 en 2009 geen jaarrekeningen openbaar zijn gemaakt, maar dat levert nog geen kennelijk onbehoorlijk bestuur op, omdat de termijn van het derde lid van artikel 2:394 BW Pro nog niet was verstreken bij het uitspreken van de faillissementen. Deze grondslag faalt.
4.3.
Anders ligt dit ten aanzien van de balansen en de staten van baten en lasten van de vennootschappen, die [gedaagde] als bestuurder op grond van artikel 2:10 lid 2 BW Pro verplicht was jaarlijks binnen zes maanden na afloop van het boekjaar te maken en op papier te stellen. Deze verplichting stelt de wet náást de verplichting van de rechtspersoon om binnen dertien maanden na afloop van het boekjaar de jaarrekening openbaar te maken.
4.4.
Met betrekking tot het boekjaar 2008 heeft [gedaagde] niet voldaan aan zijn wettelijke verplichting om de balansen en de staten van baten en lasten te maken en op papier te stellen. Hij had dat moeten doen vóór 1 juli 2009 en vast staat dat die balansen en staten nimmer zijn gemaakt en op papier gesteld. Ook met betrekking tot het boekjaar 2009 is dat niet gebeurd, maar hiervoor was de wettelijke termijn nog niet verstreken bij het uitspreken van de faillissementen.
4.5.
Dit verzuim om tijdig de balansen en de staten van baten en lasten van beide vennootschappen over het boekjaar 2008 te maken en op papier te stellen levert een schending van de boekhoudplicht op.
4.6.
Hiernaast verwijt de curator [gedaagde] dat over de jaren 2008, 2009 en 2010 tot aan datum faillissement geen administratie al dan niet in de vorm van een grootboek is gevoerd, althans aan hem ter beschikking gesteld. Op dit onderdeel heeft [gedaagde] wel verweer gevoerd. [gedaagde] stelt dat de curator alles heeft ontvangen, maar heeft verzuimd om deugdelijk te administreren wat al dan niet in ontvangst is genomen en heeft nagelaten om aan [gedaagde] een ontvangstbewijs ex artikel 92 Fw Pro te verstrekken, zodat niet kan worden aangetoond dat die administratie toereikend was.
4.7.
Op de comparitie heeft de rechter [gedaagde] gevraagd waaruit die door hem aan de curator overhandigde administratie bestond en [gedaagde] heeft daarop geantwoord dat het gaat om de stukken, die in dit geding zijn overgelegd. De rechtbank heeft in het procesdossier geen enkele financiële administratie over de jaren 2008, 2009 en begin 2010 aangetroffen. Onder de stukken bevinden zich wel grootboekkaarten van beide vennootschappen van het jaar 2007, maar dergelijke kaarten ontbreken van de jaren nadien, terwijl de fiscaal adviseur van [gedaagde] op 22 december 2011 aan de curator heeft geschreven dat geen definitieve grootboeken 2008 en 2009 beschikbaar zijn.
Nu [gedaagde] niet, althans niet concreet, heeft kunnen opgeven waaruit die administratie over de jaren 2008 e.v. heeft bestaan, terwijl op hem op grond van het eerste lid van artikel 2:10 BW Pro de verplichting rustte om die administratie te voeren en te bewaren, kan gevoeglijk ervan worden uitgegaan dat deze administratie niet voldeed aan de wettelijke eisen.
4.8.
[gedaagde] heeft zich, zo begrijpt de rechtbank, met betrekking tot zijn boekhoudplicht erop beroepen dat deze overbodig was omdat in de vennootschappen in de jaren 2008 e.v. geen activiteiten werden ontplooid. Dit verweer wordt verworpen. De curator heeft betwist dat geen activiteiten meer plaats hadden en dit had nu juist moeten kunnen blijken uit die boekhouding en jaarstukken. Dit geeft dus geen rechtvaardiging voor het achterwege laten daarvan.
Bovendien moet worden vastgesteld dat het verweer niet helemaal juist kan zijn, omdat [gedaagde] op de comparitie zelf heeft gesteld dat een andere vennootschap, VakTV B.V., in 2008 en in 2009 aan Codink Beheer management fee heeft betaald en Codink Beheer op haar beurt aan [gedaagde] managementfee heeft betaald. Dit laatste blijkt ook uit een door de curator overgelegde aangifte. Het zou gaan om een bedrag van € 67.720,00 per jaar. In zoverre waren er dus wel degelijk in 2008 en in 2009 activiteiten binnen Codink Beheer. Voorts is zonder nadere onderbouwing ook niet erg aannemelijk dat in 2008 geen enkele activiteit heeft plaats gehad binnen de werkmaatschappij Media Mix. Als de rechtbank [gedaagde] goed begrijpt, dan deed zich de situatie voor dat de activiteiten van Media Mix terug liepen vanwege marktomstandigheden en dat toen is besloten om de activiteiten op andere leest voort te zetten in een nieuwe besloten vennootschap, VakTV B.V., waarin werd geparticipeerd door andere investeerders, die geen risicokapitaal wilden steken in de zieltogende Media Mix. Uit het door [gedaagde] overgelegde organogram blijkt echter dat deze nieuwe werkmaatschappij pas is opgericht op 5 augustus 2008, zodat voor de hand ligt om ervan uit te gaan dat minst genomen in het eerste half jaar van 2008 nog gewerkt werd vanuit Media Mix.
4.9.
Voorts heeft [gedaagde] ter comparitie betoogd dat de curator voor de financiële informatie te rade moet gaan bij VakTV, zijnde een 60% dochter van Codink Beheer, waarin in de jaren 2008 en 2009 de activiteiten werden ontplooid. Aan dit betoog gaat de rechtbank voorbij. Van een curator in het faillissement van een besloten vennootschap kan niet worden gevergd dat hij zelf achteraf op basis van stukken van een andere vennootschap de ontbrekende administratie van de gefailleerde vennootschap reconstrueert. [gedaagde] had als de bestuurder die administratie moeten voeren en bewaren en aan de curator moeten overhandigen.
4.10.
De slotsom van het vorenstaande is dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen ex artikel 2:10 BW Pro. Krachtens het tweede lid van artikel 2:248 BW Pro wordt dan onweerlegbaar vermoed dat [gedaagde] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt, wel weerlegbaar, vermoed dat zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van beide faillissementen.
4.11.
Voor zover [gedaagde] met bovenstaande verweren heeft willen betogen dat slechts sprake is van een onbelangrijk verzuim, dat op grond van de laatste zin van artikel 2:248 lid 2 BW Pro niet in aanmerking kan worden genomen, wordt ook dit verweer verworpen. Nauwelijks of geen administratie voeren en volledig nalaten om de jaarlijkse balans en staat van baten en lasten te maken en op papier te stellen, kan in de omstandigheden van dit geval in redelijkheid niet worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim.
4.12.
Het wettelijk vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde] een belangrijke oorzaak is van beide faillissementen is weliswaar weerlegbaar, maar daarvoor zal [gedaagde] aannemelijk moeten maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van de faillissementen zijn geweest. Daarvoor zal [gedaagde] eerst moeten stellen dat zich dergelijke feiten en omstandigheden hebben voorgedaan en op dit punt heeft [gedaagde] niet aan zijn stelplicht voldaan. [gedaagde] heeft volstaan met de stelling dat het met Media Mix in de loop van 2007 steeds meer bergafwaarts ging, waarvan de oorzaak lag in de economische crisis en in de nieuwe ontwikkelingen binnen de markt van de geprinte media, waardoor het verdienmodel van de onderneming achterhaald bleek. Dit soort algemene omstandigheden kunnen in hun algemeenheid niet worden aanvaard als een belangrijke oorzaak van faillissement.
4.13.
Het een en ander leidt tot het oordeel dat [gedaagde] zijn bestuurstaak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van de faillissementen, zodat [gedaagde] op grond van het eerste lid van artikel 2:248 BW Pro jegens de boedels aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden zoor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. De vorderingen onder a., d. en e. moeten worden toegewezen.
4.14.
Met betrekking tot de kapitaalvermindering in 2007 van Codink Beheer met uitbetaling middels verrekening in de rekening-courant overweegt de rechtbank dat het desbetreffende aandeelhoudersbesluit nietig is op grond van artikel 2:216 lid 2 BW Pro (oud) juncto artikel 2:14 BW Pro. Het reeds negatieve eigen vermogen van de vennootschap stond dit niet toe. De gebonden vermogen-toets van artikel 2:216 lid 2 BW Pro (oud) geldt ook bij een kapitaalvermindering met uitbetaling ex artikel 2:208 BW Pro (oud) en volgens de overgelegde jaarrekening 2007 was het eigen vermogen van Codink Beheer reeds € 68.043,00 negatief per ultimo 2006 en daalde dit na de kapitaalvermindering verder tot € 232.576,00 negatief per ultimo 2007. De daadwerkelijke uitbetaling aan [gedaagde] blijkt uit dezelfde jaarrekening: per ultimo 2006 had [gedaagde] in zijn rekening-courant een schuld van € 52.545,00 aan de vennootschap en per ultimo 2007 was deze schuld omgezet in een vordering op de vennootschap van € 55.175,00.
Dat overigens bij die kapitaalvermindering aan de wettelijke formaliteiten is voldaan, doet aan de nietigheid niet af.
4.15.
De curator roept jegens [gedaagde], die als bestuurder van de vennootschap is gedagvaard, niet de nietigheid van het aandeelhoudersbesluit en de statutenwijziging in. Dat zou ook niet kunnen. De curator roept jegens [gedaagde] slechts de nietigheid van de uitkering in. Die uitkering is echter op zichzelf nog niet nietig. Voorts is die uitkering niet zonder meer onrechtmatig. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig en hieromtrent heeft de curator onvoldoende gesteld. Dit betekent dat de vordering sub b. moet worden afgewezen.
4.16.
Wel is met betrekking tot die uitkering sprake van onverschuldigde betaling, op grond waarvan [gedaagde] gehouden zou kunnen worden om het door hem ontvangen bedrag terug te betalen. Dit vordert de curator subsidiair onder f. Deze vordering zou in beginsel kunnen worden toegewezen, zij het dat niet duidelijk is welk belang de curator heeft bij deze afzonderlijke geldvordering, nu [gedaagde] naar aanleiding van de primaire vordering sub b. reeds veroordeeld wordt om (nagenoeg) het gehele tekort in het faillissement van Codink Beheer aan te zuiveren. Indien [gedaagde] meer dan dat tekort betaalt, dan zal dat meerdere weer aan hemzelf moeten worden uitgekeerd omdat hij de enige aandeelhouder is. Voorts is niet helemaal duidelijk welk bedrag [gedaagde] daadwerkelijk uit hoofde van de kapitaalvermindering heeft ontvangen. Uit voormelde jaarrekening volgt dat daarmee zijn rekening-courant schuld aan de vennootschap werd afgelost en dat hij voor het meerdere een aanzienlijke vordering kreeg op de vennootschap, maar onduidelijk is of hij daarna dit tegoed heeft opgenomen. Op de comparitie heeft [gedaagde] gesteld dat hij nog steeds een rekening-courant vordering heeft op Codink Beheer, maar deze vordering heeft hij niet bij de curator ingediend.
Op grond van dit een en ander zal de rechtbank de vordering sub f. afwijzen.
4.17.
Dan resteren nu nog de vorderingen sub c. en sub g. Aan deze vorderingen legt de curator ten grondslag dat [gedaagde] door het handelen in strijd met de boekhoudplicht en het uitkeren van de kapitaalvermindering tevens onrechtmatig zou hebben gehandeld jegens beide gefailleerde vennootschappen en hun schuldeisers. Hiervoor geldt hetgeen de rechtbank hierboven reeds heeft overwogen. Om te kunnen spreken van onrechtmatig handelen zullen voldoende zwaar wegende bijkomende omstandigheden en verwijtbare gedragingen moeten worden gesteld en dat heeft de curator niet gedaan. Dit betekent dat de vorderingen sub c. en g. moeten worden afgewezen.
4.18.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat alleen de vorderingen sub a., d. en e. zullen worden toegewezen en dat de andere hoofdvorderingen worden afgewezen.
4.19.
De curator vordert nog [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv Pro toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 660,02 voor verschotten en € 2.580,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 2.580,00).
4.20.
[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van curator worden begroot op:
- dagvaarding € 76,71
- griffierecht 1.474,00
- salaris advocaat
5.160,00(2,0 punten × tarief € 2.580,00)
5.160,00(2,0 punten × tarief € 2.580,00)
Totaal € 6.710,71
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
verklaart voor recht dat [gedaagde] als bestuurder van de gefailleerde vennootschappen aansprakelijk is op grond van artikel 2:248 BW Pro;
5.2.
veroordeelt [gedaagde] om aan curator te betalen een bedrag van € 132.654,96 (honderdtweeëndertig duizend zeshonderdvierenvijftig euro en zesennegentig cent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag met ingang van 18 januari 2010 tot de dag van volledige betaling, wegens bestuurdersaansprakelijkheid in het faillissement van Codink Beheer B.V.;
5.3.
veroordeelt [gedaagde] om aan curator te betalen een bedrag van € 160.300,27 (honderdzestig duizend driehonderd euro en zevenentwintig cent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag met ingang van 18 januari 2010 tot de dag van volledige betaling, wegens bestuurdersaansprakelijkheid in het faillissement van Media Mix B.V.;
5.4.
veroordeelt [gedaagde] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 3.240,02, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.5.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van curator tot op heden begroot op € 6.710,71, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2013.