ECLI:NL:RBGEL:2013:6466

• Datum uitspraak: 4 december 2013
• Publicatiedatum: 14 maart 2014
• Zaaknummer: 241794
• Instantie: Rechtbank Gelderland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Eerste aanleg - enkelvoudig
• Rechters: H.C. Leemreize
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Geschil over garantie van oppervlakte in koopakte van een appartement

In deze zaak gaat het om een geschil tussen [eiser] en [gedaagde] over de oppervlakte van een appartement dat door [eiser] aan [gedaagde] is verkocht. De koopakte vermeldde een oppervlakte van circa 290 m2, maar [gedaagde] stelde dat de werkelijke oppervlakte aanzienlijk kleiner was, namelijk slechts 255 m2. Dit verschil leidde tot een conflict over de nakoming van de koopovereenkomst en de vraag of [eiser] aansprakelijk was voor de onjuiste informatie over de oppervlakte. De rechtbank Gelderland heeft de procedure in eerste aanleg behandeld, waarbij [gedaagde] vorderingen heeft ingesteld tot ontbinding van de koopovereenkomst en betaling van een contractuele boete. De rechtbank heeft vastgesteld dat de oppervlaktevermelding in de koopakte niet als garantie kan worden beschouwd, en dat [gedaagde] niet tijdig heeft meegewerkt aan de levering van het appartement. De rechtbank heeft geoordeeld dat [gedaagde] gehouden was om op de afgesproken datum mee te werken aan de levering, en dat hij door zijn nalatigheid een contractuele boete verschuldigd was aan [eiser]. De rechtbank heeft de vorderingen van [eiser] toegewezen en die van [gedaagde] afgewezen, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/241794 / HA ZA 13-244/494

Vonnis van 4 december 2013

in de zaak van

[eiser],

Wonende te [plaats],

eiseres,

advocaat mr. D. J. Brugge te Apeldoorn,

tegen

[gedaagde],

wonende te [plaats],

gedaagde,

advocaat mr. F. Jagersma en mr. P.R. van der Waal te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het tussenvonnis van 19 juni 2013 met de daarin genoemde processtukken;
• de akte houdende overlegging nadere producties van 22 augustus 2013;
• de conclusie van antwoord in reconventie van 6 september 2013 met producties;
• het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 6 september 2013.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

[eiser] heeft begin 2010 door een advertentie haar appartement aan [adres] (hierna: het appartement) te koop aangeboden.

2.2.

Naar aanleiding daarvan heeft [gedaagde] op 11 maart 2010 het appartement bezichtigd. De makelaar van [eiser] was daarbij aanwezig. Tijdens de bezichtiging heeft [gedaagde] een brochure en een verkoopvragenlijst van de makelaar ontvangen.

2.3.

In de brochure staat onder meer het volgende:

"[...] In [...] [plaats][...] wordt u aangeboden een penthouse met een oppervlakte van maar liefst 390 m2 inclusief twee terrassen met een oppervlakte van 95 m2 tezamen. [...] Het penthouse heeft in de parkeerkelder een eigen berging, twee extra ruime parkeerplaatsen en een algemeen gebruik van 2 fietsenbergingen. […] 2.4.

2.4.

Bovenaan de verkoopvragenlijst staat de volgende passage:

"Op grond van de bepalingen van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek welke met ingang van I januari 1992 van kracht zijn is de aansprakelijkheid van de verkoper ten opzichte van de koper aanmerkelijk vergroot. U bent als verkoper verplicht om zo volledig en uitvoerig mogelijk de juiste informatie te verstrekken over uw huis.

Indien u bewust informatie over uw huis achterhoudt kunt u als verkoper aansprakelijk worden gesteld. De koper is door deze nieuwe wetgeving dus beter beschermd. Om eventuele problemen te voorkomen verzoeken wij u deze lijst volledig en naar waarheid in te vullen.

Indien u dat nodig vindt kunt u nadere informatie geven aan het einde van deze vragenlijst. Als u twijfelt over de juiste beantwoording of als u een vraag niet begrijpt neem dan gerust zo snel mogelijk contact met ons op en zet een vraagteken voor de vraag.. "

2.5.

Onderaan de verkoopvragenlijst staat de volgende passage:

"Bovenstaande is door verkoper zo volledig, uitvoerig en getrouw mogelijk ingevuld Verkoper is echter geen deskundige op dit gebied. Koper dient hierin zijn eigen verantwoordelijkheid te beseffen: verkoper heeft een informatieplicht, koper een onderzoeksplicht.”

2.6.

In de verkoopvragenlijst staat achter de vraag “
Hoeveel bedraagt de totale (begane

oppervlakte in m2 van uw pand?" met de hand het volgende geschreven.

"± 290 m2

± 90 m2 terrassen

Totaal 380 m2"

2.7.

Op 18, 21 en 29 maart 2010 hebben partijen in het appartement overleg gevoerd.

2.8.

Bij koopakte van 30 maart 2010 heeft [gedaagde] het appartement van [eiser]

gekocht voor een bedrag van € 1.495.000,--. In de koopakte is het appartement als volgt omschreven:

"het appartementsrecht onder meer rechtgevende op het uitsluitend gebruik van het penthouse op de derde verdieping en berging en twee parkeerplaatsen in de parkeerkelder, plaatselijk bekend als [adres] [...]."

2.9.

Partijen zijn overeengekomen dat het appartement pas op 1 oktober 2012 zou worden geleverd.

2.10.

In de koopakte staan verder, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen:

" artikel 5 Staat van het appartementsrecht), gebruik.

(…)

5.3.

Verkoper dient het appartement in de huidige onberispelijke staat van onderhoud te houden .

(…)

5.10.

Verschil tussen de opgegeven en de werkelijke grootte verleent aan geen der partijen enig recht.

A rtikel 13 Ingebrekestelling, ontbinding

13.1.

Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige.

13.3.

Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in artikel 13.1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie promille van de koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. Indien de wederpartij na verloop van tijd de overeenkomst alsnog ontbindt dan zal deze boete verschuldigd zijn voor elke na afloop van de in 13.1 vermelde termijn van acht dagen verstreken dag tot aan de dag waarop de koopovereenkomst ontbonden is.

Artikel 22 Aanvullende bepalingen

(…)

Bijlagen: aan deze akte zijn de volgende door koper gewaarmerkte bijlagen gehecht:

(…)

verkoopvragenlijst.

Bovengenoemde zaken vormen een onlosmakelijk deel van de koopovereenkomst. Koper en verkoper verklaren uitdrukkelijk dat zij van de inhoud van bovenstaande bijlagen voldoende kennis hebben genomen."

2.11.

In de "toelichting op de NVM-koopakte voor de consument behorend bij model koopakte voor een appartementsrecht" staat, voor zover hier van belang, het volgende:

7. Uitleg koopakte

(…)

Artikel 5.11. Het is gebruikelijk om af te spreken dat er geen verrekening plaatsvindt bij verschil tussen de opgegeven en de werkelijke grootte van de grond. Meestal maakt het niet veel uit of de opgegeven grootte afwijkt van de werkelijke grootte, omdat partijen de situatie ter plaatse hebben bekeken en de werkelijke grootte dus kennen. Bovendien wordt de waarde in de regel niet sterk beïnvloed door de precieze afmetingen."

2.12.

In oktober 2011 is tussen partijen discussie ontstaan over de oppervlakte van het

appartement. Op 6 oktober 2011 heeft [gedaagde] in een e-mail aan [eiser], voor zover hier van belang, het volgende geschreven:

"Afgelopen maandag ontving ik van jou de plattegrond van het appartement, waaruit is op te maken dat de oppervlakte lang geen 295 maar slechts zo'n 255 m2 bedraagt. Een wel heel substantieel verschil van zo'n 15%. Hoewel er wel eens sprake is van ondergeschikte verschillen in documentatie, mocht ik er op vertrouwen dat de daadwerkelijke oppervlakte niet zo enorm veel afwijkt van hetgeen opgegeven is.

Wat gaan we hieraan doen? De vloeroppervlakte groter maken kan helaas niet, maar aanpassing van de prijs lijkt mij toch wel zeer reëel. Als ik t.z.t. het appartement ga verkopen, kan ik ook alleen de meters verkopen die er daadwerkelijk zijn."

2.13.

In de periode oktober tot en met december 2011 hebben partijen gecorrespondeerd over de oppervlakte van het appartement. Op 24 februari 2012 heeft de raadsman van [gedaagde] [eiser] gesommeerd mee te werken aan onderhandse ontbinding van de koopovereenkomst. [eiser] is niet akkoord gegaan met ontbinding van de koopovereenkomst..

2.14.

Bij dagvaarding van 14 mei 2012 heeft [gedaagde] [eiser] gedagvaard in een bodemprocedure voor de rechtbank Amsterdam en daarbij ontbinding dan wel vernietiging van de koopovereenkomst gevorderd omdat - kort gezegd - volgens [gedaagde] na het sluiten van de koopovereenkomst was gebleken dat de werkelijke oppervlakte van het appartement afweek van de in de verkoopbrochure en in de verkoopvragenlijst (die onlosmakelijk deel uitmaakt van de koopovereenkomst) vermelde oppervlakte. [gedaagde] stelde in dat verband dat daarmee sprake was van een tekortkoming aan de zijde van [eiser] dan wel van non-conformiteit, althans bedrog, dan wel dwaling. De rechtbank Amsterdam heeft deze vorderingen bij vonnis van 5 december 2012 afgewezen. Tegen dit vonnis heeft [gedaagde] hoger beroep ingesteld.

2.15.

Op 6 september 2012 heeft [gedaagde] [eiser] verzocht hem stukken toe te zenden met betrekking tot de koelinstallatie behorende bij het appartement, die op het dak van het appartementencornplex waarvan het appartement deel uitmaakt, is geplaatst.

2.16.

Op 25 september 2012 heeft de notaris een door hem opgestelde conceptleveringsakte aan partijen doen toekomen. In artikel 3.3 van deze leveringsakte staat voor zover van belang het volgende:

“B lijkens de verkoopvragenlijst, welke onlosmakelijk behoort tot de koopakte, heeft de woning, deel uitmakende van het verkochte een (begane) oppervlakte van circa tweehonderdnegentig vierkante meter (290m2) en het terras een oppervlakte van circa negentig vierkante meter (90m2) totaal driehonderdtachtig vierkante meter (380m2).”

2.17.

In artikel 3.9 van de conceptleveringsakte staat het volgende:

“In de koopakte staat vermeld dat het verschil tussen de opgegeven en de werkelijke grootte aan geen der partijen enig recht verleent.

Blijkens de formulering en de bij voormelde koopakte behorende toelichting (Nederlandse Vereniging van Makelaars o.g. en Vastgoeddeskundigen NVM toelichting op de NVM-koopakte voor de consument, behorende bij model koopakte voor een appartement model 2008) heeft deze bepaling alleen betrekking op de grootte van de grond.

Voormelde verkoopvragenlijst vermeldt dat verkoper aansprakelijk gesteld kan worden indien die bewust informatie heeft achtergehouden.

In de verkoopvragenlijst is verkoper, ter voorkoming van eventuele problemen, verzocht deze lijst volledig en naar waarheid in te vullen.”

2.18.

In artikel 3.10 van de conceptleveringsakte staat het volgende:

“
Verkoper verklaart het verkochte en de daaraan, daarop en daarin aangebrachte zaken, met name (maar niet daartoe beperkt tot) de tegelvloeren, voldoen aan de geldende voorschriften zoals onder meer gesteld in de diverse splitsingsakten en reglementen het appartement betreffende.”

2.19.

In artikel 3.11 van de leveringsakte staat het volgende:

“
Verkoper verklaarde dat de lasten over voorgaande jaren, voor zover de aanslagen zijn opgelegd, zijn voldaan. Voor zover de genoemde aanslagen nog niet zijn voldaan, verklaarde verkoper deze op eerste verzoek te voldoen.

2.20.

In artikel 10 van de conceptleveringsakte staat onder meer het volgende:

“(…)

Koopcontract

De bepalingen van de koopovereenkomst blijven onverkort van kracht, voor zover daarvan thans niet uitdrukkelijk is afgeweken en voor zover deze nog van kracht kunnen zijn.”

2.21.

In een e-mail van 28 september 2012 van de advocaat van [eiser] aan de

notaris en [gedaagde] en zijn advocaat staat voor zover van belang het volgende:

“
In de leveringsakte is een aantal passages opgenomen, waar (vanzelfsprekend) geen goedkeuring van de zijde van cliënte op gegeven kan worden. Het gaat dan meer in het bijzonder om (delen van) artikelen 3.3. en 3.9 van de concept leveringsakte.

Over de laatste alinea van artikel 3.3 en de uitleg daarvan wordt thans een procedure gevoerd. Cliënte heeft zich ook in de procedure op het standpunt gesteld dat [gedaagde] een onjuiste lezing erop na houdt. Uiteindelijk dient de rechter zich te buigen over hetgeen is vermeld in de laatste alinea van voornoemd artikel. Uiteraard kan daarop in de leveringsakte geen akkoord worden gegeven door cliënte.

Geheel artikel 3.9 dient aangepast te worden.

De koopovereenkomst wordt daarnaast in stand gehouden en kan uiteraard niet, bij leveringsakte, worden aangepast. Aan de koopovereenkomst en de bepalingen daarin wordt ook gerefereerd in artikel 10 van de leveringsakte. Na aanpassing kan de akte gepasseerd worden.”

2.22.

Op 1 oktober 2012 heeft [gedaagde] het appartement in aanwezigheid van de makelaar van [eiser] bezichtigd. De voor die middag geplande levering heeft geen doorgang gevonden.

2.23.

Bij e-mail van 1 oktober 2012 heeft de makelaar aan [eiser] voor zover van belang het volgende bericht:

“
Graag wil ik je informeren over de inspectie die ik vanochtend om 9.30 uur heb gehad met [gedaagde] op bovengenoemde locatie.

[gedaagde] heeft samen met een adviseur het gehele appartement geïnspecteerd waarbij alle kasten en laden, kranen en overige techniek zijn gecontroleerd. Ook is [gedaagde] op het dak geweest-om-naar de airconditioning te kijken. [gedaagde] heeft niets genoemd behalve de rolhordie hij dacht te missen maar die heeft nooit gezeten bij de terrasdeur.

Aan het einde van de inspectie hebben we afscheid genomen met de afspraak om elkaar in de middag te ontmoeten bij de notaris. [gedaagde] wilde niet het inspectieformulier ondertekenen waarmee hij akkoord zou gaan met de staat van oplevering van het appartement. Hij zou dat bij de notaris wel doen.

Ik kan niet anders zeggen dan dat het appartement in een zeer perfecte staat van onderhoud is opgeleverd. Het is zelden dat ik een woning in deze staat kan overdragen. (...)

2.24.

In een brief van 1 oktober 2012 van de makelaar van [eiser] aan [gedaagde]

staat voor zover van belang het volgende:

“(...) Mijn cliënt wendde zich tot mij met de mededeling dat u in gebreke bent gebleven om uw verplichtingen na te komen. Deze tekortkoming bestaat uit het feit dat u nagelaten hebt op 1 oktober 2012 de akte van levering bij notaris Lubbers & Van Dijk te Amsterdam te laten passeren. Namens mijn cliënt stel ik u hierbij in gebreke. Tevens verzoek en zonodig sommeer ik u om per omgaande uw tekortkoming op te heffen en uw verplichtingen die voortvloeien uit de koopovereenkomst alsnog na te komen. Voor het geval u hieraan geen gehoor geeft binnen acht dagen na ontvangst van deze brief, behoudt mijn cliënt zich het recht voor om (in rechte) nakoming van de koopovereenkomst te vorderen. Conform artikel 13.3 van de koopovereenkomst zal voor elke sedertdien verstreken dag een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie promille van de koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding van kosten van verhaal. (...)”

2.25.

In een faxbericht van 11 oktober 2012 van de advocaat van [eiser] aan de advocaat van [gedaagde] staat voor zover van belang het volgende:

“
Uw cliënt had de verplichting om 1 oktober 2012 de koopovereenkomst na te komen en medewerking te verlenen aan levering van het in de koopovereenkomst van 30 maart 2010 nader gespecificeerde appartementsrecht. Uw cliënt is daartoe niet overgegaan en is daarvoor ook in gebreke gesteld door de verkopend makelaar.

Uw cliënt heeft daarnaast cliënte in gebreke gesteld en een beroep gedaan op een vermeend opschortingsrecht. Uw cliënt heeft in hoofdzaak twee punten genoemd die op geen enkele wijze opschorting rechtvaardigen.

Enerzijds heeft uw cliënt gesteld dat niet is voldaan aan artikel 5.11 van de koopovereenkomst. Zulks is evenwel niet juist. In voormeld artikel is opgenomen dat cliënte verklaart dat het appartement en de daaraan, daarop en daarin aan gebrachte zaken, voldoen aan de geldende voorschriften. Uw cliënt neemt kennelijk aan zonder ook maar enige onderbouwing dat zulks niet het geval is en doelt daarmee naar het zich laat aanzien voornamelijk op de aanwezige koelinstallatie. Dit geheel ten onrechte.

Nog los van het feit dat een eventuele tekortkoming de opschorting niet rechtvaardigt, is volledig voldaan aan hetgeen door cliënt wordt verklaard. Zulks blijkt ook uit de informatie van VvE De Tafelberg die uw cliënt al voor de bezichtiging had ontvangen en een verklaring van de heer Koerten, waarin hij aangeeft onvoorwaardelijke toestemming te geven voor het plaatsen van de koelinstallatie.

(...)

Enkel voor het geval uiteindelijk mocht komen vast te staan dat de ingebrekestelling van de makelaar niet deugdelijk zou zijn geweest, stel ik uw cliënt langs deze weg zekerheidshalve nogmaals navolgend in gebreke.

Gelet op de aperte ondeugdelijkheid van de ingeroepen argumenten voor het niet afnemen van het appartement, sommeer ik uw cliënt om per omgaande de tekortkoming op te heffen en zijn verplichtingen na te komen. Indien uw cliënt niet binnen acht (8) dagen alsnog tot nakoming van de koopovereenkomst en afname van het appartement overgaat, zal cliënte voor iedere dag of ieder dagdeel nadien de contractuele boete opeisen. ”

2.26.

Bij e-mail van 19 oktober 2012 heeft [gedaagde] aan de advocaat van [eiser] verzocht om garanties met betrekking tot de werking van de koelinstallatie behorende bij het appartement en om bewijsstukken waaruit blijkt dat deze installatie met toestemming van de VvE op het dak is geplaatst.

2.27.

Bij e-mail van 22 oktober 2012 heeft [gedaagde] aan de advocaat van [eiser] zijn visie op de gang van zaken rond 1 oktober 2012 gegeven en heeft hij gerefereerd aan een aangetekend schrijven van zijn kant van 1 oktober 2012 waarin hij heeft vastgesteld dat er op 1 oktober 2012 geen overeenstemming over de inhoud van de leveringsakte bestond en dat mede hierdoor op die dag niet geleverd kon worden.

2.28.

Bij brief van 6 december 2012 heeft [gedaagde] [eiser] in gebreke gesteld aangaande de koelinstallatie, omdat hem niet is getoond dat deze aanwezig is en niet is getoond dat deze functioneert en zich bevindt in de overeengekomen staat, en heeft [gedaagde] zich beroepen op een opschortingsrecht ex artikel 6:52 en 6:252 van het Burgerlijk Wetboek.

2.29.

Bij faxbericht van 10 december 2012 heeft de advocaat van [eiser] aan de advocaat van [gedaagde] meegedeeld dat [gedaagde] gehouden is het appartement af te nemen en dat hij een boete van 3 promille per dag verschuldigd is, totdat het appartement wordt afgenomen. In het faxbericht wordt voorgesteld zo spoedig mogelijk een afspraak te maken met de notaris voor de levering.

2.30.

In een e-mail van 11 december 2012 van de notaris aan [gedaagde] staat voor zover van belang het volgende:

“(...) De leveringsakte zal alleen getekend kunnen worden als beide partijen zich met de tekst daarvan kunnen verenigen. In het laatste ontwerp van ons staat, zoals te doen gebruikelijk, dat de bepalingen van de koopovereenkomst onverkort van kracht blijven, voor zover daarvan thans niet uitdrukkelijk is afgeweken en voor zover deze nog van kracht kunnen zijn. De formuleringen moeten derhalve zodanig worden gekozen dat er geen afwijkingen van de koopovereenkomst geconstateerd kunnen worden. Eventueel kunnen partijen in de leveringsakte constateren dat zij met de bewoordingen van de akte geen wijzigingen beogen aan te brengen aan de koopakte, die derhalve onverkort tussen partijen geldig blijft. (...) ”

2.31.

Bij dagvaarding van 27 december 2012 heeft [gedaagde] bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam gevorderd dat [eiser] verboden werd de contractuele boete op te eisen voordat de afwijzing van de vorderingen van [gedaagde] in voornoemde bodemprocedure in kracht van gewijsde zou zijn gegaan, en dat [eiser] verplicht werd [gedaagde] toe te laten tot het appartement om de staat van het appartement en de werking van de apparatuur te beoordelen. Daarnaast vorderde [gedaagde] dat [eiser] verplicht werd schriftelijk bewijs te verstrekken aan [gedaagde] waaruit bleek dat de VvE toestemming had gegeven voor het plaatsen van de koelinstallatie op het dak van het appartementencomplex, bij gebreke waarvan [gedaagde] niet gehouden zou zijn om verdere medewerking te verlenen aan levering van het appartement en dat [eiser] verplicht werd een onderhoudsrapport te verstrekken waaruit bleek dat de koelinstallatie naar behoren functioneerde en voldeed aan het bepaalde in artikel 5.3 van de koopovereenkomst, bij gebreke waarvan [gedaagde] niet gehouden zou zijn om verdere medewerking te verlenen aan levering van het appartement. [gedaagde] vorderde tot slot dat [eiser] verplicht werd om mee te werken aan het uiterlijk op 15 februari 2013 passeren van de leveringsakte met betrekking tot het appartement met de door [gedaagde] gewenste inhoud. Bij vonnis van 25 januari 2013 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [gedaagde] afgewezen en het door [eiser] in reconventie gevorderde voorschot op de te betalen boete toegewezen. Ook tegen dit vonnis heeft [gedaagde] hoger beroep ingesteld.

2.32.

Het appartement is op 1 februari 2012 door [eiser] aan [gedaagde] geleverd.

3. Het geschil in conventie

3.1.

[eiser] vordert dat [gedaagde] aan haar tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag betaalt van € 515.775,- aan contractuele boete betaalt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2013, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dag, tot aan de dag van de algehele voldoening. [eiser] vordert daarnaast veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, waaronder begrepen de kosten van het door [eiser] gelegde conservatoir beslag alsmede de nakosten van € 131,-, te verhogen met een bedrag van € 68,- in geval van betekening.

3.2.

[eiser] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst, door niet mee te werken aan de levering van de woning op de daarvoor overeengekomen datum, 12 oktober 2012, maar dat pas te doen op 1 februari 2013. Op grond van artikel 13.3 van de koopovereenkomst is [gedaagde] daarom gehouden de gevorderde boete aan [eiser] te voldoen.

3.3.

[gedaagde] voert verweer tegen de vorderingen van [eiser] dat, voor zover relevant, hierna aan de orde zal komen.

4. Het geschil in reconventie

4.1.

[gedaagde] vordert dat [eiser] aan hem tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag betaalt van € 515.775,- aan contractuele boete, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2013, dan wel vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dag, tot aan de dag van de algehele voldoening. [gedaagde] vordert daarnaast veroordeling van [eiser] in de proceskosten.

4.2.

[gedaagde] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat [eiser] toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst nu door haar toedoen de levering van de woning met 4 maanden is vertraagd. Op grond van artikel 13.3 van de koopovereenkomst is [eiser] daarom gehouden de gevorderde boete aan [gedaagde] te voldoen.

4.3.

[eiser] voert verweer tegen de vorderingen van [gedaagde] dat, voor zover relevant, hierna aan de orde zal komen.

5. De beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie

5.1.

Omdat de vorderingen in conventie en in reconventie nauw met elkaar samenhangen, bespreekt de rechtbank deze gezamenlijk.

5.2.

[gedaagde] heeft tot zijn verweer in conventie en ter motivering van zijn vordering in reconventie aangevoerd dat, kort gezegd, het feit dat de akte van levering van het appartement pas op 1 februari 2013 is verleden niet aan hem kan worden toegerekend. Dat is volgens [gedaagde] in de eerste plaats zo omdat partijen op die datum nog geen overeenstemming hadden over de inhoud van de akte. [gedaagde] stelt in dit verband dat de verkoopvragenlijst, waarin een oppervlakte van het appartement van circa 290 m2 vermeld stond, onlosmakelijk deel uitmaakte van de koopovereenkomst van het appartement. [gedaagde] had dit bedongen omdat de grootte van het appartement voor hem van groot belang was vanwege zijn inwonende gehandicapte zoon en het feit dat hij kantoor aan huis hield, waarmee [eiser] bekend was. De koopakte week daarmee uitdrukkelijk af van de modelkoopovereenkomst met bijbehorende verkoopvragenlijst van de NVM, waarin een dergelijke oppervlaktevermelding niet standaard voorkomt. De leveringsakte diende, zoals ook was bepaald in artikel 10 van het concept voor die akte van 25 september 2012, een neerlegging te zijn van hetgeen in genoemde koopakte was overeengekomen. Op aangeven van [gedaagde] nam de betrokken kandidaat-notaris daarom in genoemd concept de artikelen 3.3 en 3.9 op. Pas op 28 september 2012 om 15.47 uur heeft [eiser] aan [gedaagde] haar bezwaren tegen de tekst van die artikelen kenbaar gemaakt. Zij verzocht de notaris daarbij om deze artikelen achterwege te laten en te volstaan met de bepaling dat het verschil tussen de opgegeven en de werkelijke maat van het appartement aan geen der partijen enig recht verleent. Door zo laat - aan het eind van de middag van de laatste werkdag voor 1 oktober 2012 - deze wijziging voor te stellen heeft [eiser] bewust het risico aanvaard dat er op 1 oktober 2012 nog geen overeenstemming zou bestaan over de leveringsakte.

5.3.

Dat [gedaagde] met Fronginks voorstel niet instemde kan hem niet worden verweten, aldus [gedaagde]. Haar voorstel kwam er op neer dat partijen over en weer geen rechten konden ontlenen aan een verschil tussen de in de verkoopvragenlijst opgegeven oppervlakte van het appartement en de werkelijke grootte daarvan. Hiermee werd feitelijk de mogelijkheid geschapen om in de leveringsakte af te wijken van de koopovereenkomst, waarin immers, aldus [gedaagde], de in de verkoopvragenlijst opgegeven oppervlaktemaat gegarandeerd was. Op verschillende voorstellen in oktober en november 2012 voor een minnelijke regeling van [gedaagde] heeft [eiser] vervolgens niet gereageerd, noch heeft zij een voorstel gedaan voor een voor beide partijen aanvaardbare tekst voor de leveringsakte. Pas tijdens de zitting van het door [gedaagde] geëntameerde kort geding op 11 januari 2013 is [eiser] akkoord gegaan met de sub 5.14 en 6.1 van het kort gedingvonnis verwoordde aanpassing van de leveringsakte. Daarin is
niet bepaald dat partijen aan de oppervlaktematen geen rechten jegens elkaar kunnen ontlenen. [eiser] eiste een dergelijke bepaling tot dat moment wél en [gedaagde] had juist hiertegen grote bezwaren. Door deze bezwaren pas ter zitting van het kort geding te laten vallen was het dus juist [eiser] die de levering heeft vertraagd, aldus [gedaagde].

5.4.

[gedaagde] stelt zich daarnaast op het standpunt dat het appartement niet voldeed aan het bepaalde in artikel 5.3 en 5.11 van de koopakte omtrent de “onberispelijke staat” van (onderhoud van) het appartement en het voldoen van het appartement en de daarin aangebrachte zaken aan de geldende voorschriften, waaronder die in de geldende splitsingsakten en reglementen. [gedaagde] heeft althans niet voor de levering kunnen vaststellen dat dat zo was. Daarmee was sprake van non-conformiteit, die eveneens aan levering in de weg stond. [gedaagde] stelt in dit verband dat de koelinstallatie ten behoeve van het appartement op het dak van het complex is geplaatst zonder de vereiste toestemming van de VvE. Ook bleken bij de opleveringsbezichtiging van het appartement op 1 oktober 2012 enkele krimpscheuren, anders dan overeengekomen, niet hersteld en konden de werking en de staat van onderhoud van de koelinstallatie niet worden vastgesteld doordat de schakelaars daarvan waren afgeplakt en doordat [eiser] niet de door haar aan te leveren onderhoudsstukken had verstrekt. Over die koelinstallatie had [eiser] aan [gedaagde] aanvankelijk meegedeeld dat de VvE zorgdroeg voor het onderhoud van de koelinstallatie, maar navraag bij de VvE en [eiser] leerde [gedaagde] al vóór 1 oktober 2012 dat dit niet juist was en dat er geen onderhoud aan de installatie had plaatsgevonden. Ook de werking van de alarminstallatie kon, bij gebreke van de code, bij de opleveringsbezichtiging niet worden vastgesteld. [eiser] heeft door dit alles de oplevering(sbezichtiging) bewust gefrustreerd, waardoor het juist aan haar te wijten is dat [gedaagde] aan de levering op 1 oktober 2012 zijn medewerking niet kon verlenen.

5.5.

[gedaagde] verzoekt, voor het geval de rechtbank oordeelt dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in zijn verplichting om mee te werken aan de levering van het appartement op 1 oktober 2012, om de daardoor verschuldigde boete te matigen. [eiser] is in de eerste plaats zelf het nodige te verwijten in het kader van de vertraagde levering en zij heeft [gedaagde] daarnaast pas op 11 oktober 2012 rechtsgeldig in gebreke gesteld. De feitelijke schade die [eiser] door de vertraging heeft geleden is bovendien gering. De gevorderde beslagkosten dienen volgens [gedaagde] ook te worden afgewezen omdat de boete tot zekerheid van betaling waarvan het beslag is gelegd niet verschuldigd is. [eiser] was bij de beslaglegging bovendien bekend met het feit dat [gedaagde] eigenaar was van het onderhavige appartement. Van gegronde vrees voor verduistering was geen sprake. [gedaagde] verzoekt daarnaast om het vonnis, voor zover daarbij de vorderingen in conventie worden toegewezen, niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

5.6.

[eiser] heeft in conventie en tot haar verweer in reconventie tegen de stellingen van [gedaagde] allereerst ingebracht dat niet vast staat dat het appartement daadwerkelijk kleiner is dan het in de vragenlijst genoemde oppervlak. Dat is afhankelijk van de wijze waarop die grootte berekend wordt. Wat daarvoor de geëigende wijze is stond volgens [eiser] ten tijde van de koop niet vast. [gedaagde] heeft het appartement voor de koop meermaals bezocht en was er heel enthousiast over. Hij heeft daarbij nooit navraag gedaan naar de precieze afmetingen, aldus [eiser]. Partijen zijn bij de koop dan ook geen bepalingen met de strekking van de artikelen 3.3. en 3.9. in de conceptleveringsakte van 25 september 2012 overeengekomen. De verkoopvragenlijst maakte niet integraal deel uit van de koopovereenkomst, althans was geen kernbeding en zeker geen garantie. De lijst was simpelweg een bijlage met een informatief karakter bij de koopovereenkomst die niet, zo begrijpt de rechtbank het verweer van [eiser], de status had die [gedaagde] daaraan toekent. Ten tijde van de koop was het gebruikelijk om informatie over de oppervlakte van het gekochte op te nemen in een verkoopvragenlijst. Ook de koopovereenkomst zelf week inhoudelijk niet af van een standaard NVM-koopcontract. Van de NVM-standaardcontracten werd pas afgeweken toen [gedaagde], zonder [eiser] daarvan in kennis te stellen, in de conceptleveringsakte de artikelen 3.3 en 3.9 liet opnemen.

5.7.

[eiser] stelt dat zij afdoende en tijdig heeft gereageerd op de conceptleveringsakte van 25 september 2012. [gedaagde] had tussen de koop en de overeengekomen leveringsdatum 2,5 jaar de tijd om kenbaar te maken welke (eventueel afwijkende) bepalingen hij in de leveringsakte opgenomen wilde zien. Minder dan een week voor de beoogde leveringsdatum liet hij deze echter pas in de conceptleveringsakte opnemen. [eiser] stelt dat zij al op 25 september 2012 mondeling aan de notaris liet weten met deze wijzigingen niet akkoord te gaan, met daarbij het verzoek aan de notaris om dat aan [gedaagde] mee te delen. Wanneer de notaris dat niet gedaan heeft is dat niet aan [eiser] toe te rekenen. Het was immers niet [eiser] maar [gedaagde] die deze wijze van communiceren – via de notaris – had geïnitieerd. Op 28 september 2012 bevestigde [eiser] haar bezwaren schriftelijk aan de notaris en [gedaagde]. [eiser] benadrukt dat harerzijds nooit wijzigingen ten opzichte van de koopovereenkomst, noch ten opzichte van de NVM-standaardcontracten zijn voorgesteld. In haar reactie op de conceptleveringsakte heeft [eiser] slechts bezwaar gemaakt tegen de artikelen die, op verzoek van [gedaagde], in afwijking van de NVM standaardcontracten in de conceptleveringsakte waren opgenomen en verder gerefereerd aan artikel 10 van de conceptleveringsakte. De artikelen 3.3 en 3.9 zijn uiteindelijk ook niet in de definitieve leveringsakte terecht gekomen. In plaats daarvan is slechts de bepaling opgenomen dat de leveringsakte niet van de koopovereenkomst afweek. Artikel 10 van de conceptleveringsakte hield echter al een bepaling van die strekking in. [gedaagde] is in kort geding feitelijk veroordeeld om mee te werken aan het passeren van een leveringsakte waaruit al de op zijn verzoek opgenomen passages weer zijn weggelaten. [eiser] heeft dus terecht bezwaar gemaakt tegen die passages.

5.8.

[eiser] stelt daarnaast dat niet is aangetoond dat het appartement niet voldeed aan de koopovereenkomst. Van gebreken was geen sprake. De koelunit is met toestemming van de VvE geplaatst, terwijl die toestemming niet eens nodig was. [gedaagde] heeft dit volgens [eiser] na levering ook bevestigd gekregen door de VvE. Ten tijde van de levering werkte de koelunit. In de periode daaraan voorafgaand werd deze goed onderhouden, waartoe overigens geen verplichting jegens [gedaagde] bestond. In dit verband merkt [eiser] op dat partijen niet zijn overeengekomen dat onderhoudsrapporten van de koelunit overgelegd moesten worden, zodat ook daartoe geen verplichting voor [eiser] gold. [eiser] beschikte wel over een onderhoudsrapport van 14 juli 2010, waarmee [gedaagde] ook bekend was. Aan de verklaring over de toestand van het appartement van de door [gedaagde] meegebrachte buurjongen, de heer Arts, dient geen waarde gehecht te worden, nu die niet onafhankelijke en niet deskundig is. [eiser] stelt hiertegenover de verklaringen van de makelaar, [eiser], haar echtgenoot en de heer en mevrouw Koerten, die allen hebben verklaard dat het appartement bij levering in onberispelijke staat verkeerde. [gedaagde] heeft tijdens de inspectie ook geen opmerkingen over gebreken gemaakt. Dat van de bezichtiging geen getekend rapport is opgemaakt komt doordat [gedaagde] toezegde dat rapport ’s middags bij makelaar te komen tekenen, maar dat vervolgens niet gedaan heeft. [eiser] stelt zich op het standpunt dat een eventueel gebrek in het appartement bij de levering ook niet zou afdoen aan [gedaagde] plicht tot medewerking aan de levering. Zij wijst er op dat zij tussen 1 oktober 2012 en 11 januari 2013 [gedaagde] 8 maal heeft gesommeerd om mee te werken aan de levering. [gedaagde] maakte daartoe echter geen aanstalten. Hij vertraagde de levering nog verder door een kort geding aanhangig te maken waarin hij in het ongelijk gesteld werd, om pas daarna het appartement af te nemen.

5.9.

De vertraging van de levering is dus geheel te wijten aan [gedaagde], aldus [eiser]. Die is daardoor tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst, waarop de gevorderde boete staat. De makelaar heeft [gedaagde] namens [eiser] schriftelijk en rechtsgeldig in gebreke gesteld op 1 oktober 2012. Ten overvloede heeft de advocaat van [eiser] dit nogmaals gedaan op 11 oktober 2012. [eiser] heeft door de vertraging wel degelijk aanzienlijke schade geleden. Het enkele uiteenlopen van de boete en de geleden schade is naar [gedaagde] stelt bovendien geen reden om de boete te matigen.

5.10.

De vraag die zowel in conventie als in reconventie ter beoordeling voorligt is of [gedaagde] op 12 oktober 2012 mee diende te werken aan het passeren van de leveringsakte onder de voorwaarden die [eiser] bij mail van 28 september 2012 stelde. [gedaagde] stelt, kort weergegeven, in de eerste plaats dat hij daartoe in redelijkheid niet gehouden was omdat de leveringsakte in de door [eiser] voorgestelde versie afweek van de in de koopakte vastgelegde garantie dat het appartement een oppervlakte van circa 290 m2 had. Over de vraag of partijen daadwerkelijk een dergelijke garantie zijn overeengekomen, of anderszins zijn overeengekomen dat dit exacte oppervlak tussen hen van wezenlijke betekenis was heeft de rechtbank Amsterdam bij haar vonnis van 5 december 2012 als volgt geoordeeld.

“4.6.. (…) Op grond van artikel 6:80 BW treden de gevolgen van niet-nakoming reeds in voordat een vordering opeisbaar is indien vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn. De vordering van [gedaagde] tot aflevering van het appartement (het overhandigen van de sleutels) door [eiser] wordt pas opeisbaar op het moment dat de leveringsakte is gepasseerd. Voor zover het geconstateerde verschil in oppervlakte na aflevering zou moeten worden beschouwd als een non-conformiteit in de zin van artikel 7:17 BW - en daarmee als een tekortkoming van [eiser] in de nakoming van haar verplichting tot aflevering - staat reeds op voorhand vast dat conforme aflevering onmogelijk zal zijn. [eiser] kan het appartement immers niet groter maken dan het in werkelijkheid is. Dit betekent dat de gevolgen van niet-nakoming in dat geval reeds intreden voordat de leveringsakte is gepasseerd. Ter beoordeling van de vordering tot ontbinding van de koopovereenkomst zijn de bepalingen van boek 7 BW dan ook van belang.

4.7.

Op grond van artikel 7:17 lid 6 BW wordt bij de koop van een onroerende zaak vermelding van de oppervlakte vermoed slechts als aanduiding bedoeld te zijn, zonder dat de zaak aan die vermelding behoeft te beantwoorden. Anders dan [gedaagde] stelt, hebben partijen in artikel 5.10 van de koopakte, ongeacht de interpretatie van dit artikel, genoemde wetsbepaling niet buiten werking gesteld. Wel is het wettelijk vermoeden van artikel 7:17 lid 6 BW weerlegbaar. De koper behoudt de mogelijkheid aan te tonen dat tussen deze partijen de numerieke vermelding van de oppervlakte van wezenlijke betekenis is geweest voor de vraag of het afgeleverde al dan niet aan de overeenkomst beantwoordt. Blijkens de parlementaire geschiedenis mag echter niet snel worden aangenomen dat partijen de getalsmatige oppervlakte als essentieel hebben beschouwd (MvA II, Pari. Gesch. Boek 7, p. 126).

4.8.

[gedaagde] voert in dit verband aan dat hij onder meer wegens zijn kantoor aan huis

en de handicap van zijn zoon veel ruimte nodig heeft. Toen [gedaagde] besloot op zoek te gaan naar een appartement, heeft hij in zijn huidige woning het aantal vertrekken opgemeten dat hij minimaal nodig zou hebben. Deze vertrekken hadden een gezamenlijk oppervlak van 300 m2, zodat [gedaagde] op zoek ging naar een appartement van minimaal die omvang. Voordat [gedaagde] in contact kwam met [eiser], had [gedaagde] belangstelling getoond voor twee aangrenzende appartementen in een nieuwbouw-project in Berg en Dal, waarmee hij het gewenste oppervlak kon krijgen. Het was [eiser] bekend dat [gedaagde] op zoek was naar een appartement van tenminste 300 m2. [gedaagde] heeft uitgebreid met haar gesproken over de achtergrond van zijn zoektocht en de appartementen in Berg en Dal. De oppervlakte van het appartement was dan ook van wezenlijke betekenis, aldus steeds [gedaagde].

4.9.

[eiser] betwist dat [gedaagde] haar op enig moment heeft meegedeeld dat hij over minimaal 300 m2 wilde beschikken. [gedaagde] heeft het appartement meerdere keren bezichtigd en heeft nooit met haar gesproken over het belang van de oppervlakte. Als de exacte grootte werkelijk zo belangrijk voor [gedaagde] was, had hij daar nader onderzoek naar moeten doen, aldus [eiser].

4.10.

De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen geen misverstand bestaat over het gekochte object. [gedaagde] heeft het appartement bezichtigd en is er daarna nog drie maal geweest voordat de koop werd gesloten. [gedaagde] is dan ook in de gelegenheid geweest zich een beeld te vormen van de feitelijke omvang van het appartement. Zijn indruk was daarbij kennelijk dat het appartement ruim genoeg was.

4.11.

[gedaagde] stelt evenwel dat het essentieel voor hem was om minimaal 300 m2 te kopen en dat hij bij de bezichtiging niet heeft gezien dat de oppervlakte niet in overeenstemming was met de opgaaf van [eiser]. De rechtbank stelt vast dat ook volgens de opgaaf van [eiser] het appartement geen 300 m2 groot was. [gedaagde] was dan ook blijkbaar bereid genoegen te nemen met een minder aantal vierkante meters.

4.12.

Gesteld dat de exacte oppervlakte desalniettemin essentieel was voor [gedaagde], zou het voor de hand liggen dat hij enig onderzoek naar de maatvoering zou hebben verricht, te meer nu in de verkoopdocumentatie wisselende oppervlaktebegrippen worden gehanteerd en de vermelde maten worden voorafgegaan door "circa" respectievelijk "± ". Zo had [gedaagde] aan [eiser] kunnen vragen op welke wijze de oppervlakte was bepaald en of de opgegeven maten met inbegrip van de binnenmuren waren. Gesteld noch gebleken is echter dat [gedaagde] voorafgaand aan de koop dergelijke vragen heeft gesteld. Evenmin heeft [gedaagde], naar [eiser] onbetwist heeft gesteld, verzocht om een specificatie van de oppervlakten van de verschillende ruimten in het appartement.

4.13.

Dat het aantal vierkante meters van wezenlijke betekenis was, wordt ook niet ondersteund door de overgelegde e-mail correspondentie van voor de koop. Naar aanleiding van de concept-koopakte heeft [gedaagde] bij e-mail van 30 maart 2010 verschillende wijzigingen voorgesteld, maar geen daarvan had betrekking op de oppervlakte van het appartement. Ook uit de e-mail van 6 oktober 2010, waarin [gedaagde] [eiser] voor het eerst aanspreekt op het door hem geconstateerde verschil in oppervlakte, blijkt niet dat de oppervlakte ten tijde van de koop essentieel was. [gedaagde] verzoekt immers om aanpassing van de prijs om vervolgens enkele praktische zaken rond de overdracht voor te leggen.

4.14.

Ten slotte acht de rechtbank in dit verband van belang de in artikel 5.10 van de koopakte opgenomen bepaling dat verschil tussen de opgegeven en de werkelijke grootte

aan geen der partijen enig recht verleent. [gedaagde] heeft gesteld dat deze bepaling blijkens de standaard toelichting uitsluitend op grond ziet. Wat daarvan ook zij, uit de e-mail van [gedaagde] van 30 maart 2010 blijkt dat [gedaagde] ook voordat hij beschikte over deze toelichting geen bezwaren heeft geuit tegen deze bepaling. Anders dan de toelichting, is de bewoording van de betreffende bepaling niet voor andere interpretatie vatbaar dan dat [gedaagde] geen rechten zou kunnen ontlenen aan een later gebleken verschil tussen de opgegeven oppervlakte van het appartement en de werkelijke grootte.

4.15.

In het licht van deze omstandigheden heeft [gedaagde] onvoldoende gesteld om het wettelijk vermoeden van artikel 7:17 lid 6 BW te weerleggen en aannemelijk te maken dat partijen de in de brochure en de verkoopvragenlijst vermelde oppervlakte als essentieel hebben beschouwd. Dat betekent dat de omstandigheid dat de vermelding van de oppervlakte in de verkoopdocumentatie onjuist is geweest niet meebrengt dat het appartement niet meer aan de overeenkomst zou beantwoorden.

4.16.

Het betoog van [gedaagde] dat de oppervlakte van het appartement van invloed is op de waarde daarvan, is in dit verband van geen betekenis. Zoals [eiser] terecht heeft gesteld is de waarde van een appartement van vele factoren afhankelijk, zoals ligging, indeling en staat van onderhoud. Bovendien, als uit het enkele verband tussen oppervlakte en waarde zou kunnen worden afgeleid dat partijen de getalsmatige oppervlakte als essentieel hebben beschouwd, zou artikel 7:17 lid 6 BW haar betekenis verliezen. In dat geval zou immers iedere afwijking een non-conformiteit opleveren. Dit is niet de bedoeling van de wetgever geweest.

4.17.

De stelling van [gedaagde] dat [eiser] in de verkoopvragenlijst een garantie heeft gegeven ten aanzien van de oppervlakte gaat niet op. De verkoopvragenlijst heeft een informatieve strekking en beoogt slechts vorm, inhoud en structuur te geven aan de mededelingsplicht van de verkoper. Deze strekking blijkt ook uit de voorgedrukte tekst boven- en onderaan de verkoopvragenlijst. De daarin opgenomen mededeling aan de verkoper dat deze bij onjuiste vermelding aansprakelijk gesteld kan worden brengt niet mee, zoals [gedaagde] meent, dat al hetgeen door de koper daaronder wordt ingevuld als garantie jegens de koper heeft te gelden. Het feit dat op verzoek van [gedaagde] de verkoopvragenlijst als bijlage aan de koopakte is gehecht, verandert niets aan de beperkte strekking van die lijst. Uit het door [gedaagde] aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 23 december 2005 (UN: AU2414) volgt evenmin dat [eiser] de in de verkoopvragenlijst opgenomen eigenschappen wel degelijk heeft willen garanderen of dat [gedaagde] daarop heeft mogen vertrouwen. Van een garantie ten aanzien van de oppervlakte is dan ook geen sprake.

4.18.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is er geen sprake van een (dreigende) tekortkoming door [eiser]. (…)”.

5.11.

Gesteld noch gebleken is dat in het door [gedaagde] van dit vonnis ingestelde hoger beroep reeds arrest is gewezen, zodat de hierboven weergegeven beslissing tussen partijen geen bindende kracht heeft in de zin van artikel 236 Burgerlijke Rechtsvordering. De rechtbank komt echter op basis van de in het onderhavige geding over en weer gestelde feiten en omstandigheden, die overeenkomen met de feiten en omstandigheden zoals die voor de rechtbank Amsterdam zijn gesteld, op dit punt tot hetzelfde oordeel als de rechtbank Amsterdam en maakt daarom de hiervoor onder 5.10. cursief weergegeven overwegingen tot de hare. Uit die overwegingen vloeit voort dat partijen de door [gedaagde] gestelde garantie niet zijn overeengekomen en ook anderszins niet zijn overeengekomen dat het in de verkoopvragenlijst genoemde exacte oppervlak van 290 m2 tussen hen van wezenlijke betekenis was.

5.12.

Hieruit volgt dat in het midden kan blijven of en in hoeverre de oppervlakte van het appartement feitelijk afwijkt van de in de verkoopvragenlijst genoemde 290 m2, hetgeen door [gedaagde] wordt gesteld en door [eiser] wordt betwist. Nu ervan dient te worden uitgegaan dat partijen de door [gedaagde] gestelde garantie niet zijn overeengekomen en zij ook anderszins niet zijn overeengekomen dat het in de verkoopvragenlijst genoemde exacte oppervlak van 290 m2 tussen hen van wezenlijke betekenis was, strookt de koopovereenkomst tussen partijen niet met de op verzoek van [gedaagde] in de leveringsakte opgenomen artikelen 3.3. en 3.9. Als onbetwist staat vast dat deze bepalingen niet gebruikelijk zijn. Door deze artikelen gaat naar het oordeel van de rechtbank bovendien het exacte oppervlak van het appartement nadrukkelijk(er) deel uitmaken van de overeenkomst tussen partijen en wordt aan de bepaling in de koopakte over eventueel verschil tussen het opgegeven en daadwerkelijk gemeten oppervlak een nadere, voor de verkoper mogelijk ongunstige, duiding gegeven. [eiser] maakte op 28 september 2012 dan ook gerechtvaardigd bezwaar maakte tegen genoemde artikelen. [eiser] stelt in de mail van 28 september 2012 verder geen wijzigingen voor maar volstaat met een verwijzing naar artikel 10 van de concept-leveringsakte. Dit artikel komt erop neer dat partijen met de leveringsakte geen wijziging beoogden aan te brengen in de koopovereenkomst. Tussen partijen staat vast dat dit hun beider bedoeling was, zodat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom deze verwijzing aanleiding voor [gedaagde] zou zijn om niet mee te werken aan de levering. Dat [eiser] daarnaast zou hebben geëist dat (ook) in de leveringsakte bepaald zou worden dat aan de opgegeven oppervlaktematen geen rechten zouden kunnen worden ontleend door partijen heeft [eiser] betwist en wordt door [gedaagde] niet nader gemotiveerd of onderbouwd, zodat de rechtbank aan deze stelling voorbij zal gaan.

5.13.

Nu het de wens van [gedaagde] was om voormelde bedingen in de leveringsakte op te nemen had het naar het oordeel van de rechtbank op zijn weg gelegen om die tijdig in concept aan [eiser] te doen toekomen. [gedaagde] liet de wijzigingen echter pas op 25 september 2012 in het concept opnemen en aan [eiser] toekomen. Een termijn van 3 dagen voor [eiser] om, na overleg met haar advocaat, op dat concept te reageren acht de rechtbank onder de gegeven omstandigheden niet onredelijk. Dit geldt temeer nu [eiser] op 28 september 2011 harerzijds feitelijk geen wijzigingen voorstelde maar slechts verzocht om de op verzoek van [gedaagde] toegevoegde bepalingen weer te schrappen.

5.14.

Betreffende de door [gedaagde] gestelde gebreken in het appartement bij de opleveringsbezichtiging oordeelt de rechtbank als volgt, als eerste betreffende de koelunit en de alarminstallatie. Niet gesteld of gebleken is dat daadwerkelijk sprake was of is van een technisch gebrek in beide installaties, of dat tijdens de bezichtiging op 1 oktober 2012 aanleiding bestond om daarvan uit te gaan. Dat laatste geldt ook voor het gestelde ontbreken van toestemming van de VvE voor plaatsing van de koelunit. Dat die toestemming vereist is heeft [gedaagde] niet nader gemotiveerd of onderbouwd, terwijl [eiser] onweersproken gesteld heeft dat de VvE aan [gedaagde] heeft bevestigd dat de koelunit met toestemming van de VvE geplaatst is. Als onbetwist staat daarnaast vast dat voor [eiser] geen verplichting bestond om onderhoudsdocumentatie van de koelunit aan te leveren. Eveneens onbetwist is dat [gedaagde] bij de opleveringsbezichtiging geen melding gemaakt heeft van krimpscheurtjes in het plafond. Daargelaten of daarvan op 1 oktober 2012 sprake was is een dergelijk gebrek naar het oordeel van de rechtbank bovendien van geringe aard en staat het aan levering niet in de weg.

5.15.

Uit het voorgaande vloeit voort dat [gedaagde] gehouden was om op 1 oktober 2012 mee te werken aan het passeren van de leveringsakte onder de door [eiser] bij mail van 28 september 2012 gestelde voorwaarden aan de inhoud daarvan. Door dat pas op 1 februari 2013 te doen verbeurde [gedaagde] over de tussengelegen periode de in artikel 13 lid 3 van de koopovereenkomst bepaalde boete, waarvan de gevorderde hoogte door [gedaagde] niet is betwist. Nu deze boete - waarvan als onbetwist vaststaat dat deze niet ongebruikelijk is - blijkens genoemd artikel 13 nadrukkelijk niet ziet op vergoeding van eventuele schade, het verzoek om matiging verder niet is gemotiveerd en de rechtbank ook overigens niet is gebleken van omstandigheden waaronder de boete buitensporig is of leidt tot een onaanvaardbaar resultaat, zal de vordering in conventie op dit punt worden toegewezen en de vordering tot betaling van dezelfde boete in reconventie, alsmede de daarover gevorderde rente, worden afgewezen.

5.16.

De in conventie gevorderde wettelijke rente over de boete zal als onbetwist worden toegewezen.

5.17.

[gedaagde] zal als in het ongelijk gestelde partij zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten veroordeeld worden. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:

- dagvaarding € 92,82

- griffierecht € 1.474,-

- salaris advocaat € 7.740,- (3 punten × tarief € 2.580,-)

Totaal € 9.306,82

5.18.

De in conventie gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen betreffende de gevorderde boete zullen, nu niet is gesteld of gebleken dat [gedaagde] ter zake vervangende zekerheid heeft geboden, ook de gevorderde beslagkosten worden toegewezen.

5.19.

Bij de beoordeling van een vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad dienen de belangen van partijen te worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij mag in het algemeen worden aangenomen dat, zolang niet van het tegendeel blijkt, degene die uitvoerbaarverklaring bij voorraad verlangt van een op zijn verzoek uitgesproken veroordeling tot betaling van een geldsom, het vereiste belang bij zodanige verklaring heeft. Nu [gedaagde] heeft verzocht dit vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, maar daarbij geen grond voor dat verzoek heeft aangevoerd houdt de rechtbank het er dan ook voor dat [eiser] voormeld belang heeft. Het vonnis zal daarom uitvoerbaar bij voorraad verklaard worden.

6. De beslissing

De rechtbank

in conventie

6.1.

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van een bedrag van € 515.775,- aan contractuele boete, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2013 tot aan de dag van de algehele voldoening;

6.2.

veroordeelt [gedaagde] in de beslagkosten, tot op heden begroot op een bedrag van € 288,50;

in reconventie

6.3.

wijst het gevorderde af;

in conventie en reconventie

6.4.

veroordeelt [gedaagde] in de kosten van dit geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 9.306,82, alsmede in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op

€ 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

6.5.

wijst het meer of anders gevorderde af;

6.6.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.C. Leemreize en in het openbaar uitgesproken op 4 december 2013.