ECLI:NL:RBGEL:2013:BZ9618

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zutphen

zaaknummer / rolnummer: C/06/128321 / HA ZA 12-90

Vonnis van 8 mei 2013

in de zaak van

de stichting

HANZEHOGESCHOOL GRONINGEN,

gevestigd te Groningen,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. V.J.M. Verlinden-Masson te Groningen,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CORDYS NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Putten,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. A.I.D. Jonkman te Amsterdam,

2. de vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk

HISCOX EUROPE UNDERWRITING LIMITED,

kantoorhoudende te Amsterdam,

gedaagde in conventie,

advocaat mr. F. van der Woude te Amsterdam.

Partijen zullen hierna HG respectievelijk Cordys en Hiscox genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 23 mei 2012

- het proces-verbaal van comparitie van 29 oktober 2012

- de akte wijziging van eis en overlegging producties in conventie van HG

- de akte wijziging van eis in conventie n.a.v. comparitie van partijen van HG

- de antwoordakte wijziging van eis in conventie naar aanleiding van comparitie van partijen van Hiscox

- de antwoordakte wijziging eis van Cordys.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. HG is een multisectorale hogeschool met vestigingen in Groningen, Assen, Leeuwarden en Amsterdam met ongeveer 25.000 studenten en 2.700 personeelsleden. Zij biedt ongeveer 70 bacheloropleidingen aan, intern verdeeld in 19 zogenaamde ‘schools’, 4 programma’s voor Assiociate degrees en 13 masteropleidingen naast opleidingen in de Duitse en Engelse taal.

2.2. In 2008 heeft HG besloten haar Student Informatie Systeem (SIS) te vernieuwen. Onderdeel van deze vernieuwing vormde het deelproject Ontwikkeling en Implementatie, bestaande uit de realisatie en implementatie van geautomatiseerde ondersteuning van

- het inschrijven van een student bij een opleiding

- het plannen van onderwijs door de student

- het volgen (uitvoering en toetsen van onderwijs) en

- het uitschrijven van een student bij de opleiding.

2.3. HG heeft voor dit deelproject eind 2008 een aanbesteding uitgeschreven.

Cordys heeft daarop ingeschreven met de laagste prijs.

Cordys had mede belang bij deze opdracht omdat zij met gebruikmaking van de expertise van HG op het gebied van onderwijsprocessen en -techniek een programma wilde ontwikkelen dat zij als een generiek programma in de markt zou kunnen zetten.

2.4. Tijdens een gesprek met Cordys op 5 februari 2009 naar aanleiding van de inschrijving van Cordys is aan Cordys gevraagd:

“(…) Ik snap dat je rollen kunt koppelen aan functionaliteiten in het systeem, maar kun je rollen ook aan segmenten in de database [koppelen], dus ik kan wel bij mijn studenten van mijn eigen opleiding komen maar niet aan de studenten van een andere opleiding. “

De heer [naam 1] van Cordys heeft geantwoord dat dat kan. Hij heeft voorts verklaard:

“(…) Dan de project fasering. (…) We waren in die zin ook heel erg opgelucht toen we de nota van Inlichtingen kregen en zagen dat de datum van 1 juni naar 1 september verschoven was. Want dat geeft ons denk ik voldoende ruimte om deze functionaliteit [de I/U programmatuur, rb] te realiseren. (…)”

De heer [naam 2], ([naam 2]), directeur van Educator, heeft toen namens Cordys verklaard:

“(…) Als het gaat over is dit haalbaar in deze tijd; daar ben ik optimistisch over in die zin dat het ontwikkelteam tot op heden betrouwbare kwaliteit, kwalitatief goede resultaten heeft neergezet en ik wil daar elk detail voor laten zien (…)”

Naar aanleiding van de vraag of er rekening mee gehouden wordt dat in de zomervakantie weinig mensen aanwezig zijn in de hogeschool heeft [naam 2] verklaard:

"(…) Conclusie was: wij moeten voor de zomervakantie de definitiefase tot in detail gerealiseerd hebben; als we dat niet voor de zomervakantie hebben gedaan, hebben we een probleem. Dus als je kijkt naar project traject dan lijkt het me heel simpel, je kunt in de afrondende zin in de vakantie nog wat doen -want we hebben een minder lange vakantie- maar in definitiezin moet alles helder zijn. Al lang voor de zomervakantie. (…)”

[naam 2] heeft voorts verklaard:”(…) Nog een opmerking maken over wat ik eerder zei maar dat is ook nog wel een belangrijke afweging: als je naar de kracht van het moderne gereedschap kijkt, dat scheelt ook factoren. Ik bedoel, ik kom zelf uit de wereld van 4GL, zeg maar de wereld van SAP, Peoplesoft en Baan, en als ik dat nu neerzet naar de tijd die het kost om vergelijkbare functionaliteit te bouwen is het factoren minder. Dus ook dat is een van de afwegingen geweest op basis waarvan we gezegd hebben: het tijdpad wat gevraagd is, is zeker een uitdaging, maar we durven zelfs met de … want dat was de kracht van de offerte, de offerte laat er ook geen enkele onduidelijkheid over. Als wij aan onze verplichtingen niet voldoen, dat het dan als een boemerang bij ons terugkomt. Met ander woorden jullie zijn in juridische zin scherp geweest. Wij respecteren dat, ik denk dat je dat moet zijn. Maar dat betekent ook dat wij drie keer nadenken voordat we inschrijven zoals we gedaan hebben als we maar half denken dat het niet haalbaar is. Ik bedoel jullie tekst heeft aanleiding gegeven tot heel veel interne discussie: deze jongens zetten het juridisch zwaar en sterk neer, dat is een compliment, prima, maar dat betekent dat je als leverancier een goed gevoel moet hebben over de haalbaarheid. En kan dat niet, ja biedt dan niet aan."

2.5. De opdracht is aan Cordys gegund en op 15 mei 2009 hebben HG en Cordys twee overeenkomsten gesloten: een Leveringsovereenkomst en een Onderhoudsovereenkomst. Een projectplan is als bijlage bij de Leveringsovereenkomst gevoegd.

2.6. In de Leveringsovereenkomst hebben HG en Cordys onder meer het volgende vastgelegd.

“(…)

Artikel 2. Onderwerp van de Overeenkomst

2.1 De Opdrachtnemer verplicht zich om overeenkomstig de bepalingen van deze Overeenkomst in het kader van de levering van een student informatiesysteem licentie te verschaffen ten aanzien van de Standaard Programmatuur, Maatwerkprogrammatuur te ontwikkelen, de Programmatuur in te richten, te installeren, te implementeren, mee te werken aan het uitvoeren van testen, Documentatie te leveren, de Programmatuur te onderhouden conform de voorwaarden van deze Overeenkomst en de onderhoudsovereenkomst tussen partijen en de overige in 2.6 van het projectplan genoemde leveringen en diensten uit te voeren.

2.2 (…)

2.4 Opdrachtnemer heeft zich voldoende op de hoogte gesteld van de doelstellingen van Opdrachtgever met betrekking tot de onderhavige Overeenkomst, de relevante organisatie van Opdrachtgever, de bedrijfsprocessen waarbij de Programmatuur zal worden ingezet en de gegevensstromen die daarmee worden verwerkt.

(…)

Artikel 3. Annulering, Levering en Installatie

(…)

3.2 Opdrachtnemer zal de Programmatuur opleveren op of voorafgaand aan de datum of de data en conform het overige dat hierover in het Projectplan is bepaald, en zal Opdrachtgever assisteren bij de Installatie van de Programmatuur op de acceptatieomgeving van Opdrachtgever.

3.3 De Installatie zal ononderbroken met optimale inzet van het benodigde personeel van Opdrachtgever en Opdrachtnemer overeenkomstig het bepaalde in het projectplan plaatsvinden en zodanig worden uitgevoerd dat de Programmatuur volgens het in paragraaf 3.2 van het Projectplan aangegeven tijdschema in het Acceptatietest programma kan worden opgenomen.

(…)

3.5 De Maatwerk Programmatuur zal uiterlijk op de in artikel 3.2 bedoelde datum in licentie aan Opdrachtgever worden opgeleverd.

(…)

Artikel 4. Acceptatietest, Acceptatie, Eigendomsoverdracht en Risico-overgang

(…)

4.9 Indien Opdrachtnemer de Programmatuur niet c.q. niet tijdig ten behoeve van installatie op de Acceptatie test-omgeving van Opdrachtgever als bedoeld in artikel 3.2 en 3.5 aanbiedt, dan wel niet c.q. niet tijdig meewerkt aan het Acceptatietest-programma als bedoeld in artikel 4.1, dan wel niet voldoet aan het bepaalde in artikel 4.5, kan Opdrachtnemer in gebreke worden gesteld en een redelijke termijn voor herstel worden gegund. Blijft Opdrachtnemer in gebreke, dan zal Opdrachtnemer, na voorafgaande schriftelijke kennisgeving in elk van deze gevallen een dadelijk opeisbare, niet voor compensatie vatbare boete verbeuren aan Opdrachtgever van maximaal 2.500,-- Euro per Werkdag of gedeelte van een Werkdag dat de overtreding voortduurt. Het totaal aan hier bedoelde boetes zal nimmer meer bedragen dan 100.000,-- Euro.

(…)

Artikel 8. Aansprakelijkheid

8.1 Indien één der partijen tekortschiet in een nakoming van één of meer van haar verplichting(en) uit deze Overeenkomst, zal de andere partij hem deswege in gebreke stellen, tenzij nakoming van de betreffende verplichtingen reeds blijft onmogelijk is, in welk geval de nalatige partij onmiddellijk in gebreke is.

De ingebrekestelling zal schriftelijk geschieden waarbij aan de nalatige partij een redelijke termijn zal worden gegund om alsnog zijn verplichtingen na te komen. Deze termijn heeft het karakter van een fatale termijn.

8.2 De partij die toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van haar verplichting(en) in het kader van deze Overeenkomst, is tegenover de andere partij aansprakelijk voor vergoeding van de door de andere partij geleden dan wel te lijden directe schade. Onder directe schade wordt verstaan:

(…)

b. de redelijke kosten van noodzakelijke wijzigingen, en/of veranderingen in apparatuur, programmatuur, specificaties, materialen, gegevensbestanden of documentatie, aangebracht ter beperking c.q. herstel van schade, voor zover deze kosten, in redelijkheid, niet vermijdbaar zijn;

c. de redelijke kosten van noodvoorzieningen, zoals het uitwijken naar andere computersystemen en/of Programmatuur (…)

d. de redelijke kosten, waaronder begrepen personeelskosten, van het noodgedwongen langer operationeel houden van (het) oude syste(e)m(en) en daarmee samenhangende voorzieningen, voor zover deze kosten, in redelijkheid, niet vermijdbaar zijn.

(…)

8.3. Opdrachtnemer is aansprakelijk en zal Opdrachtgever te dier zake vrijwaren voor dood, persoonlijk letsel en voor materiële schade aan gebouwen, installaties (…)

8.4. De in het tweede en derde lid bedoelde aansprakelijkheid voor directe schade dood of lichamelijk letsel of voor materiële beschadiging van zaken is beperkt tot maximaal 2.000.000,- Euro per jaar met een maximum van 1.000.000,- Euro per gebeurtenis, waarbij een reeks van samenhangende gebeurtenissen als één gebeurtenis geldt.

8.5. De in het vorige lid opgenomen beperkingen van aansprakelijkheid gelden niet:

a. indien sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van Opdrachtnemer en/of diens personeel en/of derden waarvan Opdrachtgever zich bij de uitvoering van de Diensten bedient; (…)"

Artikel 9. Verzekering

9.1 Opdrachtnemer heeft zich adequaat verzekerd en zal zich adequaat verzekerd houden voor de risico’s uit hoofde van artikel 8.

(…)

9.3 Opdrachtnemer cedeert hierbij bij voorbaat alle aanspraken terzake van uitkering(en) van verzekeringspenningen, bedoeld in het eerste lid. (…)”

Artikel 10. Tijdsbepaling en projectbegeleiding

(…)

10.2 Opdrachtnemer zal de werkzaamheden uit hoofde van deze Overeenkomst uitvoeren overeenkomstig de schriftelijk overeengekomen projectplanning, o.m. inhoudende een tijdschema en een planning voor de uitvoering van de werkzaamheden. De projectverantwoordelijkheid ligt bij Opdrachtgever. (…)

Artikel 15. Wijzigingen

(…)

15.3 De Opdrachtgever heeft te allen tijde het recht om door middel van een schriftelijke instructie aan Opdrachtnemer een of meer wijzigingen in de overeengekomen programmatuur aan te laten brengen door Opdrachtnemer, op basis van het beschrijvend document en de inschrijving mits de wijziging niet buiten doel en strekking treedt van deze Overeenkomst en mits de uitvoering van de bedoelde wijziging uitvoerbaar is binnen de alsdan bestaande mogelijkheden van Opdrachtnemer.

De Opdrachtnemer zal na de ontvangst van een zodanige instructie binnen 3 weken schriftelijk, gemotiveerd en gespecificeerd meedelen of genoemde wijziging zal resulteren in een verhoging of een verlaging van de prijs dan wel een wijziging in de overeengekomen opleveringstermijn dan wel in enige andere wijziging. De Opdrachtgever zal hierop binnen één maand reageren. Nadat overeenstemming is bereikt wordt de Overeenkomst in die zin schriftelijk aangepast.

(…)

Artikel 18. Ontbinding

18.1 Onverminderd het overig bepaalde in deze Overeenkomst is:

a. Ieder der partijen gerechtigd deze Overeenkomst d.m.v. een aangetekend schrijven buiten rechte te ontbinden indien de andere partij ook na schriftelijke aanmaning stellende een redelijke termijn en na ommekomst van die termijn in gebreke blijft aan zijn verplichtingen uit deze Overeenkomst en de daaraan verbonden bijlagen te voldoen.

b. (…)”

2.7. In het projectplan staan de volgende deadlines genoemd voor de verschillende onderdelen van het SIS:

“(…)

1-9-2009 Oplevering inschrijf/uitschrijfsysteem voor acceptatietest (inclusief de koppelingen en de conversie-software)

1-12-2009 Inschrijf/uitschrijfsysteem gereed en operationeel. Aangesloten op dat moment actuele (laatste) versie van Studielink. Inschrijvingen lopen reeds. Dit zijn inschrijvingen voor studiejaar 2010-2011 en voor de februari-instroom van 2010.

1-1-2010 Oplevering studieplanningssysteem voor acceptatietest (inclusief de koppelingen en de conversie-software)

1-6-2010 Studieplanningssysteem gereed en operationeel. Studie planning 2010-2011 is op dat moment reeds ingebracht door studenten.

1-7-2010 Oplevering studievolgsysteem (uitvoering en toets) voor acceptatietest (inclusief de koppelingen en de conversie-software)

1-12-2010 Studievolgsysteem (uitvoering en toets) gereed en operationeel. Studenten van studiejaar 2010-2011 en voorgaande jaren worden gevolgd met de loop van dit systeem.”

Bij de uitfasering huidige applicaties staat vermeld:

“1-1-2010 Afsluiting huidige inschrijfsysteem (HSA). Tot 1-11-2009 kunnen inschrijvingen voor het studiejaar 2009- 2010 worden geaccepteerd. Conversiemomenten: voor 1-12-2009 hoofdconversie, rond 1-1-2010 eindconversie resterende inschrijvingen (...)

1-12-2010 Studieplanningsysteem (DOP) uitgefaseerd. Deze applicatie moet gebruikt worden in samenhang met de hudige studievolg Progress.

Zolang Progress operationeel is, moet ook de huidige DOP operationeel blijven.

Conversiemomenten: voor 1-6-2011 (…) Daarna een synchronisatie van planningsystemen van DOP naar nieuwe Planapplicatie (er kunnen nog incidentele wijzigingen worden doorgevoerd op de planning voor studiejaar 2010-2011)

1-1-2011 Studievolgsysteem uitgefaseerd. Bij ingang van het nieuwe volgsysteem wordt proGRESS uitgefaseerd. Conversie voor 1-12-2010.

2.8. In het projectplan hebben partijen onder meer ook vastgelegd dat gebruik gemaakt zal worden van de ‘agile’-ontwikkelmethode en dat gewerkt wordt met zogenaamde ‘user stories’. Tijdens een overleg op 4 juni 2009 hebben partijen dit als volgt uitgewerkt:

“(…) Cordys heeft beperkte kennis van de in- en uitschrijf processen en zal zich moeten inwerken hierop. De rol van de product owner van Cordys behelst in feite die van informatie analist. Een informatie analist vraagt de materideskundige (product owners HG) goed uit (schrijft dus niet zelf op op basis van verwachting) en verwerkt deze informatie (in de user stories). Het is de rol van de informatie analist (product owner Cordys) om dit goed op papier te zetten, waarna een review-ronde volgt voor de product owners van de HG. Het Programma van Eisen blijft leidend. (….)"

In het verslag van voormeld gesprek op 4 juni 2009 staat verder onder meer het volgende:

“(…) Capaciteit/inzet: Cordys zal zorgen voor voldoende inzet/capaciteit van medewerkers op dit traject. Tot nu toe is dat op een aantal punten onvoldoende geweest, waardoor we vertraging hebben opgelopen. (…)”

2.9. Cordys heeft de uitvoering van het project uitbesteed aan Educator, een aan Cordys gelieerde vennootschap.

2.10. Nadat Cordys gestart is met de uitvoering van het project hebben HG en Cordys regelmatig overleg gevoerd over de voortgang van het project en daarover nadere afspraken gemaakt.

2.11. Tijdens een op 24 augustus 2009 gehouden overleg tussen HG en Cordys is besproken dat een oplevering op 2 oktober 2009 van minimale in- en uitschrijffunctionaliteit benodigd voor de februari-instroom van inschrijvingen niet haalbaar is en dat de vertraging financiële gevolgen heeft voor HG, over de afhandeling waarvan later zal worden gesproken.

2.12. Tijdens een overleg op 14 september 2009 is besproken dat de volledige functionaliteit voor het in- en uitschrijven van studenten kan worden opgeleverd door Cordys aan HG voor acceptatie in mei 2010 (in concreto: per 1 juni 2010), en dat dit ook geldt voor de onderdelen Studieplanning en Studievolg. Ook is toen besproken dat tot een logisch moment gewacht zal worden om te spreken over de financiële consequenties van de uitloop op de planning.

2.13. Bij brief van 21 september 2009 heeft [naam 2] aan HG geschreven:

“(…) Zoals toegezegd 14 september j.l. hierbij de formele bevestiging van de oplevering van het Student Informatie Systeem d.d. 31 mei 2010. Het betreft hier een integrale levering van de volgende onderdelen: Student In- en uitschrijf, Student Planning en Student Volg.

Voor het student in- en uitschrijfsysteem zullen drie leveringen plaatsvinden, d.d. 4-12-2009, 26-2-2010, 30-4-2010. (…) De planning – en volg applicaties zullen integraal volgens het bestek van de aanbesteding op 31-5-2010 worden geleverd.(…)”

In de bijbehorende presentatie “planning Educator Hanze definitief” is onder meer een “admission development roadmap” opgenomen waarin sprake is van “Grouping/departments”.

2.14. Tijdens een overleg op 25 januari 2010 tussen HG en Cordys is het volgende besproken.

“(…) Voor fase 1 (in- en uitschrijven van studenten) is het heel erg van belang dat de afgesproken planning (oplevering functionaliteit door Cordys uiterlijk op 1 juni 2010) wordt gehaald. Belangrijke redenen hiervoor zijn het feit dat (1) de licentie op HSA (huidige applicatie) per 1 januari 2011 wordt opgezegd (en alleen zou kunnen worden verlengd tegen exponentieel toenemende kosten) en (2) er rekening moet worden gehouden met een juist moment in de tijd voor de implementatie (planning 1 nov 2010) gezien het verloop van de inschrijvingsprocessen. (…)”

Voorts is besproken dat HG met aanzienlijke extra kosten te maken heeft vanwege de opgelopen uitloop op de originele planning door Cordys. Vermeld wordt onder meer:

“(…) Er moeten concrete afspraken worden gemaakt tussen Cordys en de Hanzehogeschool hoe hiermee om te gaan. (…) Vanuit de Hanzehogeschool wordt aangegeven dat er aan deze afspraken invulling gegeven zou kunnen worden in de vorm van afspraken over de interpretatieverschillen in het Programma van Eisen (uit de aanbesteding) en realisatie door Cordys van wijzigingsverzoeken (gedaan door de Hanzehogschool). (…)”

2.15. Tijdens een bespreking tussen partijen op 19 februari 2010 heeft Cordys een nieuwe werkwijze voorgesteld. Deze voorgestelde nieuwe werkwijze zou volgens Cordys een werkend SIS in- en uitschrijfmodule moeten opleveren per 1 juni 2010.

2.16. Bij brief van 21 april 2010 is namens het College van Bestuur van HG aan Cordys geschreven:

“(…) Op 21 september 2009 heeft u ons de formele schriftelijke bevestiging gegeven van oplevering van het volledige Student Informatie Systeem op 1 juni aanstaande. Voor de functionaliteit In/uitschrijf (fase 1) zou dat negen maanden later zijn geweest dan aanvankelijk op basis van de aanbesteding had moeten plaatsvinden. Begin 2010 heeft u echter aangegeven dat de opleverdatum van 1 juni voor fase 1 niet haalbaar is en dat op die datum alleen minimale basisfunctionaliteit voor In/uitschrijf gereed zal zijn. Zoals ik bij eerdere gelegenheid al heb aangegeven leiden wij door deze teleurstellende gang van zaken schade. Ik attendeer er op dat de datum van 1 juni cruciaal is voor het beperken van de schade, vanwege de vervangende licentiekosten in verband met het langer beschikbaar houden van HSA.

Omdat de datum van 1 juni 2010 als een fatale termijn moet worden beschouwd, hecht ik er aan duidelijk aan te geven welke oplevering met betrekking tot functionaliteit van fase 1 op die datum noodzakelijkerwijs zal moeten geleverd. Dit betreft onderdelen van de module In/Uitschrijf die in de spreadsheet in de bijlage staat omschreven. Tijdige implementatie is noodzakelijk voor het kunnen afstoten van HSA licenties. Ik verzoek u dringend mij schriftelijk te bevestigen dat de in de bijlage omschreven onderdelen van de module In/uitschrijf op 1 juni 2010 zullen worden opgeleverd.

Tevens verzoek ik u dringend mij schriftelijk te bevestigen dat de resterende onderdelen van de module In/uitschrijf zullen worden opgeleverd in de release 3.10 die op 1 december aanstaande zal worden uitgebracht. De modules Studieplanning (fase 2) en studievolg (fase 3) verwachten wij op grond van uw toezegging nog steeds te ontvangen op 1 juni 2010. (…)”

2.17. In het verslag van de op 3 mei 2010 gehouden bespreking tussen partijen staat:

“(…)

In/Uitschrijf-module Educator:

• [naam 2] geeft aan dat het Cordys niet gaat lukken om de afgesproken basisfunctionaliteit voor de In/uitschrijfmodule van Educator op te leveren op 1 juni 2010. Om de basisfunctionaliteit op te leveren zal Cordys enige maanden(?) langer nodig hebben.

• Hiermee komt de productiedatum van 1 november 2010 voor de Hanzehogeschool ernstig in gevaar en tevens het tijdig (vóór 1 januari 2011) uitfaseren van HSA, het huidige in/uitschrijfsysteem.

• Daarnaast gaat nu het risico spelen dat de restfunctionaliteit voor de In/uitschrijfmodule van Educator qua oplevering ook naar achteren verschuift. Deze restfunctionaliteit is nodig om de grote instroom qua inschrijving in het voorjaar te kunnen verwerken. De restfunctionaliteit zal uiterlijk 1 december 2010 door Cordys opgeleverd moeten worden, zodat dit begin 2011 in productie kan worden genomen door de Hanzehogeschool.

(…)

Studieplanning/studievolg-module Educator:

• [naam 2] geeft aan dat het Cordys niet gaat lukken om de functionaliteit voor Studieplannings/Studievolgmodule voor de Hanzehogeschool op te leveren per 1 juni 2010. De oplevering van die functionaliteit wordt verspreid over 3 releases (release 3.9: mei 2010; release 3.10: december 2010; release 3.11: mei 2011).

• [naam 3] geeft aan dat dit onacceptabel is voor de Hanzehogeschool en verzoekt Cordys om te komen met de opleverdatum van uiterlijk 1 december 2010+ plus een pakket van maatregelen/acties hoe dat te gaan realiseren.

Over het geheel genomen is de Hanzehogeschool erg ontevreden over Cordys. (…)”

2.18. Op 9 juli 2010 heeft Cordys de volgende planning doorgegeven:

"(…) Begin juni is release 1A opgeleverd, waarbij een aantal punten ontbreken. De planning voor de release 1B komt uit op 27 september, waarbij ook alle ontbrekende punten uit release 1A zijn opgeleverd. Release 2A wordt 1 maart 2011, de volledige release 2 wordt zomer 2011, afhankelijk van de invulling.(…)”

Van de zijde van HG is daarop onder meer als volgt gereageerd:

"(…) [naam 3] komt nog een keer terug op de planning die door Educator is afgegeven voor de release 1B. Als HG doorrekent op basis van de ervaringen dan komen we uit in december. Tevens is 1 maart 2011 voor release 2A voor HG onacceptabel i.v.m. de verwerking van de zomerinstroom. Kunnen we de stekker halen uit HSA? Wij kunnen willen en kunnen hier als HG geen risico meer lopen. (…) Wij hebben namelijk zorgen als HG, gezien de ervaringen tot nu toe. (…)”

2.19. Bij brief van 14 juli 2010 heeft het College van Bestuur van HG Cordys aansprakelijk gesteld voor de schade die HG zal lijden omdat zij genoodzaakt is de HSA licenties en het contract voor de hardware omgeving te verlengen. In de brief is de planning weergegeven zoals deze tussen HG en Cordys op 9 juli 2010 is besproken, te weten: de deelreleases In/Uitschrijven: 1a + b voor oktober 2010, 2a op 1 maart 2011 en 2b in de zomer van 2011.

Cordys heeft hierop gereageerd in een op 23 augustus 2010 bij HG binnengekomen brief, waarin onder meer het volgende staat:

"(…) Voor de goede orde geef ik u enkele belangrijke toevoegingen zoals op 9 juli jongstleden besproken:

1. In het overleg is afgesproken om te komen tot een nieuwe datum voor de deelreleases van In/Uitschrijf 1a, 1b en 2a. Dit onder de voorwaarde dat het geheel (inclusief 2b) in de zomer van 2011 geleverd wordt. Het overleg met de Hanzehogeschool over de definitieve data is nog niet afgerond.

2. Een groot deel van de eisen voor In/Uitschrijf 2b zijn geen onderdeel van de aanbesteding. De uitwerking van deze eisen en wensen dient nog gerealiseerd worden, evenals het overleg over de meerkosten hiervan.”

2.20. Op 3 september 2010 heeft HG aan Cordys geschreven:

“(…) Er is op 9 juli tevens afgesproken dat vanuit Cordys/Educator voor 1 sept 2010 een meer gedetailleerde planning zou worden afgegeven.

Afgelopen donderdag (2 september) is door [naam 1] een planningsoverzicht afgegeven aan [naam 4].

Behalve dat deze planning niet een gedetailleerde planning is (er is alleen meer specificatie van functionaliteit voor de einddata afgegeven), blijkt deze planning qua data significant af te wijken van de afgesproken opleverdata op 9 juli 2010.

(…) Dit is werkelijk zeer teleurstellend en niet acceptabel.

In de door [naam 1] afgegeven planning zijn met name de opleverdata van release 1A + 1B en release 2A substantieel naar achteren verschoven:

-Release 1A+1B heeft nu als een nieuwe opleverdatum: 10 december 2010, wat 1,5 maand later is dan de afgesproken datum van eind oktober.

– Release 2A heeft als nieuwe opleverdatum: 13 mei 2011, wat 2,5 maand later is dan de afgesproken datum van 1 maart 2011.

– Release 2B heeft als nieuwe opleverdatum: 2 september 2011, wat ook later is dan de afgesproken "zomer 2011" (juli/aug). (…)”

2.21. Tijdens een bespreking op 1 november 2010 heeft Cordys een wijziging van de projectaanpak voorgesteld. Zij heeft HG een lijst met meerwerkpunten voorgelegd voor de onderdelen In- en Uitschrijf en Planning&Volg en HG daarover een voorstel gedaan. Ten aanzien van de planning van In- en Uitschrijf heeft zij een lijst opgesteld van de onderwerpen waarvan de levering is gepland op 1 augustus 2011.

2.22. Bij een overleg op 14 december 2010 is afgesproken dat er een heldere afspraak moet zijn over wat er binnen maximaal 6 maanden als eerste opgeleverd wordt. Daarbij is besproken dat het een concreet product moet zijn en dat deze oplevering voor HG een go/no go moment zal zijn. Mocht de oplevering qua tijd en kwaliteit niet aan de maat zijn, dan zal HG de nodige stappen zetten om de samenwerking te verbreken.

2.23. Per e-mail van 24 januari 2011 heeft HG aan Cordys een voorstel gedaan met betrekking tot het concrete product per 1 juli 2011, inclusief kwaliteitseisen en ijkmomenten. Educator/Cordys heeft hier op 28 januari 2011 op gereageerd. In die reactie heeft zij vermeld welke onderdelen van het In- en Uitschrijfsysteem per 1 juli 2011 geleverd zouden kunnen worden.

2.24. Bij brief van 14 februari 2011 heeft het College van bestuur van HG aan Cordys geschreven:

“(…) Het spijt ons u te moeten berichten dat het tegenvoorstel zoals gedaan door Cordys/Educator voor ons onacceptabel is. Het tegenvoorstel komt neer op een levering van een deel van de benodigde I/U en P/V functionaliteit, voor testen, op 1 juli 2011, een ander deel van de I/U functionaliteit per februari 2012 en de overige functionaliteit wordt in het geheel niet meer benoemd, laat staan in een tijdsframe geplaatst. (…)

Tot op heden zijn door u slechts diverse losse stukjes functionaliteit, van onvoldoende kwaliteit, voor testen aangeboden. In geen van de overeengekomen tranches (waarvan 2 en 3 in onderling overleg zijn samengevoegd) heeft u tot op heden een geïntegreerd en werkend systeem weten op te leveren voor testen.

Het hoeft geen betoog dat u reeds zeer lange tijd zeer ernstig tekortschiet, ondanks veelvuldige aanmaningen en waarschuwingen onzerzijds. (…)

Ons inziens – dit is door Cordys ook herhaaldelijk beaamd – is de oorzaak van de enorme vertraging met name gelegen in een ernstige onderschatting door Cordys van de complexiteit van de bedrijfsprocessen binnen de Hanzehogeschool Groningen en een overschatting van de basisfunctionaliteit en flexibiliteit van Educator. De capaciteit van Cordys liet ook te wensen over waarbij als zeer storend is ervaren dat regelmatig personeel van onze opdracht werd afgehaald om tussendoor een andere opdrachten te gaan werken.

Daarnaast is de keuze van Cordys voor de scrum-ontwikkelmethode voor met name het nieuw te ontwikkelen I/U systeem achteraf bezien ongelukkig geweest. Wij hebben stellig de indruk dat dit mede de oorzaak is van het feit dat er in al die maanden geen geïntegreerd, logisch op elkaar afgestemd systeem is gerealiseerd. (…)

Op 1 november 2010 heeft u aangegeven dat volgens u een deel van de eisen en wensen die uit de user stories meerwerk zou zijn.

Zoals u bekend delen wij dit standpunt niet. (…)

Voor het geval er sprake zou zijn van meerwerk voorziet overeenkomst in artikel 15 en in artikel 3.5 van het Deel Project Plan in een regeling.

Er is slechts één meerwerkopdracht gegeven, namelijk die met betrekking tot het tijdelijk diploma printen.

De punten op de ‘meerwerklijst’ van Cordys van 1 november 2010 waren op dat moment al geruime tijd bekend zonder dat deze tot toepassing van artikel 3.5 Deel ProjectPlan of artikel 15 van de overeenkomst hebben geleid. Als u ten aanzien van die punten van mening was geweest dat er sprake was van een meerwerkopdracht had u dat binnen korte tijd na het moment van beschrijving van die punten bij ons moeten melden. Door zulks na te laten heeft u het recht verloren u er achteraf op te beroepen dat er sprake zou zijn van meerwerk.

Een klein voorbeeldje: het printen van de machtiging komt al voor op de mapping van begin augustus 2009!

Wij handhaven gezien het voorgaande ons standpunt dat er geen sprake is van meerwerk, behoudens voor zover wij bij onze brief d.d. 24 januari 2010 anders hebben aangegeven.

Sommatie

we constateren andermaal dat u tekortgeschoten bent in de nakoming van uw contractuele verplichtingen jegens ons. De oorspronkelijk overeengekomen leveringsdatum (deadlines!) heeft u niet gehaald, maar ook de op 21 september 2009 en op 9 juli 2010 afgesproken nadere planningen zijn door u niet gehaald.

Met uw laatste voorstel is ook het laatste restje vertrouwen in Cordys verdwenen (…) Wij hebben er ook geen vertrouwen meer in dat u, áls u ons voorstel d.d. 24 januari 2011 zou hebben aanvaard, dit binnen de daarin gestelde termijnen correct zou uitvoeren. Ons voorstel d.d. 24 januari 2011 is dan ook vervallen en wordt door ons niet herhaald.

Wij zijn desondanks bereid u een allerlaatste kans te geven.

(…)

Wij stellen u hierbij opnieuw formeel in gebreke en sommeren u tot het navolgende:

I Fase 1:

1. Cordys dient binnen 1 maand na dagtekening van dit schrijven het I/U-systeem inclusief bijbehorende koppelingen, een en ander zoals in bijlage 1 en 3 gespecificeerd gereed voor acceptatietesten op te leveren. (…)

Wij sommeren u voorts ons binnen 1 week na dagtekening dezes schriftelijk te bevestigen dat u aan elk punt van de sommatie onder I zult voldoen.

Voor het geval u op enig moment niet, niet tijdig of niet volledig voldoet aan één of meer punten van deze sommaties ontbinden wij hierbij, reeds nu voor alsdan, de Leveringsovereenkomst. (…)

Voorts stellen wij u hierbij aansprakelijk voor alle schade die wij reeds geleden hebben en nog zullen lijden als gevolg van uw tekortkomingen en –indien van toepassing- de ontbinding die daarvan het gevolg is. (…)”

2.25. Cordys heeft daarop bij brief van 18 februari 2012 geantwoord dat zij niet in een maand alle vertragingen goed kan maken en dat de termijn van de ingebrekestelling voor de oplevering van fase 1 van het I/U systeem niet redelijk en niet realistisch is. Indien HG overgaat tot ontbinding van de overeenkomst zal dit als onrechtmatig beschouwd worden, zo heeft Cordys HG meegedeeld.

2.26. Bij e-mail van 25 februari 2012 heeft Cordys HG verzocht haar een termijn te gunnen tot 1 juli 2011 voor het installeren van de Fase 1 oplossing. De levering zal alle functionaliteiten, koppelingen en conversies bevatten zoals weergegeven in Bijlage 1 en 3, echter met uitzondering van de onderdelen departments, documents, buitenlandse student en tabelwijzigingsbericht, aldus Cordys in deze e-mail.

2.27. HG heeft bij brief van 2 maart 2012 Cordys meegedeeld dat de door Cordys voorgestelde termijn voor haar onaanvaardbaar is geweest. HG schrijft Cordys:

“(…) Tot onze spijt moeten wij u mededelen dat de door u voorgestelde termijn voor ons onaanvaardbaar is. Een relatief korte verlenging van de door ons gestelde termijn was bespreekbaar geweest maar uit uw reactie blijkt dat Cordys/Educator volgens haar eigen inschatting vanaf de datum van ingebrekestelling (14-2-11) nog een termijn behoeft die minimaal gelijk is aan de oorspronkelijk overeengekomen oplevertermijn van 3,5 maanden, dit terwijl reeds 21 maanden zijn verstreken. Bovendien is de functionaliteit dan nog steeds niet compleet. De ontbrekende functionaliteiten, zoals bijvoorbeeld de buitenlandse student en departimentering, kunnen niet gemist worden bij ingebruikname.

(…)

Wij ontbinden hierbij met onmiddellijke ingang de Leveringsovereenkomst, en daarmee automatisch ook de Onderhoudsovereenkomst, wegens verzuim uwerzijds. (…)”

2.28. Cordys heeft in reactie hierop bij brief van haar advocaat van 4 maart 2011 meegedeeld dat zij bereid en in staat is de overeenkomst uit te voeren op een wijze die voor alle partijen bevredigend is. Voorts heeft Cordys HG voor zover nodig in gebreke gesteld en gesommeerd met onmiddellijke ingang beide overeenkomsten alsnog na te komen en zich te onthouden van elk ander onrechtmatig gedrag dat tot gevolg zou kunnen hebben dat Cordys (verdere) schade lijdt. Cordys heeft bovendien HG aansprakelijk gesteld voor alle reeds geleden en nog te lijden schade.

2.29. Bij e-mail van 10 maart 2011 is namens Cordys/Educator aan HG het volgende voorgesteld:

“(…)

1. Wij leveren u in 2 maanden een concreet werkend product. Wij bekorten de levertijd t.o.v. ons initiele voorstel dus met 1 maand.

2. Indien u met optie 1 nog steeds niet leven kunt, leveren wij u een concreet werkend product in 1 dag. Hiermee kunnen wij voldoen aan uw eerder gestelde ultimatum van levering voor 14 maart a.s. (…)”

HG is niet op deze voorstellen ingegaan.

2.30. In verband met het bepaalde in artikel 9 van de Leveringsovereenkomst heeft Cordys een aansprakelijkheidsverzekering-IT afgesloten met Hiscox. Bij brief van 14 november 2011 heeft HG aan Hiscox meegedeeld dat Cordys haar aanspraken ter zake van uitkering van verzekeringspenningen aan haar heeft gecedeerd.

3. De vordering in conventie

3.1. HG vordert, na wijzigingen van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht zal verklaren dat HG de Leveringsovereenkomst alsmede de Onderhoudsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig heeft ontbonden;

II. voor recht zal verklaren dat Cordys geen beroep toekomt op althans dat een beroep op de volgende bepalingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is:

a. de aansprakelijkheid beperking van artikel 8.5 sub a, en

b. de beperking van de schade tot de contractueel gedefinieerde ‘directe schade’ in artikel 8.2 van de Leveringsovereenkomst;

III. voor recht zal verklaren dat Cordys onrechtmatig heeft gehandeld jegens HG door in de gegeven omstandigheden de Leveringsovereenkomst aan te gaan in de wetenschap dat zij deze niet althans niet zonder ernstige gebreken zou kunnen nakomen;

IV. Cordys zal veroordelen tot vergoeding aan HG van de door HG als gevolg van de onder I en III bedoelde handelswijzen geleden en te lijden schade – voor zover in deze procedure nog niet toe te wijzen nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet – vermeerderd met de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente vanaf de dag(en) dat de schade geleden is althans vanaf 2 maart 2011 (dag dat het verzuim is ingetreden), althans vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele betaling,

V. Cordys zal veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan HG bij wege van voorschot op schadevergoeding te betalen de som van € 1.000.000, althans een zodanig bedrag als in goede justitie zal worden bepaald;

VI. Cordys zal veroordelen tot betaling aan HG, binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, van de som van € 151.263,28, althans een zodanig bedrag als in goede justitie zal worden bepaald, vermeerderd met de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente vanaf 2 maart 2011 (de dag dat het verzuim is ingetreden) tot de dag der algehele betaling;

VII. voor recht zal verklaren dat Hiscox uit hoofde van de tussen Hiscox en Cordys gesloten verzekeringsovereenkomst en de cessie van de aanspraken uit hoofde van die overeenkomst, gehouden is aan HG te betalen die bedragen waartoe Cordys op grond van het in deze te wijzen vonnis en het vonnis in de daaropvolgende schadestaatprocedure gehouden is, althans dat deel van dat bedrag waartoe Hiscox op grond van de verzekeringsovereenkomst gehouden is te betalen;

VIII. met veroordeling van Cordys en Hiscox in de kosten van dit geding.

3.2. Aan deze vorderingen heeft zij het volgende ten grondslag gelegd.

3.2.1. Ten aanzien van Cordys:

Cordys heeft ondanks aanmaningen en ingebrekestelling niet aan haar contractuele verplichtingen voldaan en aangegeven daar niet aan te kunnen voldoen, noch binnen de gestelde sommatietermijn, noch binnen een tijdsbestek van drie maanden. Toen Cordys voor de opdracht inschreef wist ze dat ze voor de ontwikkeling van de In-/Uitschrijfmodule (I/U) eerder jaren dan maanden nodig zou hebben. Desondanks heeft zij ingeschreven op de aanbesteding en uitdrukkelijk en gemotiveerd verklaard tijdig te kunnen leveren. Cordys is zo willens en wetens een overeenkomst aangegaan die zij niet zou kunnen nakomen.

Cordys wist dat HG een groot belang had bij tijdige en correcte levering. HG zou de opdracht nooit aan Cordys gegund hebben als Cordys haar tevoren had gezegd dat de contractuele termijn voor oplevering van 3,5 maanden niet haalbaar was.

HG heeft dan ook rechtsgeldig de overeenkomst met Cordys ontbonden, haar gesommeerd te voldoen aan de daardoor ontstane ongedaanmakingsverplichting en haar aansprakelijk gesteld voor de door HG geleden schade. Ingevolge die ongedaanmakingsverplichting dient Cordys in ieder geval een bedrag van € 151.263,28 aan door HG uit hoofde van de overeenkomst verrichte betalingen terug te betalen.

Daarnaast heeft HG recht op vergoeding van de schade die zij heeft geleden. Omdat er sprake is van opzet en/of grove schuld aan de zijde van Cordys en/of een door Cordys gepleegde onrechtmatige daad jegens HG geldt de contractueel bedongen beperking van de schadevergoeding tot € 1.000.000,-- niet, evenals de beperking van aansprakelijkheid tot contractueel gedefinieerde "directe schade ". De schade bestaat in ieder geval uit alle interne en externe kosten die HG vergeefs heeft moeten maken in het kader van het Cordys-project, de extra kosten van het langer in stand moeten houden van de oude applicaties en de kosten van het uitschrijven van een nieuwe aanbesteding. De omvang van de schade kan nog niet worden opgemaakt, zodat de zaak daarvoor verwezen moet worden naar de schadestaatprocedure. Het bij dagvaarding gevorderde bedrag van € 1.000.000,-- wordt bij wege van voorschot gevorderd en moet worden toegewezen omdat duidelijk is dat de schade van HG dat voorschot ruim zal overstijgen.

3.2.2. Ten aanzien van Hiscox:

Hiscox is de verzekeraar van Cordys. Cordys heeft ingevolge artikel 9 van de Leveringsovereenkomst bij voorbaat alle aanspraken terzake van uitkering(en) van verzekeringspenningen gecedeerd aan HG.

4. Het verweer in conventie

4.1. Cordys heeft geconcludeerd dat de vorderingen van HG geheel, althans gedeeltelijk, zullen worden afgewezen. Zij heeft haar verweer als volgt onderbouwd.

4.1.1. HG had moeten weten dat het redigeren van een complexe applicatie als deze nooit binnen twee, drie maanden kon worden uitgevoerd. De deadlines moeten worden gezien als richtdeadlines. Deze zijn door partijen diverse keren gewijzigd. Dit heeft uiteindelijk geresulteerd in de op 14 december 2010 gemaakte afspraak dat Cordys tot 1 juli 2011 de mogelijkheid zou krijgen een concreet werkend I/U concept op te leveren en dat HG pas op dat moment een go/no go beslissing zou nemen. Cordys is daarom al niet in verzuim geraakt omdat haar verplichtingen uit deze overeenkomst pas op 1 juli 2011 opeisbaar werden. Eerdere ingebrekestellingen konden geen doel treffen.

4.1.2. HG legt aan de opzegging ten grondslag dat in de volgens het voorstel van Cordys per 1 juli 2011 te leveren I/U-module vier essentiële functionaliteiten ontbreken, zodat zij niet in staat zou kunnen zijn het gebruik van HSA te staken. Deze aanvullende functionaliteiten waren echter niet eerder in het Programma van Eisen (PvE) opgenomen en vormen dus in feite meerwerk. Cordys bestrijdt dan ook dat zij onmisbaar zijn voor de vervanging van het HSA systeem en dat het ontbreken van deze functionaliteiten tot een tekortkoming kan leiden.

4.1.3. Niet Cordys maar HG is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen door de overeenkomst niet-rechtsgeldig te ontbinden en/of het project feitelijk stil te leggen. Er is daarom sprake van schuldeisersverzuim.

Zou Cordys tekort zijn geschoten, dan is dat niet (uitsluitend) aan haar toe te rekenen. Het project was een joint effort waarin HG ook een belangrijke rol had. HG heeft echter die rol onvoldoende vervuld, waardoor vertragingen zijn opgetreden. Daarnaast waren vertragingen te wijten aan de veranderde eisen die HG stelde, discussie over meerwerk en de omstandigheid dat HG niet wilde praten over het door Cordys voorgestelde meerwerk, zodat voor Cordys onduidelijk was wat HG wilde laten ontwikkelen.

4.1.4. Door de overeenkomsten te ontbinden heeft HG een te zwaar wapen gebruikt. Zij had eerst gebruik moeten maken van de contractuele boeteregeling.

4.1.5. De door HG gestelde termijn is onredelijk kort, alleen al gelet op het feit dat partijen reeds sinds begin 2009 samenwerkten en het sluitstuk van het project naderden. Nu partijen waren overeengekomen dat Cordys de I/U-module per 1 juli 2011 zou opleveren, daargelaten dat ze het niet eens werden over de precieze inhoud van de I/U- module per die datum, brengt dit eveneens mee dat HG tegen op zijn vroegst die datum mocht sommeren. Geen redelijke termijn betekent geen verzuim en dus geen bevoegdheid tot ontbinding.

Nu Cordys niet is tekortgeschoten in de nakoming, is zij ook niet aansprakelijk voor enige schade van HG. Het causaal verband tussen de gestelde tekortkoming en de schade is niet onderbouwd en wordt betwist. Ook de hoogte van de gestelde schade wordt betwist. Cordys kan op grond van artikel 8.2 leveringsovereenkomst alleen aansprakelijk worden gehouden voor directe schade. Voorts wordt betwist dat de opgevoerde schadeposten redelijke kosten betreffen die in redelijkheid niet vermijdbaar waren.

Tenslotte is sprake van eigen schuld aan de zijde van HG en dient een eventueel toe te wijzen schadevergoeding te worden gematigd. De wettelijke rente dient op grond van het bepaalde in de leveringsovereenkomst te worden afgewezen.

4.1.6. Zou geoordeeld worden dat rechtsgeldig is ontbonden, dan geldt dat ook op HG een ongedaanmakingsverplichting rust.

4.2. Hiscox heeft geconcludeerd dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, HG in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard zal worden, althans haar vordering als zijnde ongegrond en onbewezen zal ontzeggen, met veroordeling van HG in de kosten van het geding en de nakosten. Zij heeft haar verweer als volgt onderbouwd.

4.2.1. HG heeft eerst op 14 november 2011, dus nadat de overeenkomst tussen Cordys en HG was ontbonden, mededeling gedaan van de cessie. Omdat de overeenkomst niet meer bestond toen de mededeling werd gedaan, ontbreekt aan de cessie de voor een geldige cessie noodzakelijke geldige titel en heeft er dus geen cessie plaatsgevonden.

4.2.2. Ingevolge artikel 5.2. van de verzekeringsvoorwaarden is Hiscox gehouden eventuele schadepenningen uit te keren aan Aon. Aon keert de verzekeringspenningen op haar beurt uit aan de verzekerde. Cordys heeft dus slechts een aanspraak op uitkering op Aon. Cordys heeft daarmee een aanspraak op Aon aan HG gecedeerd en niet een aanspraak op Hiscox. Ten aanzien van Aon is geen rechtsgeldige cessie tot stand gekomen, omdat aan Aon de vereiste kennisgeving niet is gedaan.

4.2.3. Toewijzing van het gevorderde kan alleen als vast staat dat Hiscox een uitkering verschuldigd is. Dat is exclusief iets tussen Cordys en Hiscox en kan enkel in de verhouding tussen Cordys en Hiscox worden vastgesteld.

4.2.4. Op Hiscox rust overigens geen uitkeringsplicht jegens Cordys.

Ingevolge artikel 17.6 van de verzekeringsvoorwaarden is schade als gevolg van het overschrijden van termijnen door onjuist inschatten respectievelijk plannen uitgesloten van polisdekking. In het onderhavige geval is duidelijk sprake geweest van schade als gevolg van overschrijding van termijnen.

Voor de gestelde ongedaanmakingsverplichting met betrekking tot de betaalde facturen geldt eveneens dat dit niet kan worden gekwalificeerd als onder de polis gedekte schade.

4.2.5. Aan de zijde van Cordys was er geen sprake van een beroepsfout maar van een genomen ondernemersrisico. Voor vergoeding van schade als gevolg van het bewust nemen van ondernemingsrisico is een beroepsaansprakelijkheidsverzekering niet bedoeld. Ook daarom biedt de polis geen dekking.

Voorts heeft Cordys de schade te laat gemeld en hebben Cordys en HG (vooralsnog) onvoldoende informatie verstrekt aan Hiscox.

5. De vordering in reconventie

5.1. Cordys vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis voor zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. voor recht verklaart dat HG toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de leveringsovereenkomst door deze niet-rechtsgeldig te ontbinden vanwege schending van de regels rond de ontbindingsregeling en/of omdat zich aan haar zijde schuldeisersverzuim heeft voorgedaan als bedoeld in artikel 6:58 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en/of doordat zij het project feitelijk heeft stilgelegd;

b. voor recht verklaart dat HG gehouden is de als gevolg van haar handelen als bedoeld onder a. door Cordys geleden schade (waaronder uitdrukkelijk ook meerwerk), nader op te maken bij staat, te vergoeden;

c. onder de voorwaarde dat de vordering in conventie (gedeeltelijk) wordt toegewezen, voor recht verklaard dat Cordys bevoegd is het in reconventie toegewezen bedrag te verrekenen met het bedrag van de veroordeling in conventie;

d. HG zal veroordelen in de volledige kosten van de procedure in reconventie.

5.2. Cordys baseert haar vorderingen op haar stellingen in conventie. De niet-rechtsgeldige ontbinding en het stilleggen van het project in verband daarmee leveren een toerekenbare tekortkoming op aan de zijde van HG. Als gevolg hiervan is aantoonbaar schade geleden, bestaande uit onder meer gederfde omzet en winst.

6. Het verweer in reconventie

6.1. HG heeft geconcludeerd dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, Cordys in reconventie in haar vorderingen niet- ontvankelijk zal verklaren, althans deze aan haar zal ontzeggen als zijnde ongegrond en/of onbewezen, met veroordeling van Cordys in de proceskosten van HG.

6.2. HG heeft aan haar verweer ten grondslag gelegd hetgeen zij in de procedure in conventie heeft aangevoerd. Voorts heeft zij aangevoerd dat het uitbrengen van een buitengerechtelijke ontbindingsovereenkomst op zichzelf geen toerekenbare tekortkoming kan opleveren. Als de verklaring onterecht uitgebracht zou zijn, dan heeft zij geen rechtskracht en is de overeenkomst in stand gebleven. Ook de stillegging van het project kan geen toerekenbare tekortkoming opleveren, omdat die stillegging het rechtstreekse gevolg was van de terechte en rechtsgeldige ontbinding door HG.

Aan de door Cordys als sub b gevorderde schadevergoeding ontbreekt iedere rechtsgrond. HG betwist uitdrukkelijk dat Cordys schade heeft geleden, laat staan schade die in voldoende causaal verband staat tot de gestelde tekortkoming.

Indien in conventie komt vast te staan dat Cordys in verzuim was en HG de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden is de vordering onder c niet toewijsbaar.

Cordys heeft, indien zij van mening was dat HG niet aan haar verplichtingen zou voldoen, niet binnen bekwame tijd HG daarop gewezen. Cordys heeft HG nimmer aangesproken op een gebrek in een door HG te leveren prestatie.

7. De beoordeling

in conventie en in reconventie

7.1. Gelet op de samenhang van de vordering in reconventie met de vordering in conventie, zullen de geschillen tezamen worden beoordeeld.

Cordys

7.2. Nu Cordys tegen de tegen haar gerichte vermeerderingen van eis als zodanig geen bezwaar heeft gemaakt, zal voor zover de vorderingen gericht zijn tegen Cordys recht gedaan worden op die gewijzigde eis.

7.3. HG heeft aan haar vorderingen jegens Cordys in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat Cordys (toerekenbaar) is tekortgeschoten in de nakoming van de leveringsovereenkomst door niet binnen de overeengekomen termijn de door haar te leveren applicatie (met name het onderdeel I/U) te leveren zodat HG de overeenkomst rechtsgeldig kon ontbinden en Cordys is gehouden tot schadevergoeding.

7.4. Cordys heeft hiertegen aangevoerd dat HG op 2 maart 2011 de overeenkomst niet rechtsgeldig kon ontbinden, omdat partijen op 14 december 2010 zijn overeengekomen dat Cordys nog tot 1 juli 2011 de tijd zou krijgen om wat betreft de I/U-programmatuur een “concreet werkend product” op te leveren om te worden getest, zodat in het najaar van 2011 de programmatuur operationeel zou zijn. Over de precieze invulling van het begrip “concreet werkend product” zouden nadere afspraken gemaakt worden. HG kon daarom

- mede op grond van het bepaalde in artikel 18 van de Leveringsovereenkomst - die overeenkomst pas na 1 juli 2011 ontbinden. Die harde datum van 1 juli 2011 zou door Cordys gehaald worden. Een en ander brengt met zich dat zij niet in verzuim is geraakt ten aanzien van de per 14 december 2010 geldende afspraken, aldus Cordys.

7.5. Partijen zijn overeengekomen dat Cordys op 1 september 2009 het in-/uitschrijfsysteem voor de acceptatietest zou opleveren. Uit de door HG in het geding gebrachte, hiervoor onder 2.4 geciteerde transscriptie van een gesprek met medewerkers van Cordys op 5 februari 2009 naar aanleiding van de inschrijving van Cordys in de aanbestedingsprocedure blijkt dat Cordys op kritische vragen van HG daarover uitdrukkelijk heeft geantwoord dat de termijn haalbaar was.

Uit die mededelingen zijdens Cordys alsmede uit het feit dat in de Leveringsovereenkomst sancties zijn gesteld op het niet tijdig leveren van de Programmatuur volgt dat de voor oplevering overeengekomen data moeten worden aangemerkt als harde termijnen en niet als ‘richtdeadline’, zoals Cordys heeft gesteld.

Het enkele feit dat HG (noodgedwongen) akkoord is gegaan met een nieuwe termijn doet daaraan niet af.

Tijdens het overleg op 25 januari 2010 is nogmaals namens HG uitdrukkelijk aan Cordys meegedeeld dat het belangrijk was dat de termijn van 1 juni 2010 gehaald zou worden en dat het niet behalen van de termijn financiële consequenties voor HG zou hebben. Bij brief van 21 april 2010 die als ingebrekestelling moet worden aangemerkt, is Cordys nadrukkelijk te verstaan gegeven dat de termijn van 1 juni 2010 als een fatale termijn beschouwd moet worden. Cordys heeft daar niet tegen geprotesteerd, zodat ervan uitgegaan moet worden dat zij daarmee heeft ingestemd. Ook in de Leveringsovereenkomst is in artikel 8.1 vastgelegd dat een dergelijke bij een ingebrekestelling gestelde termijn een fatale termijn is.

De stelling van Cordys dat er sprake was van richtdeadlines en dat HG bij het aangaan van de overeenkomsten met Cordys al wist of had moeten weten dat de termijn van 3,5 maand niet reëel was, moet dan ook worden verworpen. HG mocht afgaan op de mededelingen van Cordys over de benodigde termijn voor het realiseren van de functionaliteit.

Vast staat dat Cordys ook voor de nadere termijn van 1 juni 2010 de I/U module niet heeft opgeleverd voor de acceptatietesten.

7.6. In haar stelling dat partijen op 14 december 2010 onvoorwaardelijk zijn overeengekomen dat Cordys nog tot 1 juli 2011 de tijd zou krijgen de I/U module te leveren kan Cordys niet gevolgd worden. Uit het door Cordys niet betwiste verslag van de bespreking van 14 december 2010 blijkt dat als voorwaarde is gesteld dat er dan een concreet product moest worden geleverd. Over wat daaronder verstaan moet worden dienden partijen nog overeenstemming te bereiken.

Bij e-mail van 24 januari 2011 heeft HG aan Cordys een voorstel gedaan voor wat betreft de definitie van het concrete product. Cordys heeft hierop op 28 januari 2011 gereageerd en meegedeeld wat zij per 1 juli 2011 zal leveren wat betreft de I/U module. HG heeft dat tegenvoorstel bij brief van 14 februari 2011 gemotiveerd van de hand gewezen, omdat volgens haar het voorstel van Cordys erop neerkomt dat een deel van de benodigde I/U functionaliteit op 1 juli 2011 en een ander deel per februari 2012 zal worden opgeleverd, terwijl de overige functionaliteit in het geheel niet meer wordt benoemd, laat staan in een tijdsframe geplaatst.

Cordys heeft betoogd dat haar tegenvoorstel niet was bedoeld als afwijzing van het voorstel van HG en dus niet het vervallen van het voorstel van 24 januari 2011 kon betekenen.

Dat betoog treft geen doel. Het eerste lid van artikel 6: 225 BW bepaalt dat een aanvaarding die van het aanbod afwijkt, geldt als een nieuw aanbod en als verwerping van de oorspronkelijke. De situatie als bedoeld in het tweede lid van artikel 6:225 BW doet zich niet voor omdat het antwoord van Cordys op het aanbod van HG niet slechts op ondergeschikte punten van het voorstel van HG afwijkt.

Dit alles leidt tot het oordeel dat op 14 december 2010 geen nadere overeenkomst tot stand is gekomen waarbij aan Cordys nog tot 1 juli 2011 de tijd is gegeven om een compleet werkend product op te leveren.

7.7. Cordys heeft voorts aangevoerd dat indien HG van mening was dat gebrek aan overeenstemming over de inhoud van de te leveren prestatie haar het recht gaf het Project op te blazen, het op de weg van HG had gelegen Cordys te sommeren eerst tegen op z’n vroegst 1 juli 2011 te presteren. Omdat de door HG op 14 februari 2011 gestelde termijn onredelijk kort is, is zij niet in verzuim geraakt, aldus Cordys.

Nog daargelaten dat Cordys al sinds 1 juni 2010 in verzuim was, kan dit betoog haar niet baten. De stelling van Cordys dat een (nadere) termijn van een maand onredelijk kort is, valt niet te rijmen met de in de leveringsovereenkomst overeengekomen termijnen voor oplevering van de Programmatuur en met name het onderdeel I/U, en al helemaal niet met het (te late want eerst na de ontbinding gedane) voorstel van Cordys van 10 maart 2011 om in één dag een concreet werkend product te leveren.

Cordys heeft nog aangevoerd dat de ontbinding per 2 maart prematuur was en dat HG eerst tegen 14 maart 2011, dus na ommekomst van de op 14 februari 2011 gestelde termijn van een maand, mocht ontbinden, maar zij gaat hiermee voorbij aan het feit dat zij zelf bij brief van 18 februari 2011 HG heeft meegedeeld dat zij niet binnen de gestelde termijn zal presteren. In een dergelijke situatie kan in redelijkheid niet van HG verlangd worden dat zij het einde van de door haar gestelde termijn afwacht alvorens de overeenkomsten te ontbinden.

7.8. Cordys heeft stelt zich op het standpunt dat HG niet gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden, omdat er aan Cordys’ zijde geen sprake was van een tekortkoming. HG verwijt haar dat zij vier functionaliteiten niet per 1 juli 2011 zou kunnen leveren, maar deze waren niet opgenomen in het Programma van Eisen (PvE) zodat zij moeten worden aangemerkt als meerwerk. Deze functionaliteiten waren niet nodig om het oude product HSA te kunnen vervangen, een van de eisen die HG stelde aan een concreet werkend product. Ten aanzien van die functionaliteiten kan haar dus geen wanprestatie verweten worden, aldus Cordys.

HG heeft gemotiveerd betwist dat ten aanzien van de functionaliteiten departments, documents en tabelwijzigingsbericht sprake is van meerwerk. Ook weerspreekt zij de stelling van Cordys dat deze functionaliteiten niet nodig waren om het HSA systeem te kunnen vervangen. HG heeft ter onderbouwing van haar stelling dat onder meer departimentering per school (departments) deel uitmaakte van de opdracht verwezen naar punt 14 van het PvE en naar de transcriptie van de bijeenkomst van 5 februari 2009. Daarbij werd bevestigend geantwoord op de vraag of een docent wel bij de studenten van zijn eigen opleiding kan komen maar niet bij die van een andere opleiding. Ook wijst zij op de bijlage bij de brief van Cordys van 21 september 2009, een powerpointpresentatie waaruit blijkt dat “grouping/departments” en “correspondence” tot het eisenpakket van HG behoorden. HG heeft verklaard dat zij aanvankelijk in de veronderstelling verkeerde dat departimentering (opdeling in Schools) niet nodig was. Enige tijd later bleek echter dat een uitgestelde departimentering ook consequenties had voor de autorisatie in de minimale werkbare I/U module: zonder departimentering zouden medewerkers van een School toegang hebben tot de inschrijfgegevens van alle studenten. Toen dat duidelijk was is aangegeven dat departimentering ook noodzakelijk was bij de minimale werkbare I/U module, aldus HG.

Cordys heeft wel aangevoerd dat in 2010 (ook) volgens HG de functionaliteiten departments en documents niet noodzakelijk waren om operationeel te gaan, maar niet weersproken dat men in ieder geval medio 2010 tot het inzicht is gekomen dat die functionaliteiten wel noodzakelijk waren.

Hieruit wordt geconcludeerd dat medio 2010 ook door Cordys werd onderkend dat de functionaliteit departments noodzakelijk was voor een minimaal werkbare I/U module. Het verweer van Cordys dat deze functionaliteit niet nodig was strandt daarop.

7.9. Hoewel in de Leveringsovereenkomst van partijen in artikel 15 is voorzien in de mogelijkheid de overeenkomst te wijzigen of aan te vullen heeft Cordys daarvan geen gebruik gemaakt. Zou zij van mening zijn geweest dat het gewijzigde inzicht voor wat betreft de functionaliteit departments tot meerwerk zou leiden, dan had het op haar weg gelegen de in artikel 15 voorgeschreven weg te volgen. Zij had daartoe binnen drie weken na ontvangst van de instructie van HG om ook de functionaliteit departments in de I/U module op te nemen, schriftelijk, gemotiveerd en gespecificeerd aan HG mee moeten delen of die wijziging zal resulteren in een verhoging of verlaging van de prijs dan wel in een wijziging van de overeengekomen opleveringstermijn dan wel in enige andere wijziging, zoals zij dat op 15 januari 2010 gedaan heeft voor de meerwerkopdracht Diploma Printen. Cordys heeft dat niet gedaan ten aanzien van de functionaliteit departments.

Eerst nadat HG Cordys bij brief van 14 juli 2010 aansprakelijk had gesteld voor de schade die zij lijdt omdat zij genoodzaakt was de HSA licenties te verlengen is Cordys bij op 23 augustus 2010 bij HG binnengekomen brief zich op het standpunt gaan stellen dat een groot deel van de eisen voor I/U release 2b geen onderdeel zijn van de aanbesteding en dat de uitwerking van deze eisen en wensen nog gerealiseerd dienden te worden, evenals het overleg over de meerkosten. Gesteld noch gebleken is dat Cordys toen schriftelijk, gemotiveerd en gespecificeerd aan HG heeft meegedeeld of die wijziging zal resulteren in een verhoging of verlaging van de prijs dan wel in een wijziging van de overeengekomen opleveringstermijn dan wel in enige andere wijziging.

Pas toen HG bij e-mail van 3 september 2010 Cordys had meegedeeld dat de door Cordys afgegeven planning “zeer teleurstellend en niet acceptabel” was, heeft Cordys in haar op

1 november 2010 gedateerd stuk melding gemaakt van meerwerk en meerkosten. Cordys schrijft daarin onder meer:

“(…) Hieronder doen wij als Cordys een voorstel voor zowel de realisatie van meerwerkpunten (niet PvE-punten) als voor het verkrijgen van nieuwe en verbeterde versies.

Daarbij zal Cordys geen meerwerk in rekening brengen voor punten die wel geleverd worden en die geen deel uitmaken van het PvE. Het generiek opzetten van de applicatie is daarbij van belang. Dit betreft punten als browser onafhankelijkheid, case management etc. (…)

Meerwerk

Na analyse komen we op de onderstaande lijst van meerwerkpunten met het begrote meerwerk bedrag. (…)."

Voor wat betreft In- en Uitschrijf worden daarbij de volgende meerwerkpunten genoemd: machtiging printen, restitutie, bewijs betaald collegegeld registreren, herberekenen termijnbedragen en afdrukken tweede machtiging, webform voor buitenlandse student + cursist, buitenlandse student, betaling buitenlandse student, en cursisten (double degree/ exchange). Voor de stelling van Cordys dat de functionaliteiten departments, documents en tabelwijzigingsbericht als meerwerk moeten worden aangemerkt is geen steun te vinden in dit door haarzelf opgestelde document, zodat dit verweer faalt.

Cordys heeft aldus de stelling dat - in ieder geval - departments en documents deel uitmaakten van de (oorspronkelijke) opdracht onvoldoende gemotiveerd betwist in het licht van de door HG overgelegde stukken en het feit dat zij ten dien aanzien niet (van meet af aan) de in de leveringsovereenkomst voorziene meerwerkprocedure heeft gevolgd.

7.10. Uit dit alles volgt dat nadat HG gebleken was dat Cordys niet tijdig, dat wil zeggen voor 1 september 2009, de programmatuur ten behoeve van de acceptatietest zou opleveren, HG Cordys schriftelijk een (mede gelet op de oorspronkelijk overeengekomen oplevertermijn van 3,5 maanden) alleszins redelijke (fatale) termijn tot 1 juni 2010 heeft gesteld om alsnog aan haar verplichtingen ten aanzien van in ieder geval de I/U programmatuur te voldoen en dat Cordys voor 1 juni 2010 niet aan haar verplichtingen heeft voldaan. Cordys had begin juni 2010 slechts release 1A opgeleverd en uit de correspondentie tussen partijen blijkt genoegzaam dat dit geen minimaal werkbaar systeem betrof. Ook als ervan uitgegaan zou worden dat Cordys niet gehouden was uiterlijk juli 2010 (ook) de functionaliteit departments op te leveren, moet geconcludeerd worden dat Cordys op 1 juni 2010 in verzuim is geraakt. Het feit dat HG toen nog niet de overeenkomst heeft ontbonden, doet daaraan niet af. HG was gerechtigd op de voet van artikel 18 van de Leveringsovereenkomst de overeenkomst te ontbinden, zoals zij uiteindelijk bij brief van 2 maart 2011 heeft gedaan.

Het beroep van Cordys op schuldeisersverzuim aan de zijde van HG strandt op het feit dat Cordys zelf al eerder in verzuim was geraakt.

Wet noch overeenkomst stellen aan ontbinding van de overeenkomst de voorwaarde dat de tekortkoming aan Cordys toerekenbaar moet zijn, zodat de hierna te bespreken stelling van Cordys dat niet (alleen) zij maar (ook) HG toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen niet in de weg staat aan het geven van de gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomsten rechtsgeldig zijn ontbonden door HG.

7.11. HG heeft bij haar tweede akte tot eiswijziging nog gesteld dat, indien zou blijken dat Hiscox met succes een beroep kan doen op het bepaalde in artikel 7: 928 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in verband met artikel 7: 930 BW (geen of minder recht op uitkering wegen schenden mededelingsplicht) en/of op het bepaalde in artikel 7: 952 BW (geen vergoeding van schade aan verzekerde die deze met opzet of door roekeloosheid heeft veroorzaakt), Cordys daarmee ook in gebreke is bij de nakoming van haar in artikel 9 van de leveringsovereenkomst neergelegd verplichting tot het zich adequaat verzekeren en adequaat verzekerd houden voor de risico's uit hoofde van artikel 9 van de leveringsovereenkomst. Voor het geval genoemde verweren van Hiscox zouden slagen wenst HG de grondslagen ter zake van de tekortkomingen van Cordys die de ontbinding rechtvaardigen aan te vullen met deze toerekenbare tekortkoming.

De rechtbank is van oordeel dat, nog daargelaten of de hiervoor bedoelde verweren van Hiscox slagen, de stelling van HG dat sprake is van een (nadere) tekortkoming op dit punt niet kan worden gevolgd. Het eventueel achterwege blijven of de vermindering van dekking ingevolge het bepaalde in de hiervoor vermelde artikelen uit het Burgerlijk Wetboek vloeien rechtstreeks voort uit genoemde wetsbepalingen; van een niet “adequaat” verzekeren door Cordys is alsdan dus geen sprake.

7.12. Het verweer van Cordys dat HG een te zwaar wapen heeft gebruikt door te kiezen voor ontbinding in plaats van gebruik te maken van de in de Leveringsovereenkomst opgenomen boeteregeling wordt verworpen. Immers, ook wanneer hem een voor de schuldenaar minder bezwaarlijk middel ter beschikking staat, staat het de schuldeiser vrij te kiezen voor ontbinding van de overeenkomst.

7.13. Het oordeel dat HG gerechtigd was de overeenkomsten met Cordys te ontbinden, zoals zij uiteindelijk bij brief van 2 maart 2011 heeft gedaan, leidt tot toewijzing van de door HG onder I in conventie gevorderde verklaring voor recht dat HG de Leveringsovereenkomst en de Onderhoudsovereenkomst met Cordys rechtsgeldig heeft ontbonden en tot afwijzing van de vorderingen van Cordys in reconventie.

7.14. Ter terechtzitting is namens Cordys door [naam 2] verklaard:

“(…) De reden dat wij meededen aan de aanbestedingsprocedure was dat het gedeelte van de aanbestede software dat volgde op het I/U gedeelte helemaal aansloot bij onze doelstelling. De termijn voor oplevering die in de aanbesteding werd gesteld was erg kort, maar wij wilden het daaraan voor HG verbonden risico verkleinen door voor een lager dan marktconforme prijs in te schrijven. Dat was het idee. Wij hebben ja gezegd tegen het tijdpad van 3,5 maand omdat we ons anders niet zouden kwalificeren in het kader van de aanbestedingsprocedure. Daarbij zijn we ervan uitgegaan dat HG de complexiteit van dit soort opdrachten kent. Het redigeren van een complexe applicatie als deze kan nooit in twee, drie maanden en dat had HG moeten weten. Wij hadden destijds een aantal aanbestedingen verloren doordat we te eerlijk waren geweest over de vereiste oplevertermijn. We wisten dat de opdracht voor HG niet in 3,5 maand kon worden uitgevoerd maar hebben toch ja gezegd omdat we anders uit de aanbesteding lagen. Na de gunning kwam vervolgens de vraag: gaan we ons er met een minimale oplossing vanaf maken of maken we het optimaal. In nauw overleg met HG hebben we toen voor dat laatste gekozen. We zagen nog gaten in het programma van eisen (PvE). Dat wisten we. We hebben dusdanig aangeboden dat de prijs inclusief meerwerk marktconform zou worden. Zonder meerwerk was er dus geen sprake van een marktconforme prijs. (…)”

Naar aanleiding van deze verklaring heeft HG haar eis vermeerderd.

Zij heeft aangevoerd dat hieruit blijkt dat Cordys willens en wetens een overeenkomst is aangegaan die ze niet zou kunnen nakomen, wetende dat HG daardoor grote schade zou lijden. Dit klemt temeer nu hierdoor tevens een zeer groot risico bestond en bestaat dat de verzekeraar zich op het standpunt zal stellen dat voor die schade geen dekking zal worden verleend. Cordys heeft HG voorts welbewust een rad voor ogen gedraaid door uitdrukkelijk alle gevraagde functionaliteit als standaardprogramma aan te bieden voor een kennelijk in haar eigen ogen te lage inschrijfprijs. Cordys heeft haar niet gewezen op de kennelijke gaten in het PvE. Cordys heeft zo de aanbesteding ernstig verstoord door een objectieve vergelijking van prijs en inhoud van aanbiedingen onmogelijk te maken en HG afgehouden van aanbieders die wel tijdig en behoorlijk hadden kunnen leveren. HG concludeert hieruit dat er sprake is van opzet en of grove schuld in de zin van artikel 8.5 sub A van de leveringsovereenkomst waardoor zowel de beperking van de aansprakelijkheid tot € 1 miljoen als de beperking van de schade tot contractueel gedefinieerde directe schade in artikel 8.2 van de leveringsovereenkomst niet van toepassing is, althans een beroep daarop in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. HG heeft voorts aangevoerd dat er sprake is van een onrechtmatige daad jegens HG die toerekenbaar is aan Cordys en HG grote, aan de bedrieglijke inschrijving van Cordys toe te rekenen schade heeft berokkend, welke schade in causaal verband staat met de onrechtmatige gedraging van Cordys. HG heeft de rechtsgrond voor haar schadevergoedingsvordering tegen Cordys aangevuld met deze onrechtmatige daad.

7.15. Cordys heeft in haar antwoordakte wijziging eis betoogd dat de verklaring van [naam 2] door HG niet in het juiste kader is geplaatst, waardoor ze onjuist geïnterpreteerd kan worden. De opdracht van HG was op grond van het PvE niet helemaal duidelijk. Zo bestond er nog geen architectuur voor I/U en die architectuur was ook niet in het PvE vastgelegd. Cordys had de I/U module niet op de plank liggen en HG wist dat. [naam 2] heeft verklaard dat na de gunning de vraag kwam of Cordys zich er met een minimale oplossing vanaf zou maken of het optimaal zou maken. Zowel de optimale als de minimale oplossing viel binnen de kaders van het PvE. Partijen hebben nadat de opdracht aan Cordys was gegund in samenspraak gekozen voor het bouwen van een optimale oplossing. Die oplossing was inderdaad niet leverbaar binnen de afgesproken periode. Cordys dacht zelf dat het bouwen van die optimale oplossing voor I/U ongeveer 11 maanden zou kosten. Ter onderbouwing van dit laatste heeft Cordys verwezen naar de e-mail van 21 september 2009, zoals geciteerd onder r.o. 2.13. Daarin schrijft [naam 2] dat op 30 april 2010 het laatste onderdeel van het I/U systeem opgeleverd zal worden.

7.16. Cordys heeft haar verweer dat na de gunning werd gekozen voor een optimale versie waarmee meer tijd gemoeid was in plaats van een minimale die binnen de gestelde termijn geleverd kon worden, op geen enkele wijze nader onderbouwd. Voor de juistheid van dit verweer is geen steun te vinden in de door partijen in het geding gebrachte stukken.

Uit de verklaring van [naam 2] blijkt dat Cordys welbewust in de aanbestedingprocedure haar diensten tegen een te korte termijn en een te lage prijs heeft aangeboden.

Tenslotte, zou al worden uitgegaan van de uitleg die Cordys heeft gegeven van de verklaring van [naam 2], dan had dat optimale I/U programma volgens Cordys op 30 april 2010 kunnen zijn opgeleverd, dus nog voor het verstrijken van de nader gestelde fatale termijn van 1 juni 2010. Vast staat echter dat Cordys zelfs eind 2010 nog steeds niet in staat was een minimaal werkbare I/U module op te leveren voor de acceptatietesten.

7.17. De onder 3.1. onder II weergegeven vordering tot het geven van een verklaring voor recht begrijpt de rechtbank (mede in het licht van hetgeen HG in haar akte wijziging van eis heeft aangevoerd) aldus dat HG vordert voor recht te verklaren dat de bepaling van artikel 8.5a van de Leveringsovereenkomst van toepassing is alsmede voor recht te verklaren dat Cordys geen beroep toekomt op de beperking van de schade tot de contractueel gedefinieerde directe schade, dan wel dat dat beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Cordys heeft betoogd dat in het licht van hetgeen zij heeft aangevoerd over de uitleg van de verklaring van [naam 2] ter zitting haar handelswijze niet kwalificeert als opzet en/of grove schuld als bedoeld in artikel 8.5a van de Leveringsovereenkomst. Nu deze uitleg niet gevolgd wordt en geoordeeld is dat Cordys de overeenkomst is aangegaan terwijl zij wist dat zij deze niet althans niet zonder ernstige gebreken zou kunnen nakomen doet zich de situatie voor als voorzien in artikel 8.5a van de Leveringsovereenkomst. De daarop ziende verklaring voor recht zal worden gegeven.

Het feit dat Cordys, ondanks dat zij bekend was met het grote belang dat HG had bij tijdige nakoming van de overeenkomst en wist dat HG grote schade zou lijden in het geval van niet-tijdige oplevering van de I/Umodule, HG in strijd met de waarheid heeft meegedeeld dat het I/U systeem binnen 3,5 maanden kon worden opgeleverd levert opzet en/of grove schuld op aan de zijde van Cordys. Gelet hierop zou een beroep op de contractuele beperking van de aansprakelijkheid onder 8.2. van de Leveringsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Ook de daarop betrekking hebbende verklaring voor recht zal worden uitgesproken.

7.18. Cordys heeft betwist dat zij door een bedriegelijke inschrijving onrechtmatig heeft gehandeld en daartoe verwezen naar haar hiervoor besproken, maar verworpen uitleg van de verklaring van [naam 2] ter zitting. Geoordeeld moet worden dat het tijdens een aanbestedingsprocedure welbewust onjuist voorlichten van de aspirant opdrachtgever over de duur en de kosten die gemoeid zouden zijn met het bouwen van een computerprogramma in strijd is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Hetzelfde geldt voor het aangaan van een overeenkomst waarvan Cordys - ook volgens haar eigen verklaring - op voorhand wist dat zij deze niet zou kunnen nakomen.

HG heeft aangevoerd dat zij nimmer de opdracht aan Cordys zou hebben gegund indien zij van te voren had geweten dat de contractuele termijn van 3,5 maanden niet gehaald zou worden door Cordys. Haar schade bestaat onder meer uit alle interne en externe kosten die zij vergeefs heeft moeten maken in het kader van het Cordys-project, de extra kosten van het langer in stand moeten houden van de oude applicaties en de kosten van het uitschrijven van een nieuwe aanbestedingsprocedure, aldus HG.

Cordys heeft betwist dat HG de opdracht aan een ander zou hebben gegund als ze had geweten dat Cordys de opdracht niet binnen 3,5 maanden zou kunnen opleveren. Ter onderbouwing van deze betwisting heeft Cordys aangevoerd dat uit het gemak waarmee HG het eerste uitstel verleende kan worden opgemaakt dat HG wist dat met de ontwikkeling van de I/U module langere tijd nodig was dan 3,5 maanden en rekening hield met een langere ontwikkelperiode.

Het enkele feit echter dat HG een nadere termijn heeft gesteld tot 1 juni 2010 is onvoldoende om te kunnen concluderen dat HG wist, had kunnen of moeten weten dat Cordys de programma’s in-/uitschrijven en plannen/volgen niet binnen de termijn van 3,5 maanden zou kunnen opleveren. Het daarop gegronde verweer van Cordys dat er sprake was van eigen schuld aan de zijde van HG wordt dan ook verworpen.

7.19. Cordys heeft niet weersproken dat de opdracht aan haar werd gegund omdat ze als laagste (in prijs) had ingeschreven, en omdat zij aangaf dat vrijwel alle functionaliteit die HG wenste als standaard functionaliteit geleverd zou worden. Vast staat dat Cordys bij de aanbestedingsprocedure HG niet alleen vals heeft voorgelicht over de termijn waarbinnen zij de programma’s zou kunnen opleveren, maar ook over de prijs daarvan. [naam 2] heeft immers ter terechtzitting verklaard dat Cordys erop rekende dat zij de door haar gesignaleerde gaten in het PvE door meerwerk zou kunnen vullen, waardoor zij alsnog een marktconforme prijs voor haar werkzaamheden zou ontvangen. HG kan dan ook gevolgd worden in haar stelling dat Cordys door haar handelwijze de aanbesteding ernstig heeft verstoord en HG heeft afgehouden van aanbieders die wel tijdig en behoorlijk hadden kunnen leveren.

Cordys heeft aangevoerd dat uit de akte eiswijziging niet volgt welke schade HG geleden zou hebben door de vermeende onrechtmatige daad van Cordys, zodat HG volgens haar heeft nagelaten een causaal verband aan te tonen met de door haar gestelde schade.

Dit verweer houdt geen stand, nu er in ieder geval een causaal verband bestaat tussen de kosten die gemoeid zijn met het houden van een nieuwe aanbestedingsprocedure en het onrechtmatig handelen van Cordys tijdens de eerdere aanbestedingsprocedure. De door HG onder III gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden gegeven.

7.20. Cordys heeft aangevoerd dat de vertraging niet uitsluitend aan haar kan worden toegerekend en een beroep gedaan op eigen schuld aan de zijde van HG.

Zij heeft betoogd dat het project een “joint effort” betrof en dat HG regelmatig haar verplichtingen niet nakwam. Het ontbrak HG aan een heldere visie over de precieze wensen en de precieze inhoud van de functionaliteit. HG wist haar detailkennis op feature & function niveau niet om te zetten in een integrale oplossingsrichting. Voor de voortgang van het project was het noodzakelijk dat de kernteamleden (ook wel: product owners) van HG beslissingsbevoegdheid hadden. Omdat ze die niet bleken te hebben werden de te nemen beslissingen altijd breed binnen HG besproken, hetgeen tot vertraging leidde. De kernteamleden wensten in de basisversie zoveel mogelijk en zo mooi mogelijke functionaliteit, hetgeen neerkwam op aanvullende functionaliteit. HG heeft niet de Wijzigings Advies Commissie (WAC) ingesteld die in het kader van voorgestelde wijzigingen de beslissingen zou moeten nemen. Dit is de efficiency niet ten goede gekomen, aldus Cordys.

HG heeft deze verwijten gemotiveerd weersproken.

7.21. Ten aanzien van het verwijt van Cordys dat het HG ontbrak aan een heldere visie over de precieze wensen en de precieze inhoud van de functionaliteit heeft HG onweersproken aangevoerd dat het PvE niet tot in detail was uitgewerkt maar processen beschreef en gebruikerseisen stelde die binnen de door Cordys voorgestelde ontwikkelmethode gaandeweg uitgewerkt zou worden. Cordys was daarmee bekend toen zij inschreef op de aanbestedingsprocedure.

7.22. Uit de door partijen in het geding gebrachte correspondentie en gespreksverslagen blijkt niet dat Cordys op enig ogenblik HG heeft aangesproken op hetgeen zij thans aan HG verwijt. Uit die correspondentie en gespreksverslagen blijkt veeleer dat partijen de oorzaak van de vertraging steeds bij Cordys hebben gelegd. Zo staat in het gespreksverslag van 4 juni 2009:

“Communicatie en werkafspraken: Cordys zal zorgen voor meer transparantie en duidelijkheid in wat Cordys oppakt, wanneer wat wordt verwacht van de (product owners) van de HG, wat er nu in welke sprint wordt gedaan; (…) Daarnaast zal zorgvuldiger worden omgegaan met werkafspraken: afspraak is afspraak en die wordt nagekomen, tenzij tijdig wordt aangegeven dat werkafspraken niet haalbaar is. (…)

3. Capaciteit/inzet: Cordys zal zorgen voor voldoende inzet/capaciteit van medewerkers op dit traject. Tot nu toe is dat op een aantal punten onvoldoende geweest, waardoor we vertraging hebben opgelopen. (…)"

In het gespreksverslag van 24 augustus 2009 staat:

"(…) De vertraging in de planning door Cordys/Educator wordt veroorzaakt door (1) onderschatting van de functionaliteit (2) technische strubbelingen met de Studielink- koppeling (ligt deels bij Chronotech) en (3) het voortschrijdend inzicht dat de case management functionaliteit (…) nodig is. (…)”

Uit het gespreksverslag van 19 februari 2010 blijkt dat partijen toen hebben afgesproken dat Cordys extra capaciteit zal inzetten. In het gespreksverslag van 3 mei 2010 staat:

"(…) Over het geheel genomen is de Hanzehogeschool erg ontevreden over Cordys: afspraken worden keer op keer niet nagekomen, transparantie is absoluut niet aanwezig (Cordys meldt pas dat er weer sprake is van uitloop, op het moment dat de Hanzehooggeschool het al vermoedt) (…)"

Nadat HG bij brief van 14 juni 2010 Cordys aansprakelijk had gesteld voor de schade die zij lijdt door de vertraging in de oplevering van de programmatuur heeft Educator/Cordys bij brief van 23 augustus 2010 (waarvan alleen de eerste bladzijde in het geding is gebracht) aan HG geschreven:

"(…) U stelt in uw brief dat vanwege het afgeven van een aangepaste planning door ons tijdens het overleg op 9 juli jl de Hanzehogeschool genoodzaakt is HSA licenties te verlengen. Dit is inderdaad de conclusie die de vertegenwoordigers van onze organisaties tijdens genoemd overleg hebben getrokken. De argumenten waren de volgende.

1. Educator heeft ervoor gekozen om integraal te voldoen aan de kwaliteit standaarden voor generiek en schaalbaar ontwerp. Dit betekent dat in het belang van Hanzehogeschool op enkele wezenlijke functionaliteit is geïnvesteerd (…) die geen onderdeel van het programma van eisen waren, maar wel tijd intensiever bleken dan verwacht.(…)

2. (…)

3. De vertraging van de leveringen van de Hanzehogeschool met betrekking tot interfaces en conversies maakten het helaas onmogelijk voor Educator om de implementatieplanning te realiseren. De toegezegde conversiedatabase per 15 juni 2010 door Hanzehogeschool is bijvoorbeeld tot op heden niet geleverd. In het gesprek op 9 juni is dit punt ook besproken.(…)”

Eerst in deze brief, dus ruim na het verstrijken van de fatale termijn van 1 juni 2010, maakt Cordys melding van vertraging van leveringen door de HG waardoor het voor Educator onmogelijk was om de implementatieplanning te realiseren. Voor de mededeling van Cordys in deze brief dat dit punt in het gesprek op 9 juli 2010 is besproken is echter geen steun te vinden in het verslag van dat gesprek. Uit deze brief blijkt voorts dat de vertraging volgens Cordys mede is ontstaan als gevolg van keuzes van Educator/Cordys.

Tijdens de bespreking op 14 december 2010 is afgesproken:

“(…) a. HG krijgt zodanige prioriteit dat er een acceptabele planning gemaakt kan worden en die ook gehaald wordt (…)

c. Enkele nader te noemen medewerkers van Educator worden dedicated benoemd voor het HG project. Dus ze worden niet weer weggehaald als zich elders problemen voordoen.

Ons specifieke pakket gaat boven het te vermarkten generieke pakket. Dus geen onnodige tijdvertraging meer omdat te veel ontwikkeltijd in generieke onderdelen gaat zitten (…)"

Deze correspondentie biedt steun aan de stelling van HG dat Cordys de complexiteit en de onderlinge verwevenheid van de benodigde functionaliteit heeft onderschat en onvoldoende mankracht heeft ingezet om de opdracht tijdig tot een goed einde te brengen.

7.23. Ten aanzien van de stelling van Cordys dat HG haar detailkennis op feature & function niveau niet wist om te zetten in een integrale oplossingsrichting geldt dat het niet aan HG maar aan Cordys als ICT-specialist was integrale oplossingen te vinden. Uit het citaat onder 2.8 blijkt dat Cordys die detailkennis van de kernteamleden diende te verwerken tot een programma.

HG heeft in dit verband verwezen naar het Projectplan waarin staat vermeld:

“(…) Het deelproject Ontwikkeling en Implementatie (O&I) is onderdeel van het SIS- project. In het deelproject wordt door Cordys het ontwerp gemaakt van de oplossing en wordt de realisatie en implementatie van de oplossing uitgevoerd.(…)"

Deze stelling van Cordys wordt dan ook verworpen.

7.24. Ten aanzien van de stelling van Cordys dat de vertraging mede werd veroorzaakt doordat HG diverse aanvullende functionaliteiten wenste, zoals de functionaliteiten departments, documents, buitenlandse student en tabelwijzigingsbericht wordt verwezen naar hetgeen onder 7.8. en verder wordt overwogen over de door Cordys gestelde en door HG betwiste meerwerkopdrachten. Daaruit volgt dat ook deze stelling van Cordys moet worden verworpen.

Meer in het bijzonder ten aanzien van het onderdeel "buitenlandse student", waarvan door HG niet (voldoende gemotiveerd) is weersproken dat dit geen onderdeel uitmaakte van de oorspronkelijke opdracht geldt dat Cordys niet heeft uiteengezet hoeveel (extra) tijd de realisatie van dit onderdeel zou hebben gekost en dat bovendien door HG - onweersproken - is gesteld dat (onder meer) dit onderdeel niet is uitgevoerd, zodat niet valt in te zien hoe de opgelopen vertraging (mede) hieraan te wijten kan zijn.

7.25. Ter onderbouwing van haar verweer dat de kernteamleden wel beschikkingsbevoegd waren heeft HG de presentatie “mandaat en klankbordfunctie binnen project SIS” van 7 mei 2009 in het geding gebracht. Daaruit blijkt dat namens HG twee senior procesdeskundigen in het kernteam zitting hadden en dat zij beslissingsbevoegd waren over functionele wijzigingen die binnen de planning, het budget en de kaders van Processenboek SIS en PvE vallen en geen impact hebben op organisatie, procesverloop binnen de HG of op techniek.

Uit deze presentatie en uit het verslag van de stuurgroep SIS van 7 mei 2009 blijkt dat wel een WAC is ingesteld en gemandateerd, zodat de stellingen van Cordys dienaangaande verworpen worden.

De stelling van Cordys dat zij bij HG aan de orde heeft gesteld dat voor het onderdeel I/U geen deskundige op functioneel en technisch architectuur gebied van HG was en dat zij heeft aangedrongen op vervanging van mensen is door HG weersproken. Zij heeft aangevoerd dat er van haar kant mensen op zijn gezet die heel goed wisten wat ze wilden, wat er nodig was en ook het juiste mandaat hadden.

Cordys heeft in het licht van deze betwisting haar stelling onvoldoende nader onderbouwd, zodat zij verworpen wordt.

7.26. Zowel het oordeel dat de tekortkoming van Cordys geheel of gedeeltelijk aan haar kan worden toegerekend als het oordeel dat Cordys onrechtmatig jegens HG heeft gehandeld maakt Cordys schadeplichtig jegens HG. Dat HG als gevolg van de wanprestatie en het onrechtmatig handelen van Cordys schade heeft geleden heeft HG voldoende aannemelijk gemaakt. Gelet op het partijdebat waarin nog niet uitvoerig is ingegaan op de schade en op het causaal verband, en gelet op het feit dat de schade kennelijk thans nog niet (volledig) kan worden begroot omdat de kosten van de nieuwe aanbesteding en het langer in stand moeten houden van de oude applicaties nog niet bekend zijn, zal de rechtbank de zaak wat betreft de door Cordys aan HG te vergoeden schade verwijzen naar een schadestaatprocedure, waarin ook het causaal verband aan de orde zal komen.

7.27. Nu HG naar het oordeel van de rechtbank het bedrag van de door haar als gevolg van de hiervoor vastgestelde toerekenbare tekortkoming en onrechtmatige daad vooralsnog onvoldoende heeft onderbouwd zal het gevorderde voorschot op schadevergoeding worden afgewezen.

7.28. Door de ontbinding van de overeenkomsten tussen partijen zijn ongedaanmakings-verplichtingen ontstaan.

HG heeft aangevoerd dat in verband met de op Cordys rustende ongedaanmakings-verplichting Cordys de door HG uit hoofde van de overeenkomsten al verrichte betalingen ad in totaal € 151.263,28 terug dient te betalen, omdat de door Cordys aan haar geleverde prestatie voor HG van geen enkele waarde is geweest.

Cordys heeft niet weersproken dat op haar een ongedaanmakingsverplichting rust en evenmin dat HG het door haar gestelde bedrag reeds heeft betaald, maar gesteld dat HG op haar beurt een vergoeding moet betalen voor de prestaties die zij van Cordys heeft ontvangen, met name voor de wel opgeleverde (wellicht nog niet perfecte) release, althans voor de opgedane kennis in dat kader. Cordys betwist de stelling van HG dat de releases 1a en 1b onbruikbare losse stukjes functionaliteit van onvoldoende kwaliteit waren. Naar zij stelt zijn dit volwaardige releases die bij andere Hogescholen daadwerkelijk in gebruik zijn genomen. Cordys heeft deze stelling echter niet nader onderbouwd en evenmin vermeld op welk bedrag de door haar geleverde releases en/of de door medewerkers van HG verworven kennis moet worden gewaardeerd.

Nu niet (voldoende) is komen vast te staan dat de door Cordys geleverde prestatie van enige waarde is geweest voor HG en het door Cordys gedane beroep op verrekening reeds daarom niet kan slagen, zal het door haar gevorderde bedrag van € 151.263,28 worden toegewezen, met dien verstande dat er aanleiding bestaat Cordys te veroordelen dit bedrag te betalen binnen twee dagen na betekening van het vonnis in plaats van binnen twee dagen na het wijzen van dit vonnis.

Omdat aan deze betalingsverplichting een ongedaanmakingsverbintenis en dus niet een handelsovereenkomst ten grondslag ligt, zal niet de wettelijke handelsrente maar de wettelijke rente worden toegewezen. Omdat de ontgedaanmakingsverplichting van rechtswege is ontstaan op het moment van ontbinding van de overeenkomst zal de rente worden toegewezen vanaf 2 maart 2011.

7.29. Cordys is in conventie jegens HG in het ongelijk gesteld en zal daarom veroordeeld worden in de kosten van deze procedure. Die kosten worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van HG begroot op

- griffierecht € 3.621,--

- salaris advocaat 8.027,-- (2,5 punten× factor 1,0 × tarief € 3.211,--)

Totaal € 11.648,--

7.30. Cordys zal als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, tot aan dit vonnis aan de zijde van HG gevallen en begroot op € 3.211,-- (2 punten x factor 0,5 x tarief € 3.211,--).

Hiscox

7.31. Bij akte wijziging van eiser in conventie n.a.v. de comparitie van partijen heeft HG haar eis jegens Hiscox gewijzigd, zodat deze is komen te luiden als hiervoor onder 3.1. VII weergegeven. Hiscox heeft vervolgens bij akte bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging met

- kort gezegd - het argument dat de vraag of Hiscox jegens Cordys dekking moet verlenen voor de door haar gestelde schade uitsluitend kan worden beantwoord in een procedure tussen Hiscox en Cordys. Hiscox heeft daarbij opgemerkt dat het inhoudelijk debat of de gewijzigde eis kan worden toegewezen nu niet gevoerd kan worden en dat zij zich te dien aanzien alle rechten voorbehoudt.

Het bezwaar tegen de eisvermeerdering wordt verworpen, nu uit de argumentatie van Hiscox niet volgt dat deze in strijd is met de goede procesorde.

Nog daargelaten dat hetgeen Hiscox tegen de eiswijziging heeft aangevoerd wel degelijk ziet op de toewijsbaarheid van de vordering onder VII, zal de rechtbank Hiscox niet

- nader - in de gelegenheid stellen om op de gewijzigde eis te reageren, omdat die hoe dan ook zal worden afgewezen. Het volgende is daartoe van belang.

7.32. Hiscox heeft in het kader van haar verweer onder meer aangevoerd dat zij niet gehouden is uit te keren onder de verzekeringsovereenkomst omdat aan de zijde van Cordys geen sprake was van een beroepsfout maar van een bewust genomen ondernemersrisico. Cordys had een commercieel belang om tegen de laagste prijs aan alle eisen van HG te voldoen, hoewel zij wist dat zij dat op het gebied van tijdsplanning mogelijk niet kon waarmaken. Het gaat dus niet zozeer om een fout in de uitoefening van de werkzaamheden die de vertraging heeft veroorzaakt, maar om een ondernemersrisico. Voor vergoeding van schade als gevolg van het bewust nemen van dergelijke risico’s is een beroepsaansprakelijkheidsverzekering niet bedoeld en deze biedt voor de ontstane schade dan ook geen dekking, aldus Hiscox. Ter comparitie van partijen heeft Hiscox hieraan nog toegevoegd dat Cordys de opdracht kennelijk heeft verworven in de hoop, maar niet in de zekerheid, dat zij die zou kunnen vervullen. In reactie op dit verweer heeft HG gesteld dat wel sprake is van een beroepsfout, te weten het onjuist inschatten van de complexiteit en een onjuiste keuze met betrekking tot de ontwikkelmethodiek. Voorts heeft zij aangevoerd dat iedere opdracht een ondernemersrisico met zich brengt, zodat een genomen ondernemersrisico op zich geen uitsluitingsgrond kan zijn.

7.33. Bij de beoordeling van het verweer van Hiscox dient te worden vooropgesteld dat het, nog daargelaten of een cessie zoals door HG gesteld heeft plaatsgevonden, aan HG is om voldoende onderbouwd te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de verzekeringsovereenkomst tussen Cordys en Hiscox dekking biedt voor het soort aansprakelijkheid waarop zij haar vordering jegens Cordys baseert en de schade waarvan zij vergoeding vordert. In dat verband is tevens relevant dat HG bij het formuleren van de door haar gevraagde verklaring voor recht geen onderscheid heeft gemaakt tussen verschillende grondslagen voor aansprakelijkheid en/of schadesoorten maar vordert dat zal worden verklaard voor recht dat Hiscox uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst en de cessie van de aanspraken uit hoofde van die overeenkomst gehouden is aan HG die bedragen te betalen waartoe Cordys op grond van het in deze te wijzen vonnis en het vonnis in de daarop volgende schadestaatprocedure gehouden is, althans dat deel van dat bedrag waartoe Hiscox op grond van de verzekeringsovereenkomst gehouden is te betalen.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft HG - mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door Hiscox - onvoldoende onderbouwd, voor zover zij zulks al heeft gesteld, dat de verzekeringsovereenkomst (ook) dekking biedt voor schade als gevolg van een bewust genomen ondernemersrisico. Dit betekent dat het er - in deze procedure en in de verhouding tussen Hiscox en HG - voor moet worden gehouden dat de verzekeringsovereenkomst voor schade als gevolg van een bewust genomen ondernemersrisico geen dekking biedt. Nu HG Cordys in deze procedure (mede) voor dat soort schade aansprakelijk houdt - blijkens de vordering in conventie onder 3.1.III. die zoals hiervoor overwogen ook zal worden toegewezen - is een verklaring voor recht inhoudende dat Hiscox aan HG die (lees: alle) bedragen dient te betalen die Cordys op grond van dit vonnis en het vonnis in de schadestaatprocedure jegens HG verschuldigd is, niet toewijsbaar. Niet uitgesloten is immers dat een deel van dat bedrag (slechts) op grondslag van de hiervoor genoemde onrechtmatige daad zal worden toegewezen in de schadestaatprocedure. De (zo begrijpt de rechtbank) subsidiair gevorderde verklaring voor recht dat Hiscox eventueel op grond van de verzekeringsovereenkomst aan Cordys verschuldigde verzekeringspenningen rechtstreeks dient uit te betalen aan HG, is niet toewijsbaar omdat aan dit deel van de vordering reeds is voldaan, althans heeft HG daarbij geen belang, nu Hiscox zich in rechte bereid heeft verklaard een eventueel aan Cordys verschuldigde uitkering van verzekeringspenningen rechtstreeks aan HG te betalen, zoals in het proces-verbaal van de comparitie van partijen is vastgelegd.

Gelet op het voorgaande kunnen de overige verweren van Hiscox onbesproken blijven en zal de vordering onder 3.1.VII. worden afgewezen.

7.34. Omdat HG jegens Hiscox geldt als de in het ongelijk gestelde partij, zal HG veroordeeld worden in de kosten die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Hiscox zijn gevallen en begroot worden op:

- griffierecht € 3.621,--

- salaris advocaat 6.422,-- (2 punten× factor 1,0 × tarief € 3.211,--)

Totaal € 10.043,--

8. De beslissing

De rechtbank

in conventie

8.1. verklaart voor recht dat HG de Leveringsovereenkomst alsmede de Onderhoudsovereenkomst met Cordys rechtsgeldig heeft ontbonden;

8.2. verklaart voor recht dat HG een beroep op artikel 8.5 sub a van de Leveringsovereenkomst toekomt en dat een beroep door Cordys op de beperking van de schade tot de contractueel gedefinieerde ‘directe schade’ in artikel 8.2 van de Leveringsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is;

8.3. verklaart voor recht dat Cordys onrechtmatig heeft gehandeld jegens HG door in de gegeven omstandigheden de Leveringsovereenkomst aan te gaan in de wetenschap dat zij deze niet althans niet zonder ernstige gebreken zou kunnen nakomen;

8.4. veroordeelt Cordys tot vergoeding aan HG van de door HG als gevolg van de onder 8.1. bedoelde ontbinding en de onder 8.3. bedoelde onrechtmatige gedraging geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

8.5. veroordeelt Cordys tot betaling aan HG, binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, van de som van € 151.263,28, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 maart 2011 tot de dag der algehele betaling;

8.6. veroordeelt HG in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Hiscox gevallen en begroot op € 10.043,--;

8.7. veroordeelt Cordys in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van HG gevallen en begroot op 11.648,--;

8.8. verklaart de veroordelingen onder 8.5, 8.6 en 8.7 uitvoerbaar bij voorraad;

8.9. wijst af het meer of anders gevorderde;

in reconventie

8.10. wijst de vorderingen af;

8.11. veroordeelt Cordys in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van HG gevallen en begroot op € 3.211,--;

8.12. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Boerwinkel en in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2013.

Ontbinding van een overeenkomst inzake de bouw van een Student Informatie Systeem voor een Hogeschool door onjuiste mededelingen tijdens de aanbestedingsprocedure

Uitspraak