Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/240107 / KG ZA 13-105
Vonnis in kort geding van 24 april 2013
in de zaak van
de naamloze vennootschap
[eiseres],
eiseres,
advocaten mrs. P. van der Zanden en J. van der Kraan,
beiden te ’s-Hertogenbosch,
tegen
de rechtspersoon naar Frans recht
YANMAR CONSTRUCTION EQUIPMENT EUROPE S.A.S.,
gevestigd te Saint-Dizier Cedex, Frankrijk,
gedaagde,
advocaten mrs. P.D. Olden en A.M. Boot,
beiden te Amsterdam.
Partijen zullen hierna W&H en Yanmar genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord
- de brieven met producties d.d. 15 maart 2013, 8 april 2013 en 9 april 2013 van W&H aan de rechtbank
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota’s van partijen.
Daarna is vonnis bepaald.
De vaststaande feiten
1.1. Yanmar, een van oorsprong Japans bedrijf, is fabrikant van (onder meer) minigraafmachines en houdt zich bezig met de verkoop en service van deze machines via distributeurs in Europa.
1.2. W&H houdt zich bezig met de import, distributie en verkoop van machines in Nederland die met name worden gebruikt voor grond- en wegenbouw. W&H biedt twee merken nieuwe grondverzetmachines aan, Liebherr en Yanmar. Liebherr levert de zware machines en Yanmar de lichtere machines. W&H heeft vijf verschillende vestigingen verspreid over Nederland, van waaruit de verkoop en serviceverlening (after-sales) plaatsvindt.
1.3. W&H heeft sinds de jaren ‘80 van de vorige eeuw als importeur en distributeur gefungeerd voor Yanmar minigraafmachines voor de Nederlandse markt.
1.4. De verkoopaantallen van de Yanmar minigraafmachines via W&H in Nederland zijn sedert 2009 aanmerkelijk gedaald. Daarover is tussen partijen in de jaren 2011 en 2012 regelmatig gesproken en gecorrespondeerd.
1.5. Bij brief van 21 mei 2012 heeft Yanmar aan W&H geschreven, voor zover van belang:
“We wish to inform you that we are currently planning on outsourcing the distribution of our products to a company which is well established in the market segment for agricultural machines as well as in the compact machines -TP segment.
We will provide this company with the opportunity to cover the whole of the Netherlands without it becoming our exclusive distributor (…)”.
1.5. In aansluiting op deze brief heeft Yanmar in mei 2012 [distributeur] B.V. (hierna [distributeur] te noemen) als distributeur aangesteld.
1.6. Op 19 september 2012 heeft (de advocaat van) W&H Yanmar gesommeerd haar samenwerking met [distributeur] te staken.
1.7. Bij brief van 5 februari 2013 heeft Yanmar de samenwerking met W&H opgezegd tegen 21 mei 2013. Yanmar heeft in die brief onder meer geschreven:
“On many occasions over the past few years we have discussed the disappointing market share and low sales results the Wynmalen & Hausmann Company was able to achieve (…).
As announced in our letter of 21st June 2012, we have given you the opportunity to show that you can expand your market share to an acceptable level until 21st May 2013. However, sales between 21st June 2012 and today stayed at a level far below Yanmar natural market share and we see no ground to extend our relationship beyond 21st May 2013.
We therefore inform you that we have taken the decision to stop the collaboration with the Wynmalen & Hausmann Company from the 21st May 2013.
(…)
Concerning spare parts: the Wynmalen & Hausmann Company will be able to order spare parts directly until the 21st May 2014. From this date, spare parts will have to be ordered through the dealer the Yanmar CEE Company will have appointed”.
1.8. Bij brief van 20 februari 2013 heeft de advocaat van W&H Yanmar gesommeerd de opzegging in te trekken en de exclusieve distributieovereenkomst met W&H te respecteren.
Het geschil
2. W&H heeft gevorderd:
a. Yanmar te gebieden de distributieovereenkomst in stand te houden door deze voort te zetten op een zodanige wijze dat W&H het gehele assortiment van Yanmar kan blijven voeren,
b. Yanmar te gebieden de distributieovereenkomst met W&H onverkort na te komen door het direct leveren van het gehele assortiment van Yanmar tegen de tussen partijen gebruikelijke afspraken,
c. Yanmar te gebieden te gehengen en gedogen dat W&H het merk Yanmar op de gebruikelijke wijze mag promoten,
d. Yanmar te verbieden [distributeur] B.V. als distributeur te gebruiken,
alles onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag.
3. Aan haar vorderingen heeft Yanmar ten grondslag gelegd, kort weergegeven, dat tussen partijen een exclusieve distributieovereenkomst voor onbepaalde tijd bestaat en dat de door Yanmar gegeven redenen voor de opzegging, de slechte verkoopresultaten, deze opzegging niet, althans niet op zo korte termijn en zonder een aanbod tot betaling van schadevergoeding, kunnen rechtvaardigen. Gegeven de exclusiviteit is Yanmar ook niet gerechtigd een derde partij als distributeur van haar producten voor de Nederlandse markt aan te stellen.
4. Yanmar heeft het gevorderde gemotiveerd weersproken.
De beoordeling van het geschil
5. Partijen zijn gevestigd in verschillende landen, zodat het geschil een internationaal karakter heeft. Nu Yanmar is verschenen en niet rechtsmacht van de Nederlandse rechter heeft betwist en er evenmin een ander gerecht is dat krachtens art. 22 EEX Pro-Vo bij uitsluiting bevoegd is, is de Nederlandse rechter bevoegd van de onderhavige vordering kennis te nemen (artikel 24 EEX Pro-Vo).
6. De vraag naar het toepasselijk recht dient, nu partijen geen rechtskeuze hebben gemaakt, plaats te vinden aan de hand van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst van 19 juni 1980 (EVO-verdrag). Weliswaar gold dit verdrag ten tijde van het sluiten van de onderhavige overeenkomst nog niet in Nederland, maar de regels uit dit verdrag waren ook al voor de inwerkingtreding overwegend als regels van ongeschreven Nederlands conflictenrecht te beschouwen. Uit artikel 4 leden Pro 1 en 2 van het destijds geldende EVO volgt dat de distributieovereenkomst, bij gebreke van een keuze voor het daarop van toepassing zijnde recht, wordt beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden. Een distributieovereenkomst wordt vermoed het nauwst verbonden te zijn met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst haar gewone verblijfplaats heeft, of, wanneer het een rechtspersoon betreft, haar hoofdbestuur heeft. Aangenomen moet worden dat in de rechtsverhouding tussen partijen de kenmerkende prestant de distributeur,W&H is. Het geschil zal daarom naar Nederlands recht worden beoordeeld.
7. Onweersproken is dat tussen partijen sinds ongeveer dertig jaar een distributie-overeenkomst bestaat. Het gaat hier dus om een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd. Of en, zo ja, onder welke voorwaarden een dergelijke overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat (HR 3 december 1999, LJN AA3821, NJ 2000/120; HR 28 oktober 2011, NJ 2012, 685 ). Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. Met inachtneming hiervan, wordt het volgende overwogen.
8. Aan de beëindiging van de overeenkomst heeft Yanmar ten grondslag gelegd, zo volgt ook uit de hiervoor onder 1.7 bedoelde brief van 5 februari 2013, dat de verkopen van Yanmar graafmachines in Nederland door W&H sinds 2009 aanmerkelijk zijn afgenomen en dat W&H na 2009 geen concrete plannen heeft gemaakt of maatregelen heeft genomen om te komen tot verbetering daarvan.
W&H heeft op zichzelf niet betwist dat de verkopen van Yanmar machines in Nederland aanmerkelijk zijn teruggelopen, van honderdtwaalf machines in 2007 en honderdtwee in 2008 naar twaalf in 2009 en - zoals Yanmar onweersproken ter zitting heeft gesteld - naar in totaal vanaf 1 januari 2009 tot heden: 43, gemiddeld dus 10 per jaar. Het marktaandeel van Yanmar in Nederland is daarbij teruggelopen tot 0,96%, wat aanmerkelijk minder is dan in de rest van Europa (11,81%) Wat precies de oorzaak daarvan is, partijen verschillen daarover van mening, kan in het midden blijven, omdat namens Yanmar ter zitting is aangegeven dat de overeenkomst met W&H is beëindigd vanwege met name het uitblijven van enig plan van W&H hoe de verkopen te verbeteren.
9. Vooropgesteld wordt dat, anders dan W&H lijkt te betogen, van W&H in het kader van de tussen partijen lopende langjarige distributieovereenkomst mocht worden verlangd om bij aanmerkelijk teruglopende verkopen, zoals hier aan de orde, met een concreet plan te komen hoe die verkopen in de toekomst verbeterd zouden kunnen worden. Dat W&H dat heeft gedaan is onvoldoende gebleken en kan niet worden aangenomen. Het is wel aannemelijk geworden dat daarover tussen W&H en Yanmar na 2009 gesprekken zijn gevoerd, maar W&H heeft niet duidelijk aangegeven wat er toen is besproken en/of afgesproken en hoe eventuele afspraken concreet door W&H zijn uitgevoerd. Het in dit verband door W&H overgelegde stuk “W&H and Yanmar: A partnership Fit for purpose” d.d. 24 november 2012 bevat evenmin een uitgewerkt plan met maatregelen om te komen tot verbetering van de verkopen. Wel staat vast dat W&H op eigen initiatief vanaf 2009 met vier subdealers is gaan werken en dat zij daarmee op verzoek van Yanmar in mei/juni 2011 is gestopt. Dat initiatief van W&H heeft echter, anders dan zij heeft gesteld, niet goed gewerkt. De verkopen zijn immers in de jaren 2010 en 2011 in het geheel niet verbeterd.
De conclusie is dat de door Yanmar in haar brief van 5 februari 2013 genoemde gronden voor de opzegging op zichzelf juist zijn.
10. Gezien de bijzonder slechte verkoopresultaten sinds begin 2009 en het uitblijven van adequate maatregelen van W&H om daarin verbetering te brengen, heeft Yanmar er een aanmerkelijk belang bij de overeenkomst met W&H op korte termijn te beëindigen en met een andere distributeur verder te gaan. Onweersproken is dat de verkoop van Yanmar graafmachines minder dan 2% van de totale omzet van W&H bedraagt. In zoverre is het belang van W&H bij voortzetting van de overeenkomst daartegenover gering. Het belang van W&H bij voortzetting van de overeenkomst is volgens W&H vooral gelegen in de after sales activiteiten. Het verrichten van die activiteiten door W&H blijft echter tot in ieder geval 21 mei 2014 gewaarborgd. Onderdelen kunnen tot die tijd rechtstreeks bij Yanmar worden besteld, zo volgt uit de onder 1.7 bedoelde brief van 5 februari 2013. Bovendien is onweersproken dat klanten bij benodigde vervanging van onderdelen na afloop van de garantieperiode vaak kiezen voor de inbouw van (veel goedkopere) merkloze onderdelen, in plaats van de originele onderdelen. W&H kan (een deel van) haar klanten dus wat betreft de after-sales service ook na medio 2014 nog blijven bedienen. Ook in zoverre lijkt het belang van W&H bij voortzetting van de overeenkomst niet groot. Overigens is niet duidelijk geworden welk economisch belang de after sales activiteiten precies vertegenwoordigen. Namens W&H is ter zitting wel verklaard dat van de totale bruto marge op de Yanmar activiteiten van 26,5% ongeveer 20% verloren zal gaan bij verlies van het dealerschap, maar dat dat zo is heeft W&H onvoldoende concreet toegelicht. Datzelfde geldt voor de stelling van W&H dat door het verlies van het dealerschap klanten voor de after-sales service zullen weglekken. Het zou kunnen dat klanten weglekken, maar het is evengoed mogelijk dat de klant voor het onderhoud van zijn machine blijft bij het bedrijf waar hij die machine heeft gekocht.
11. De lange duur van de onderhavige overeenkomst zou in beginsel tot een lange opzegtermijn moeten leiden. In het algemeen moet er immers van worden uitgegaan dat door de distributeur is geïnvesteerd in zijn verkoop- en after sales activiteiten. Ook moet hij de gelegenheid krijgen vervanging te zoeken voor zijn verloren gegane dealerschap. In dit geval ligt dat echter anders.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de verkoop door W&H van Yanmar machines in Nederland in 2009 al zeer gering was (twaalf stuks). Vast staat dat dat in de daaropvolgende jaren niet is verbeterd. Gelet op de hiervoor onder 8 genoemde aantallen moet worden aangenomen dat W&H haar gedane investeringen wat betreft de verkoopactiviteiten ook bij continuering van de overeenkomst niet (meer) zou kunnen terugverdienen. Wat betreft de investeringen die zij heeft gedaan ten behoeve van haar after sales activiteiten wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 10 is overwogen. Daaruit volgt dat Yanmar ten aanzien van die activiteiten een langere opzegtermijn in acht heeft genomen en dat aangenomen moet worden dat W&H ook na die termijn deze activiteiten nog enige tijd, zij het in afnemende mate, zal kunnen blijven uitoefenen.
12. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen moet worden geoordeeld dat Yanmar de overeenkomst met W&H op de door haar in de brief van 5 februari 2013 genoemde gronden en met inachtneming van de daarin genoemde termijn heeft mogen opzeggen. De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen onder de voornoemde omstandigheden niet met zich dat daarvoor zwaarderwegende gronden nodig zijn. Diezelfde maatstaven van redelijkheid en billijkheid vergen evenmin dat Yanmar een langere opzegtermijn in acht had behoren te nemen dan zij heeft gedaan, mede in aanmerking genomen dat het W&H al sinds 2011 duidelijk moet zijn geworden dat het, zonder verbetering, voor Yanmar zo niet verder kon.
13. De vraag of partijen bij het aangaan van de distributieovereenkomst of op enig moment daarna exclusiviteit zijn overeengekomen, kan in het midden blijven. Als dat het geval zou zijn - Yanmar heeft het betwist - dan heeft Yanmar [distributeur] niet als distributeur mogen aanstellen. Op dit moment zijn er echter tot het einde van de overeenkomst (21 mei 2013) nog slechts enkele weken te gaan. In het kader van dit geding gaat het dan te ver Yanmar thans te verplichten de overeenkomst met De Kok op te zeggen, waar de vordering van W&H onder 2.d op neerkomt. W&H kan daarover zo nodig een bodemprocedure aanhangig maken.
14. Als de in het ongelijk gestelde partij zal W&H in de kosten van de procedure worden veroordeeld.
De beslissing
De voorzieningenrechter
wijst de vorderingen af,
veroordeelt W&H in de proceskosten, aan de zijde van Yanmar tot op heden begroot op € 589,-- wegens griffierecht en op € 816,-- voor salaris van de advocaat,
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 24 april 2013.
Coll.: ED