Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/230363 / HA ZA 12-376
Vonnis van 22 mei 2013
in de zaak van
[eiser]
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. L. Wonnink te Tiel,
tegen
[gedaagde]
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. J.J.H. van der Meijden te Culemborg.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 22 augustus 2012
- het proces-verbaal van comparitie van 1 november 2012
- de akte na comparitie, tevens houdende verandering eis en overlegging producties van [eiser]
- de antwoordakte na comparitie, tevens houdende bezwaar tegen eisverandering en overlegging producties van [gedaagde].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser] en [gedaagde] zijn vennoten in een vennootschap onder firma, Fa. [vof] (de vof). De vof is opgericht in 1974 tussen [gedaagde] en de vader van [eiser]. [eiser] is toegetreden in 1976. Niet lang daarna is zijn vader uitgetreden.
2.2. De vof exploiteert een melkvervoerbedrijf. De melk wordt opgehaald bij boeren en vervoerd naar de kaasfabriek Bel Leerdammer te Schoonrewoerd. Bel Leerdammer is de enige afnemer. Het betreft een volcontinu bedrijf, hetgeen inhoudt dat dag en nacht transporten worden gereden en ook in de weekends, behalve op woensdag en zondag overdag. Er zijn 624 ritten per jaar: 260 dagritten en 365 nachtritten. De transporten worden in principe gereden door [eiser], [gedaagde] en de zoon van [gedaagde], [zoon van gedaagde], die bij de vof in loondienst is. Daarnaast worden transporten gereden door ingehuurde zzp’ers.
2.3. De vennootschapsovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
Artikel 3
..
Voorts brengen partijen in hun volledige kennis, arbeid, vlijt en relaties. ..
Artikel 7
..
Periodieke uitkeringen ingeval van ziekte en/of ongeval/arbeidsongeschiktheid, voor welke risico’s, voorzover daarin niet op ander wijze is voorzien, de vennoten verplicht zijn voorzieningen te treffen, worden ter berekening van ieders aandeel in de winst geacht in de kas van de vennootschap te zijn gestort en worden als winst aangemerkt. ..
Artikel 9
De vennootschap eindigt:
..
Bovendien heeft ieder van de vennoten het recht onmiddelijk de ontbinding der vennootschap te vorderen, indien de andere vennoot de in deze akte gemaakte bepalingen niet nakomt of dezelve overtreedt.
Artikel 10
Bij het einde der vennootschap is iedere vennoot in het vermogen der vennootschap gerechtigd voor het bedrag waarvoor hij ingevolge het in artikel 3 bepaalde Pro in de boeken der vennootschap is gecrediteerd, vermeerderd of verminderd met zijn aandeel in de winst of het verlies, gemaakt of geleden blijkens de balans en verlies- en winstrekening, overeenkomstig het in artikel 6 bepaalde Pro, opgemaakt.
Op deze na einde der vennootschap op te maken balans zullen de activa der vennootschap worden uitgetrokken tegen de waarde, waarop zij zullen worden geschat op de wijze als voorgeschreven bij boedelscheidingen, waarbij minderjarigen betrokken zijn.
Er zal geen verrekening van goodwill plaats hebben.
De liquidatiewinst en het liquidatieverlies wordt door de vennoten genoten, respectievelijk gedragen, ieder voor de helft.
Artikel 12
Het is de vennoot .. tegen wie de ontbinding van de vennootschap is gevorderd op grond van het in deze akte bepaalde verboden gedurende een periode van vijftien jaren na bedoel eind in Beesd en omgeving een bedrijf en/of zaak als in het doel van de vennootschap is omschreven uit te oefenen of te doen uitoefenen of daarbij rechtstreeks of zijdelings betrokken zijn, zulks op verbeurte van een direct opeisbare boeten ten behoeve van de andere vennoot ten bedrage van TWINTIGDUIZEND GULDEN ( f. 20.000,--).
2.4. [gedaagde] is vanaf begin 2009 gedeeltelijk arbeidsongeschikt als gevolg van opeenvolgende klachten, doch voornamelijk ten gevolge van tot op heden bestaande hartproblemen. [gedaagde] rijdt sindsdien geen avond- en nachtritten meer, volgens zijn opgave omdat zijn artsen hem dit hebben verboden. Er is ook verschil in het aantal dagritten dat beide vennoten rijden.
2.5. [gedaagde] is 64 jaar oud. Zijn arbeidsongeschiktheidsverzekering is geëindigd toen hij 60 jaar werd. [eiser] is 58 jaar.
2.6. De verhoudingen tussen partijen zijn verstoord. Sinds [gedaagde] in 2009 arbeidsongeschikt is geraakt communiceren partijen nauwelijks meer met elkaar, althans alleen nog schriftelijk. Het gaat hierbij om kwesties als de planning, vrije dagen en bedrijfsvoering.
Partijen verschillen daarnaast van mening ten aanzien van het opname- en investeringsbeleid en partijen hebben geen vertrouwen meer in elkaar. Hierbij speelt voor [eiser] mee dat [gedaagde] naast dit bedrijf nog een ponyfokkerij heeft met daarbij een terras waar voorbijgangers wat kunnen drinken en een ijsje kunnen eten. [eiser] verwijt [gedaagde] dat hij vanwege zijn arbeidsongeschiktheid minder werkt voor de vof, terwijl hij wel zware werkzaamheden verricht voor zijn ponyfokkerij, hetgeen overigens door [gedaagde] wordt tegengesproken.
Een complicerende factor is dat partijen tot elkaar in een familieverhouding staan. [gedaagde] is gehuwd met de zuster van [eiser] en hun zoon [zoon van gedaagde] is dus tevens de neef van [eiser]. [zoon van gedaagde] is geen vennoot, maar bij de vof in loondienst en [gedaagde] wil de toekomst van zijn zoon veilig stellen. Er is ook een geschil over de nalatenschap van de ouders van [eiser].
2.7. Partijen hebben zich tot verschillende personen gewend voor bemiddeling, maar dit heeft niet tot een oplossing van hun geschillen geleid, behoudens dat [gedaagde] fictief een bedrag aan arbeidsongeschiktheidsvergoeding zou inbrengen (in verband met het geciteerde uit artikel 7 van Pro de vennootschapsovereenkomst). In 2009 heeft [gedaagde] ter zake € 27.300,00 (standpunt [eiser]) of € 31.728,00 (standpunt [gedaagde]) fictief ingebracht en in 2010 heeft hij ter zake € 18.200,00 (standpunt [eiser]) of € 22.700,00 (standpunt [gedaagde]) fictief ingebracht. Het verschil betreft de arbeidsvergoeding, die bij [eiser] wel in zijn kapitaalrekening is verwerkt en bij [gedaagde] niet. Volgens de overgelegde jaarrekeningen heeft overigens ook [eiser] ‘uitkeringen van derden’ fictief ingebracht. De rechtbank gaat ervan uit dat dit uitkeringen betreft die [eiser] van zijn eigen verzekeraar heeft ontvangen of had kunnen ontvangen in verband met zijn eigen tijdelijke ziekte en/of arbeidsongeschiktheid.
3. Het geschil
in conventie
3.1. [eiser] vordert bij dagvaarding samengevat -
Primair:
(i) de vennootschap te ontbinden op grond van artikel 9 van Pro de vennootschapsovereenkomst tussen partijen, dan wel op grond van gewichtige redenen;
(ii) de bezittingen en schulden van de vennootschap te verdelen, zodanig dat deze alle aan [eiser] worden toegedeeld, met bepaling dat [eiser] gehouden is om
a) aan [gedaagde] te voldoen een uitkering wegens overbedeling van € 53.106,00, althans een nader te bepalen bedrag met benoeming van een deskundige ter zake en
b) de hem ([eiser]) toegedeelde schulden als eigen schuld te voldoen en [gedaagde] daarvoor te vrijwaren;
(iii) [gedaagde] te veroordelen om binnen een week na betekening van dit vonnis mee te werken aan de overdracht van de activa en passiva van de ontbonden vennootschap aan [eiser], zulks op straffe van een dwangsom van € 50.000,00, dan wel een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag; en
(iv) [gedaagde] te veroordelen te voldoen aan het overeengekomen concurrentiebeding en het verbod van nevenwerkzaamheden althans een in goede justitie vast te stellen concurrentiebeding na te komen, zulks op straffe van een dwangsom van € 50.000,00, dan wel een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag;
Subsidiair:
(i) [gedaagde] te veroordelen zijn werkzaamheden voor privérekening te staken op straffe van een dwangsom van € 50.000,00, dan wel een in goede justitie vast te stellen bedrag;
(ii) [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 41.351,50 bij wege van schadevergoeding, met rente;
(iii) [gedaagde] te veroordelen om aan [eiser] te voldoen de helft van de door de vof te maken kosten die zien op de inschakeling van derden ter vervanging van [gedaagde].
Voorts vordert [eiser] [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 1.788,00 voor buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met rente, met zijn veroordeling in de proceskosten en de nakosten.
3.2. Aan zijn primaire vorderingen legt [eiser] ten grondslag dat de vof op zijn vordering moet worden ontbonden, met bepaling dat [eiser] gerechtigd is de zaken voort te zetten met uitsluiting van [gedaagde], omdat [gedaagde] op een aantal punten in strijd handelt met de vennootschapsovereenkomst. Het betreft zijn verplichting om zijn volledige arbeid in te brengen (artikel 3) en zijn verplichting om een arbeidsongeschiktheidsverzekering af te sluiten (artikel 7). Binnen de primaire vorderingen vordert [eiser] subsidiair ontbinding wegens gewichtige redenen als bedoeld in artikel 7A:1684 BW, met dezelfde gevolgen. De rechtsgrond voor die gevolgen, geen vereffening maar voortzetting door [eiser] met uitkoop van [gedaagde], baseert [eiser] op de bevoegdheid van de rechter ex artikel 7A:1684 lid 2 en 3:185 lid 2 sub b BW.
3.3. De aan [gedaagde] uit te betalen uitkering berekent [eiser] in zijn dagvaarding als volgt:
1. het kapitaal van [gedaagde] conform de jaarcijfers van 2010 ad € 30.956,00
2. de helft van de winst sedert 31 december 2010 ad € 49.103,50 +
3. de onttrekkingen van [gedaagde] sedert 31 december 2010 ad € 37.852,00 –
4. de helft van de stille reserves per datum ontbiding ad € 52.250,00 +
5. schadevergoeding / compensatie niet afgesloten AOV ad € 41.351,50 –
totaal € 53.106,00.
3.4. Het compensatiebedrag sub 5. heeft [eiser] berekend door uit te gaan van de kosten van zzp’ers, die in de jaren 2009 tot en met 2011 de ritten van [gedaagde] moesten overnemen, ad € 128.203,00 en daarvan af te trekken de fictieve AOV-inbreng van [gedaagde] ad € 27.300,00 in 2009 en € 18.200,00 in 2010. Het resterende bedrag van € 82.703,00 deelt [eiser] door 2, omdat de bedrijfskosten gelijkelijk voor beider rekening komen.
De stille reserves sub 4 heeft [eiser] gesteld op het verschil tussen de boekwaarde en de waarde in het economisch verkeer van een melktransportwagen en een schuur.
Het gevorderde concurrentieverbod baseert [eiser] op artikel 12 van Pro de vennootschapsovereenkomst.
3.5. Na de comparitie heeft [eiser] bij akte verzocht zijn eis te mogen veranderen aldus dat het bedrag onder primair (ii) sub a wordt gesteld op nihil en het bedrag onder subsidiair (ii) op € 49.504,50. [gedaagde] heeft zich tegen deze eisverandering verzet.
3.6. [gedaagde] voert verweer.
3.7. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.8. [gedaagde] vordert samengevat -
Primair:
veroordeling van [eiser] tot vergoeding van alle kosten en (inkomens)schade van [gedaagde], op te maken bij staat, onder toekenning van een voorschot van € 70.000,00 per jaar gedurende vijf jaren;
Subsidiair:
(i) veroordeling van [eiser] tot, na de uit te spreken ontbinding, medewerking aan de (overdracht van de) door de rechtbank aan [gedaagde] toe te delen onderneming en/of activa en passiva van de vennootschap, met waardering daarvan ex artikel 10 jo Pro. 6 van de vennootschapsovereenkomst, op verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
(ii) toekenning aan [eiser] van het bedrag wegens overbedeling, dat volgt uit de nog op te maken jaarrekening, door [gedaagde] te voldoen in vijf jaartermijnen;
(iii) veroordeling van [eiser] tot nakoming van het concurrentiebeding op straffe van een dwangsom van € 50.000,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag.
Verder vordert [gedaagde] [eiser] te veroordelen in de proceskosten, met rente en nakosten.
3.9. Aan zijn primaire vordering legt [gedaagde] ten grondslag dat [eiser] zonder deugdelijke grond deze procedure heeft geëntameerd en daardoor [gedaagde] onnodig op kosten heeft gejaagd. Voorts vreest [gedaagde] dat Bel Leerdammer zal besluiten tot beëindiging van de samenwerking, waardoor de vof en [gedaagde] geen inkomsten meer zullen hebben.
In zijn subsidiaire vorderingen verwoordt [gedaagde] wat de gevolgen zouden moeten zijn, indien de rechtbank zou oordelen dat de vennootschap om gewichtige redenen zou moeten worden ontbonden. [gedaagde] vordert dat de onderneming dan aan hem wordt toebedeeld, al dan niet als schadevergoeding ex artikel 6:277 BW Pro, en dat [eiser] dan wordt gehouden aan het concurrentieverbod.
3.10. [eiser] voert verweer. [eiser] heeft zelf nog een voorwaardelijke eis in reconventie ingesteld, inhoudend, kort gezegd, dat de rechtbank, indien de subsidiaire eis in reconventie van [gedaagde] wordt toegewezen en de onderneming aan [gedaagde] wordt toegedeeld, aan hem, [eiser], een andere vergoeding wegens overbedeling van [gedaagde] wordt toegekend.
3.11. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1. De over en weer ingestelde vorderingen hangen zo nauw samen, dat de rechtbank deze gezamenlijk zal behandelen.
4.2. De rechtbank verwerpt de bezwaren van [gedaagde] tegen de eiswijziging van [eiser] in zijn akte na comparitie. [eiser] kan op grond van artikel 130 Rv Pro zijn eis wijzigen zolang nog geen eindvonnis is gewezen. [gedaagde] kan hiertegen wel bezwaar maken, maar zal daartoe aannemelijk moeten maken dat de eiswijziging in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Daarvoor heeft [gedaagde] onvoldoende aangevoerd. De rechtbank heeft op de comparitie, ingeval geen schikking zou worden bereikt, de zaak naar de rol verwezen voor inbreng van de jaarrekening 2011 en verder debat, omdat nog niet alle punten uitputtend waren besproken. Die (concept) jaarrekening en nadere bestudering van de geschilpunten kunnen uit de aard der zaak leiden tot de noodzaak om de eis daaraan aan te passen.
De rechtbank gaat dus uit van een eis van [eiser], zoals deze is aangepast in de akte na comparitie.
4.3. Inhoudelijk stelt de rechtbank voorop dat artikel 6:265 BW Pro bepaalt dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen uit wederkerige overeenkomsten aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Dit impliceert dat voor de bevoegdheid tot ontbinding niet hoeft vast te staan dat de tekortkoming ook verwijtbaar c.q. toerekenbaar is aan de tekortschietende partij. Die toerekenbaarheid is in beginsel slechts van belang voor de vraag of de wederpartij daarnaast nog aanspraak heeft schadevergoeding.
In artikel 9 van Pro hun vennootschapsovereenkomst zijn partijen niet afgeweken van het wettelijk stelsel. De geciteerde, laatste, zin van artikel 9 geeft Pro [eiser] het recht om onmiddellijk de ontbinding te vorderen, indien [gedaagde] de bepalingen van de akte niet nakomt. Daarbij is niet schriftelijk vastgelegd dat dit recht alleen zou bestaan indien dat niet-nakomen toerekenbaar is en gesteld noch gebleken is dat dit daarin gelezen zou moeten worden op grond van de wederzijdse uitlatingen en gedragingen van de contractspartijen (dit wil zeggen [gedaagde], [eiser] en vader [eiser]).
4.4. De eerst voorliggende vraag is dus slechts of [gedaagde] een of meer bepalingen van de vennootschapsakte niet is nagekomen en of dit de ontbinding rechtvaardigt. De rechtbank oordeelt dat dit het geval is.
4.5. [gedaagde] is immers sinds begin 2009 niet in staat om avond- en nachtritten te rijden. Daarnaast rijdt [gedaagde] aanmerkelijk minder dagritten dan [eiser]. Partijen debatteren uitgebreid over het aantal dagritten, dat ieder van hen heeft gereden en had moeten rijden, maar uit de eigen opstelling van [gedaagde], productie G, blijkt bijvoorbeeld dat hij in 2011 ook aanmerkelijk minder dagritten heeft gereden dan [eiser], te weten 42 dagritten van [gedaagde] tegenover 78 dagritten van [eiser], waarnaast [eiser] volgens die opstelling nog 111 nachtritten heeft gereden.
Uit een eerder overgelegde opstelling van [gedaagde] met betrekking tot het jaar 2010, productie B, volgt dat, afgezien van de nachtritten (waarvan geen overzicht is overgelegd), [gedaagde] volgens zijn eigen berekening in 2010 slechts 89 dagen heeft gewerkt tegenover 144 gewerkte dagen van [eiser].
Hoe het in 2009 is geweest, blijkt niet uit de overgelegde stukken, maar met betrekking tot 2012 heeft [eiser] registratieformulieren overgelegd (productie 32) die door [gedaagde] niet zijn betwist (en gedeeltelijk identiek zijn aan zijn eigen productie F) en uit deze formulieren volgt dat [eiser] in dat jaar 101 avond/nachtritten heeft gereden en [gedaagde] slechts een deel van 2 avondritten (omdat de zzp’er pas later kon rijden). [gedaagde] heeft dit wel enigszins gecompenseerd met dagritten, maar lang niet volledig: [gedaagde] heeft 100 dagritten gereden tegenover 66 dagritten van [eiser].
4.6. De bevinding is dus dat [gedaagde] in al deze jaren aanzienlijk minder ritten heeft gereden dan [eiser], waaronder in het geheel geen of vrijwel geen avond- en nachtritten. De wederzijdse arbeidsinspanningen zijn volledig scheef gegroeid.
Dit kwalificeert als een tekortkoming ten aanzien van artikel 3 van Pro de vennootschapsovereenkomst, in welke bepaling is vastgelegd dat beide partijen hun volledige arbeid en vlijt moeten inbrengen, hetgeen in redelijkheid aldus moet worden uitgelegd dat beide partijen voltijd en minst genomen evenveel in de onderneming dienen te werken.
4.7. Nu stelt [gedaagde] wel dat hij [eiser] heeft aangeboden om zijn nachtritten te ruilen voor dagritten en dat [eiser] hiermee niet wilde instemmen, maar dit kon in redelijkheid ook niet blijvend van [eiser] worden gevergd. [eiser] kan zich in redelijkheid op het standpunt stellen dat nachtritten zwaarder wegen dan dagritten en [eiser] is met zijn 58 jaren ook niet meer zo jong.
4.8. Verder overweegt de rechtbank dat de zaak mogelijk anders zou liggen, indien [gedaagde] daadwerkelijk financiële middelen aan de vennootschap ter beschikking zou stellen, waaruit zijn aandeel in de 365 nachtritten per jaar zou kunnen worden uitbesteed aan zzp’ers, maar dat doet [gedaagde] niet. [gedaagde] is contractueel (artikel 7) verplicht om een voorziening te treffen voor periodieke uitkeringen ingeval van arbeidsongeschiktheid en [gedaagde] heeft sinds zijn 60ste jaar geen AOV-verzekering meer. Dit kan hem niet of nauwelijks worden verweten, omdat zijn verzekering vanwege die leeftijd is beëindigd en een nieuwe verzekering, naar mag worden aangenomen, onevenredig kostbaar zal zijn, maar feit blijft dat ook dit een contractuele tekortkoming oplevert. Nu wordt dit, sinds het overleg met de accountant, wel gecompenseerd met een fictieve inbreng, maar daarmee worden niet daadwerkelijk middelen aan de vennootschap ter beschikking gesteld waaruit de extra kosten van de zzp’ers kunnen worden bekostigd. Het gevolg is dat, omdat die kosten wel worden gemaakt maar daartegenover geen liquiditeiten worden ingebracht, het eigen vermogen van de vennootschap gestaag afneemt. Volgens de overgelegde jaarrekeningen is het bedrijfsvermogen van de vof van € 298.133,00 per ultimo 2008 afgenomen tot € 182.503,00 per ultimo 2011. Bovendien heeft [gedaagde] niet tegengesproken dat zijn fictieve AOV-inbreng ook qua omvang niet toereikend is om een derde van het aantal nachtritten te dekken, indien al die nachtritten zouden worden uitbesteed.
4.9. Overigens is ook binnen het bedrijfsvermogen sprake van een scheefgroei tussen de kapitaalrekeningen van [gedaagde] en van [eiser]. [gedaagde] staat in de boeken nog slechts genomineerd met een vermogen van € 28.818,00 en [eiser] staat daar met een vermogen van € 153.685,00. Dit is op zichzelf niet redengevend voor de ontbinding, maar onderstreept wel dat het evenwicht verstoord is geraakt en dat geen sprake (meer) is van een gelijkwaardige inbreng.
4.10. In het bijzonder vanwege die scheefgroei in de wederzijdse arbeidsinspanningen, die veroorzaakt is door het feit dat [gedaagde] reeds een aantal jaren geen volledige arbeid kan inbrengen, is naar het oordeel van de rechtbank de ontbinding van de vennootschap gerechtvaardigd. [gedaagde] kan immers geen zicht bieden op herstel binnen afzienbare tijd. Hij stelt zelf dat bij hem een aneurysma is geconstateerd en dat hij tot tweemaal toe een tia heeft gehad. [gedaagde] stelt dat het, toen hij een keer het doktersadvies negeerde en een nachtrit reed, mis ging en dat hij toen met een ambulance moest worden afgevoerd en vervolgens enkele weken helemaal eruit lag. Verder moet natuurlijk in ogenschouw worden genomen dat [gedaagde] nu bijna 65 jaar oud is en dus bijna de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt.
4.11. De ontbinding van de vennootschap is dus gerechtvaardigd en zal door de rechtbank worden toegewezen, niet wegens gewichtige redenen maar vanwege het onvermogen van [gedaagde] om zijn contractuele verplichtingen na te komen.
Omdat onvoldoende is gesteld en ook niet is gebleken dat die tekortkoming aan [gedaagde] kan worden toegerekend en in de omstandigheden van dit geval ervan kan worden uitgegaan dat zijn medische beperkingen en het verval van zijn AOV-verzekering te wijten zijn aan overmacht, is geen plaats voor een schadevergoeding aan [eiser]. [gedaagde] geniet immers geen voordeel in verband met zijn tekortkomingen zoals bedoeld in artikel 6:78 BW Pro.
4.12. Wel zal de rechtbank nog, gelet op de desbetreffende vorderingen, de gevolgen van de ontbinding moeten vaststellen.
In de vennootschapsovereenkomst is, afgezien van het non-concurrentiebeding van artikel 12, geen duidelijke regeling voor de voortzetting van de onderneming opgenomen. In artikel 12 is Pro vastgelegd dat de vennoot, tegen wie de ontbinding is gevorderd, gedurende vijftien jaren gebonden is aan een concurrentieverbod. Dit verbod kan dus wel worden opgelegd, zij het niet zoals door de partijen over en weer gevorderd, maar zoals vastgelegd in de vennootschapsovereenkomst, dit wil zeggen: niet ten aanzien van nevenwerkzaamheden die niet concurrerend zijn (gevorderd door [eiser]) en met een aanzienlijk lagere dwangsom dan door beide partijen gevorderd. Hoewel dit concurrentieverbod impliceert dat de andere partij de onderneming mag voortzetten, is dit in artikel 12 niet Pro uitdrukkelijk vastgelegd. Evenmin is in die voorzetting voorzien in artikel 11, welk artikel wel een regeling geeft, maar zulks alleen bij overlijden of faillissement etc. van- dan wel opzegging door een van de vennoten. Daarvan is nu geen sprake.
Evenmin is sprake van een ontbinding ex artikel 7A:1784 BW wegens gewichtige redenen, waaraan de rechter op grond van het tweede lid voorwaarden kan stellen. Het gaat immers om een tekortkoming, waarvoor in de vennootschapsovereenkomst in artikel 9 een Pro bijzondere ontbindingsregeling is getroffen.
De na te melden verdeling van het vermogen van de vennootschap berust dus op artikel 3:185 BW Pro.
4.13. Gezien de arbeidsongeschiktheid en de gevorderde leeftijd van [gedaagde] komt als wijze van verdeling het meest in aanmerking dat [eiser] de onderneming voortzet, hetgeen impliceert dat alle activa en passiva van de vennootschap aan hem moeten worden toegedeeld en dat aan [gedaagde] wegens overbedeling van [eiser] een geldelijke vergoeding moet worden toegekend.
4.14. De door [gedaagde] benadrukte omstandigheid dat hij de contactpersoon is van Bel Leerdammer, doet daar niet aan af. Op grond van artikel 3 van Pro de vennootschapsovereenkomst moet deze relatie geacht worden in de vennootschap te zijn ingebracht. De vrees van [gedaagde] dat Bel Leerdammer bij ontbinding van de vennootschap de relatie zal beëindigen, doet evenmin ter zake. Dit is voor risico van [eiser], die de ontbinding heeft gevorderd. Voorts gaat de rechtbank voorbij aan de vrees van [gedaagde] dat [eiser] de arbeidsovereenkomst met zijn zoon zal beëindigen. Dat is helemaal niet zeker en die arbeidsrelatie tussen de vennootschap en zijn zoon [zoon van gedaagde] geeft [gedaagde] noch op grond van de vennootschapsovereenkomst, noch op grond van de beginselen van de redelijkheid en billijkheid, aanspraak op voortzetting van de onderneming met uitsluiting van zijn compagnon [eiser].
4.15. Voor de bepaling van het bedrag dat aan [gedaagde] wegens de overbedeling van [eiser] moet worden toegekend, is wel een aanknopingspunt te vinden in de vennootschapsovereenkomst, te weten in artikel 10 (juncto 11). [gedaagde] neemt dit artikel zelf ook tot uitgangspunt bij de door hem gevorderde (maar af te wijzen) toedeling van de onderneming aan hemzelf.
4.16. De rechtbank zal de ontbinding uitspreken per heden en zal de zaak naar de rol verwijzen voor overlegging van een slotbalans als bedoeld in dat artikel 10. Vooralsnog gaat de rechtbank ervan uit dat partijen deze slotbalans kunnen laten opmaken door hun vaste accountant en dat zij daaromtrent tot overeenstemming kunnen komen, zulks wellicht met uitzondering van enkele punten waarop de rechtbank juridisch kan beslissen. Indien dit niet lukt zal de route van artikel 6 van Pro de vennootschapsovereenkomst moeten worden gevolgd. Dan zal de rechtbank een externe deskundige (een registeraccountant) moeten benoemen om zelfstandig de balans en verlies- en winstrekening per datum ontbinding vast te stellen. Ook is mogelijk dat bepaalde activa (in het bijzonder de melkwagen en het bedrijfsgebouw) herwaardeerd zullen moeten worden om de stille reserves vast te kunnen stellen. Het kan zijn dat, indien partijen hieromtrent niet tot overeenstemming komen, hiervoor een of meer taxateurs als deskundige(n) moeten worden benoemd. Het spreekt voor zich dat die deskundigenonderzoeken de nodige kosten met zich zullen brengen. Het ligt in deze zaak in de rede dat beide partijen voor de helft de kosten van de deskundigen zullen moeten bevoorschotten. Zij zijn beide eisende partij en het gaat om de begroting van de overbedeling van [eiser] en de ter zake aan [gedaagde] te betalen vergoeding.
4.17. Naast de ontbinding zal de rechtbank ten behoeve van het voortbestaan van de onderneming reeds nu uitspreken dat de activa en passiva aan [eiser] moeten worden toegedeeld. Tevens zal in samenhang hiermee de rechtbank reeds nu het concurrentieverbod opleggen. Om [gedaagde] in de tussentijd, tussen dit vonnis en de definitieve vaststelling van zijn uitkoopsom, niet helemaal met lege handen te laten staan, zal de rechtbank aan hem een voorschot op die uitkoopsom toekennen. Hierbij zoekt de rechtbank aansluiting bij de cijfers van [eiser] in zijn akte na comparitie onder randnummer 16, uitdrukkelijk zonder daarbij op voorhand de juistheid van die cijfers te bevestigen. De aftrek voor schadevergoeding laat de rechtbank echter achterwege omdat, zoals hierboven overwogen, de rechtbank ervan uitgaat dat [eiser] geen aanspraak heeft op schadevergoeding. Dit betekent dat de rechtbank aan [gedaagde] een voorschot zal toekennen van € 43.044,32.
4.18. Op grond van het vorenstaande beslist de rechtbank thans als volgt. Dit vonnis kwalificeert als een appellabel deelvonnis.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie:
5.1. ontbindt de vennootschapsovereenkomst per heden,
5.2. bepaalt dat aan [eiser] de bezittingen en de schulden van de vennootschap worden toegedeeld en dat [eiser] is gehouden:
a. om aan [gedaagde] te voldoen een nader te bepalen bedrag wegens overbedeling,
b. om de schulden van de vennootschap als eigen schulden te voldoen en om [gedaagde] daarvoor te vrijwaren,
5.3. veroordeelt [gedaagde] om binnen een week na betekening van dit vonnis mee te werken aan de overdracht van de activa en passiva van de ontbonden vennootschap aan [eiser], zulks op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 indien [gedaagde] in gebreke blijft hieraan te voldoen,
5.4. verbiedt [gedaagde] om gedurende een periode van vijftien jaren na heden in Beesd en omgeving met een straal van veertig kilometer vanuit het midden van Beesd een bedrijf en/of zaak als in het doel van de vennootschap is omschreven, te weten: het vervoeren van melk van agrarische bedrijven naar melkfabrieken en alle hiermee verband houdende transporten, het een en ander in de meest uitgebreide zin des woords, uit te oefenen of te doen uitoefenen of daarbij rechtstreeks of zijdelings betrokken te zijn, zulks op straffe van een dwangsom van € 9.075,60 bij overtreding van dit verbod,
5.5. veroordeelt [eiser] om aan [gedaagde] als voorschot op het onder 5.2 sub a bedoelde nader vast te stellen bedrag te betalen een bedrag van € 43.044,32 (drieënveertig duizend vierenveertig euro en tweeëndertig eurocent),
5.6. verwijst de zaak naar de rolzitting van 3 juli 2013 voor een nadere akte aan beide zijden, waarbij partijen, ter bepaling van het hierboven onder 5.2 sub a bedoelde bedrag, een slotbalans en verlies- en winstrekening van de vennootschap per heden dienen over te leggen, waarin ook de waarde van stille reserves wordt vermeld, dan wel, indien partijen ter zake niet tot overeenstemming kunnen komen, namen, disciplines en adressen van een of meer ter zake te benoemen deskundigen dienen op te geven, met opgave van de aan die deskundige(n) voor te leggen vragen,
5.7. bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen,
5.8. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2013.