Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/256519 / KG ZA 13-706
Vonnis in kort geding van 30 januari 2014
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WIERINGERWAARD DUITSLAND WINKELFONDS B.V.,
gevestigd te Druten,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WIERINGERWAARD DUITSLAND WINKELFONDS II B.V.,
gevestigd te Druten,
eiseressen,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEERENSTEDE VASTGOED BEHEER B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. A.H. de Haas van Dorsser te Amsterdam.
Partijen zullen hierna de Fondsen en HVB genoemd worden. De Fondsen afzonderlijk zullen respectievelijk Fonds I en Fonds II worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van de Fondsen
- de pleitnota van HVB.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De Fondsen (voorheen genaamd Heerenstede Duitsland Winkelfonds B.V. respectievelijk Heerenstede Duitsland Winkelfonds II B.V.) houden zich bezig met het beleggen in Duitse winkelpanden en de exploitatie daarvan.
2.2.
De Fondsen maken onderdeel uit van een groep van vennootschappen, de Wieringerwaard Groep, waarvan Wieringerwaard Invest VII B.V. aan het hoofd staat.
De heren [naam] en [naam] vormen via hun persoonlijke houdstermaatschappijen, samen het bestuur van Wieringerwaard Invest VII B.V. Zij houden indirect alle aandelen van de Fondsen en de andere vennootschappen binnen de Wieringerwaard Groep. De directe aandeelhouder van de Fondsen is Wieringerwaard Beleggingen B.V. (hierna ook: de aandeelhouder).
2.3.
HVB is op 17 augustus 2007 benoemd tot statutair bestuurder van Fonds I en op
25 augustus 2008 tot statutair bestuurder van Fonds II.
2.4.
Op 14 juni 2011 is tussen HVB in haar hoedanigheid van bestuurder van de Fondsen enerzijds en de aandeelhouder van de Fondsen anderzijds, afzonderlijke maar gelijkluidende bestuursstatuten ten behoeve van de Fondsen overeengekomen en opgesteld. In de bestuursstatuten zijn de taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden van het bestuur van de Fondsen nader vastgelegd.
Artikel 2 lid 2 sub j van Pro de beide bestuursstatuten bepaalt:
Het Bestuur is uitsluitend na vooraf gevraagde en verkregen schriftelijke goedkeuring van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van de Vennootschap (…) bevoegd voor rekening en risico van de Vennootschap, de navolgende besluiten te nemen en/of rechtshandelingen te verrichten:
j) het doen van investeringen, dan wel desinvesteringen en het aangaan van verplichtingen, waarmee (in totaal) een bedrag, dan wel een belang van € 25.000,00 (…) of meer is gemoeid.
2.5.
De gehele Wieringerwaard Groep, waaronder de Fondsen, is sinds eind 2011/begin 2012 met ING Bank N.V. (hierna: ING) in gesprek over een herfinanciering.
2.6.
Op 9 juli 2013 heeft HVB in eigen naam een tweetal facturen met omschrijving “juridische kosten 2012 tm 12 juni 2013 in verband met financiering ING” verstuurd aan de Fondsen: een factuur aan Fonds I ten bedrage van € 61.992,57 en een factuur aan Fonds II ten bedrage van € 61.992,57. Beide facturen heeft HVB in haar hoedanigheid van bestuurder van de Fondsen namens de Fondsen op 16 september 2013 aan zichzelf laten uitbetalen.
2.7.
Op 20 september 2013 is op de obligatiehoudersvergaderingen van de obligatiehouders van de Fondsen het voorstel van HVB om de leningen van de Fondsen bij ING te continueren op “stand alone” basis (het stand alone voorstel) verworpen en het voorstel van de aandeelhouder om de financiering door ING voort te zetten op basis van consolidatie van de financiering van de Fondsen in de financiering van de gehele Wieringerwaard Groep (het consolidatievoorstel) aangenomen.
2.8.
Op 27 september 2013 is HVB afgetreden als bestuurder van de Fondsen. Sindsdien vormt de Wieringerwaard Groep indirect het bestuur van de Fondsen.
2.9.
Toen medio september 2013 uit de administratie van de Fondsen naar voren kwam dat de facturen van 9 juli 2013 van HVB van in totaal € 123.985,14 waren voldaan, is HVB namens de Fondsen (door het nieuwe bestuur) gesommeerd om dit bedrag aan de Fondsen terug te storten, omdat deze betalingen in strijd met de bestuursstatuten onbevoegd zouden zijn verricht. HVB weigert dat.
3.Het geschil
3.1.
De Fondsen vorderen samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, HVB te veroordelen tot betaling aan Fonds I een bedrag van € 61.992,57, vermeerderd met rente en tot betaling aan Fonds II een bedrag van € 61.992,57, vermeerderd met rente, met veroordeling van HVB in de proceskosten.
3.2.
Aan hun vorderingen leggen de Fondsen ten grondslag dat HVB in haar hoedanigheid van voormalig statutair bestuurder van de Fondsen aan zichzelf onbevoegd betalingen heeft verricht tot een totaalbedrag van € 123.985,14 op basis van de door haarzelf opgestelde twee facturen van 9 juli 2013 voor juridische kosten. Met beide facturen is een belang gemoeid van meer dan € 25.000,00, zodat op grond van artikel 2 lid 2 sub j van Pro de bestuursstatuten de schriftelijke goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) van de Fondsen was vereist voor het aangaan van die verplichtingen en het uitvoeren van die betalingen. Nu HVB als voormalig bestuurder van de Fondsen deze toestemming niet heeft gevraagd, laat staan dat deze is verleend, zijn de verplichtingen en betalingen door HVB in strijd met de bestuursstatuten aangegaan en uitgevoerd. Hierdoor dient HVB deze bedragen terug te betalen op grond van onverschuldigde betaling, onbehoorlijke taakvervulling, toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de bestuursstatuten, onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking.
3.3.
HVB voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.2.
HVB heeft allereerst het spoedeisend belang van de Fondsen gemotiveerd betwist.
4.3.
Volgens vaste jurisprudentie (HR 22 januari 1982, NJ 1982, 505, HR 14 april 2000, NJ 2000, 489 en HR 15 juni 2007, NJ 2008, 153) geldt voor toewijzing van een geldvordering in kort geding een verzwaarde stel- en motiveringsplicht met betrekking tot het spoedeisend belang. Van zowel de partij die de voorziening vordert als van de rechter die haar toewijst, mag worden verlangd dat naar behoren feiten en omstandigheden worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn deze feiten en omstandigheden hier, gelet op de gemotiveerde betwisting van HVB, niet, althans onvoldoende, aanwezig.
4.4.
De Fondsen hebben niet weersproken dat op 31 augustus 2013, vlak voor het aftreden van HVB als bestuurder van de Fondsen, Fonds I € 333.000,00 aan liquide middelen ter beschikking had en Fonds II € 269.000,00. De Fondsen hebben ook niet gesteld dat daarna hun vermogenspositie aanzienlijk is verslechterd, anders dan een algemene verwijzing naar de economische crisis waarin elke cent telt en continuïteit van ondernemingen geen vanzelfsprekendheid meer is. Dat er een herstructurering gaande zou zijn om de gehele Wieringerwaard Groep financieel gezond te maken kan ook niet leiden tot het aannemen van het vereiste spoedeisend belang. Immers, ook al zou de Wieringerwaard Groep in zijn geheel niet gezond zijn, dan nog betekent dat niet dat de afzonderlijke Fondsen zelf in een financiële noodsituatie verkeren. Bij gebrek aan enige onderbouwing kan daarvan niet worden uitgegaan. Aldus is onvoldoende aannemelijk geworden dat de uitkomst van een eventuele bodemprocedure over de onderhavige (geld)vorderingen door de Fondsen in redelijkheid niet kan worden afgewacht. Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat reeds op grond van het ontbreken van een voldoende spoedeisend belang de vorderingen van de Fondsen moeten worden afgewezen.
4.5.
Daarnaast is ook het bestaan van de gestelde vorderingen onvoldoende aannemelijk geworden, zodat ook op die grond de vorderingen niet toewijsbaar zijn. In dat kader is van belang dat de kern van de vorderingen, die op verschillende grondslagen zijn gestoeld, is, dat HVB in strijd met artikel 2 lid 2 sub j van Pro de bestuursstatuten heeft gehandeld, doordat zij als bestuurder zonder voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de AVA namens de Fondsen verplichtingen is aangegaan die ten grondslag liggen aan de twee uitbetaalde facturen van 9 juli 2013 van HVB. Hoewel formeel gezien niet is voldaan aan dit vereiste van voorafgaande goedkeuring, is een beroep daarop door de Fondsen gelet op de hierna te beschrijven omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Daarmee is in feite de enige grondslag aan de vorderingen van de Fondsen komen te ontvallen
4.6.
Vast staat dat HVB in haar hoedanigheid van bestuurder van de Fondsen twee facturen van zichzelf van 9 juli 2013 van elk € 61.992,57 namens de Fondsen aan zichzelf heeft uitbetaald. Strikt genomen vallen deze betalingen, mede gezien de omvang daarvan, onder het vereiste van de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de AVA. Echter, onvoldoende weersproken is dat deze facturen een doorbelasting zijn van de (juridische) kosten van rechtsbijstandverleners en andere dienstverleners die door HVB als bestuurder van de Fondsen ten behoeve en voor rekening van de Fondsen zijn ingeschakeld en welke kosten HVB voor de Fondsen aan de betreffende dienstverleners heeft voorgeschoten. Niet gesteld of gebleken is dat een eigen vordering van HVB op de Fondsen in die bedragen zit. Daarom moet voor de vraag of er door HVB in strijd is gehandeld met het vereiste van voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de AVA gekeken worden naar deze onderliggende facturen en de verplichtingen die daaraan ten grondslag liggen.
4.7.
Allereerst zijn er de facturen van Holland van Gijzen Advocaten voor een totaalbedrag van € 82.508,55 (exclusief btw) voor de aan de Fondsen verleende juridische bijstand. Niet in geschil is dat er binnen de gehele Wieringerwaard Groep, waaronder de Fondsen, problemen waren met de financiering van ING en dat in dat kader een herfinancieringsdiscussie speelde tussen de Wieringerwaard Groep en ING, maar ook afzonderlijk tussen de Fondsen en ING. Er waren twee opties voor herfinanciering van de Fondsen, waarvan het consolidatievoorstel de voorkeur van de aandeelhouder genoot, terwijl HVB als bestuurder de voorkeur had voor het stand alone voorstel. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat HVB vanaf het begin in nauw overleg was met de Wieringerwaard Groep in deze herfinancieringsdiscussie met ING. De Wieringerwaard Groep was hierdoor goed op de hoogte van de door HVB jegens ING gevoerde strategie om te komen tot voortzetting van de financiering op stand alone basis. HVB heeft in een bespreking op 25 september 2012 ook de uitdrukkelijke goedkeuring gekregen van de Wieringerwaard Groep om met behulp van een advocaat de strijd aan te gaan met ING voor de beoogde stand alone financiering. [naam], indirect aandeelhouder van de Fondsen, heeft ter zitting verklaard dat HVB mocht “stoeien” met ING voor de stand alone financiering en dat de Wieringerwaard Groep dat deed voor het consolidatievoorstel. De aandeelhouder was er dus vooraf van op de hoogte dat HVB een rechtsbijstandsverlener (van Holland van Gijzen Advocaten) had ingeschakeld in de herfinancieringsdiscussie met ING. Dat blijkt ook uit de stukken hierover die HVB gecommuniceerd heeft met de Wieringerwaard Groep. De Fondsen stellen dat de aandeelhouder zich niet heeft gerealiseerd dat de totale kosten voor deze rechtsbijstand van HVB de € 25.000,00 zouden overstijgen, maar betwisten niet dat zij van alle correspondentie met de door HVB in dat kader ingeschakelde advocaat van Holland van Gijzen Advocaten op de hoogte is geweest. Nu de aandeelhouder hierover volledig was geïnformeerd had zij, en met haar ook de Fondsen, kunnen en moeten realiseren dat het totaalbedrag voor de door haar geaccordeerde dienstverlening van Holland van Gijzen Advocaten aan de Fondsen boven de € 25.000,00 zou uitkomen. Op geen enkel moment heeft zij echter gewezen op de noodzaak van een formele goedkeuring op schrift. HVB heeft er vervolgens redelijkerwijs op mogen vertrouwen dat een afzonderlijke schriftelijke goedkeuring niet meer nodig was.
4.8.
Daarnaast heeft HVB andere juridische bijstandsverleners (Laumen Advocaten voor € 4.658,50 en Stibbe Advocaten voor € 5.300,00) en een financiële dienstverlener (HKB Bank voor € 10.000,00) ingeschakeld voor andere advieswerkzaamheden voor de Fondsen, die allen afzonderlijk onder de € 25.000,00 hebben gefactureerd en waarvan de
de Fondsen stellen dat de aandeelhouder daarvan niet op de hoogte was en dus ook geen voorafgaande toestemming aan HVB heeft verleend voor het aangaan van die verplichtingen namens de Fondsen. Nu dit betreft verplichtingen waarmee een belang van minder dan
€ 25.000,00 is gemoeid, was voor het aangaan van die verplichtingen geen voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de AVA vereist.
4.9.
De Fondsen zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van HVB worden begroot op:
- griffierecht € 3.829,00
- salaris advocaat €
816,00
816,00
Totaal € 4.645,00
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt de Fondsen in de proceskosten, aan de zijde van HVB tot op heden begroot op € 4.645,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2014.
Coll.: HS