ECLI:NL:RBGEL:2014:1878

Uitspraak

RECHTBANK GELDERLAND

Zittingsplaats Zutphen

Bestuursrecht

zaaknummer: ARN 14/94

uitspraak van de enkelvoudige kamer van

in de zaak tussen

[eiseres], eiseres

(gemachtigde: mr. R.B. de Jong),

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringente Breda, verweerder.

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
Payroll Select Diensten B.V.,te Zutphen, gemachtigde: mr. S.M.C. Verheyden.

Procesverloop

Bij besluit van 19 november 2012 (het primaire besluit) heeft verweerder de uitkering van eiseres ingevolge de Ziektewet (ZW) met ingang van 31 maart 2011 beëindigd.

Bij besluit van 21 maart 2013 heeft verweerder het bezwaar van eiseres gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het besluit van 19 november 2012 herroepen en beslist dat de ZW-uitkering wordt voortgezet.

De derde-partij heeft beroep ingesteld.

Bij besluit van 27 november 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 19 november 2012 alsnog ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 maart 2014. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde J. van Dalfsen. De derde-partij heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.

Overwegingen

De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.

Eiseres is vanaf 6 oktober 2010 via de derde-partij werkzaam geweest bij [naam werkgever] (hierna: [naam werkgever]) als callcenteragent. Op 13 december 2010 heeft eiseres zich ziek gemeld wegens longklachten, waarna zij zich bij verweerder heeft gemeld voor een ZW-uitkering. Bij besluit van 20 december 2010 heeft verweerder de aanvraag afgewezen, omdat de derde-partij eigen risicodrager is en zelf het ziekengeld doorbetaalt. Op verzoek van de derde-partij heeft verweerder de hoogte van het ziekengeld voor eiseres vastgesteld.

Op 19 november 2012 heeft de derde-partij verweerder verzocht een besluit te nemen om de beëindiging van de ZW-uitkering met ingang van 31 maart 2011, omdat de bedrijfsarts eiseres per die datum hersteld heeft verklaard. Verweerder heeft daarop het primaire besluit genomen.

Bij het besluit van 21 maart 2013 heeft verweerder de ZW-uitkering van eiseres met ingang van 31 maart 2011 voortgezet. Verweerder heeft zich, onder verwijzing naar het rapport van 20 maart 2013 van verzekeringsarts bezwaar en beroep L. Greveling-Fockens, op het standpunt gesteld dat de hersteldmelding niet wordt onderbouwd door het oordeel van bedrijfsarts J.W. van Leeuwen. De bedrijfsarts is van mening dat eiseres op de datum in geding ongeschikt was voor het werk op de specifieke werkplek bij [naam werkgever], maar wel geschikt werd geacht voor soortgelijk werk op een schone werkplek. Hieruit volgt dat eiseres ongeschikt wordt geacht voor haar arbeid, aldus verweerder.

De derde-partij is in beroep gegaan en heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat artikel 19, vijfde lid, van de ZW van toepassing is. Daarbij heeft de derde-partij aangegeven dat eiseres op de datum in geding niet meer in dienst was van de derde-partij, gelet op bepalingen in de uitzendovereenkomst (fase A) tussen de derde partij en eiseres (ARN 13/2609).

De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting van 23 oktober 2013 in de beroepszaak met zaaknummer ARN 13/2609 geschorst om verweerder in de gelegenheid te stellen nader onderzoek te verrichten naar het al dan niet beëindigen van de arbeidsovereenkomst tussen de derde-partij en eiseres en de toepassing van artikel 19, vijfde lid, van de ZW. Verweerder heeft daarop het bestreden besluit genomen.

Het bestreden besluit gaat over de beëindiging van de ZW-uitkering van eiseres met ingang van 31 maart 2011. Verweerder heeft zich, onder verwijzing naar het rapport van 27 november 2013 van Greveling-Fockens, op het standpunt gesteld dat het dienstverband tussen eiseres en de derde-partij reeds op 13 december 2010 was beëindigd. Het bepaalde van artikel 19, vijfde lid, van de ZW is dan ook van toepassing, zodat ‘haar arbeid’ het laatst verrichte werk is zonder de specifiek verzwarende omstandigheden op de werkplek zelf. Verweerder heeft geconcludeerd dat eiseres per 31 maart 2011 geschikt is te achten voor haar arbeid als callcenteragent.

Eiseres heeft aangevoerd dat de derde-partij na haar uitval het normale salaris heeft doorbetaald. In het kader van re-integratie heeft eisers 10 dagen de werkzaamheden bij de inlener hervat in de maanden februari en maart 2011. Als het dienstverband per 13 december 2010 is beëindigd, is de vraag wat de juridische constructie is geweest waarin de werkzaamheden erna zijn verricht. Volgens eiseres heeft het dienstverband wel degelijk voortgeduurd.

Verweerder heeft zich hierover op het standpunt gesteld dat uit het verslag van de zitting van 23 oktober 2013 bleek dat eiseres kon instemmen met het feit dat de dienstbetrekking op 13 december 2010 was beëindigd. Dat er vanuit de derde-partij loon betaald is, kan verweerder volgen omdat de derde-partij als eigen risicodrager het ziekengeld moet betalen. Het feit dat er nog 10 dagen is gewerkt, maakt dit niet anders.

De rechtbank overweegt als volgt.

Artikel 19, eerste lid, van de ZW bepaalt dat de verzekerde bij ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte recht heeft op ziekengeld overeenkomstig het bij of krachtens deze wet bepaalde. Ingevolge het vijfde lid van dit artikel wordt, voor zover van belang, ten aanzien van een verzekerde die geen werkgever heeft als bedoeld in artikel 9, 10 of 12 onder ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid verstaan: ongeschiktheid tot het verrichten van werkzaamheden die bij een soortgelijke werkgever gewoonlijk kenmerkend voor zijn arbeid zijn.

Ingevolge artikel 7:691, tweede lid en eerste volzin, van het Burgerlijk Wetboek, kan in de uitzendovereenkomst schriftelijk worden bedongen dat die overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de derde als bedoeld in artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek artikel 690op verzoek van die derde ten einde komt.

Blijkens de gedingstukken hebben eiseres en de derde-partij op 29 september 2010 een arbeidsovereenkomst fase A gesloten, waarop ingevolge artikel 1.6 van de arbeidsovereenkomst de ABU-CAO integraal van toepassing is verklaard.

Volgens artikel 13, eerste lid en onder c, van de CAO voor uitzendkrachten 2009-2011 (hierna: de CAO) is de uitzendkracht in fase A steeds werkzaam op basis van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding, tenzij uitdrukkelijk een detacheringsovereenkomst is overeengekomen.

Volgens artikel 14, vierde lid, van de CAO, is, in afwijking van het gestelde in lid 2, inachtneming van een aanzegtermijn niet vereist bij arbeidsongeschiktheid van de uitzendkracht. In geval van arbeidsongeschiktheid wordt de uitzendovereenkomst met uitzendbeding, direct na de melding als bedoeld in artikel 33 lid 1 van de CAO, geacht met onmiddellijke ingang geëindigd te zijn op verzoek van de opdrachtgever.

Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres haar werkzaamheden bij [naam werkgever] direct na haar ziekmelding per 13 december 2010 heeft gestaakt. Uit het vorenstaande volgt dat de arbeidsovereenkomst tussen eiseres en de derde-partij met onmiddellijke ingang is beëindigd met ingang van de datum van ziekmelding op 13 december 2010 en dat eiseres op die datum geen werkgever meer had. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder dan ook op juiste gronden artikel 19, vijfde lid, van de ZW van toepassing geacht.

Dat eiseres nadien nog werkzaamheden heeft verricht voor de derde-partij, maakt dit niet anders. Ingevolge artikel 63a, eerste lid, van de ZW verricht de eigenrisicodrager met betrekking tot de personen, bedoeld in artikel 29, tweede lid, artikel 29, tweede lidonderdelen a, b en c, die laatstelijk tot hem in dienstbetrekking stonden, de werkzaamheden ter zake van de voorbereiding van besluiten op grond van deze wet inzake uitkeringen, met uitzondering van besluiten op grond van artikel 45a artikel 45aen besluiten op grond van bezwaar of beroep. De eigenrisicodrager begeleidt de personen, bedoeld in artikel 29, tweede lid, artikel 29, tweede lidonderdelen a, b en c, die laatstelijk tot hem in dienstbetrekking stonden, bij gebleken ongeschiktheid als zou hij in een privaatrechtelijke dienstbetrekking tot de eigenrisicodrager staan, met toepassing van artikel 26, tweede lid, artikel 26, tweede lidvan de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen dan wel artikel 71b, derde lid, artikel 71b, derde lidvan de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering.

Naar het oordeel van de rechtbank volgt hieruit dat de derde-partij als eigen risicodrager aangewezen is tot het re-integreren van zieke werknemers, ook als deze reeds uit dienst zijn. De werkzaamheden die eiseres na haar ziekmelding nog verricht heeft voor de derde-partij acht de rechtbank dan ook in het kader van haar re-integratie en niet in het kader van haar arbeidsovereenkomst met de derde-partij verricht. De beroepsgrond slaagt niet.

Eiseres heeft vervolgens aangevoerd dat het oordeel van de bedrijfsarts onjuist is en tevens onbegrijpelijk. De redenering van de verzekeringsarts, dat de luchtkwaliteit in orde was en eiseres dus niet arbeidsongeschikt is geweest (ondanks de daadwerkelijke klachten), kan eiseres niet volgen. Vast staat dat eiseres zodanige klachten aan de luchtwegen ervoer dat zij niet in staat was haar werkzaamheden van callcenteragent te verrichten. De klachten waren niet gebonden aan de specifieke werkplek, nu uit luchtkwaliteitsonderzoek is gebleken dat de luchtkwaliteit in orde was. De bedrijfsarts gaf destijds ook aan dat niet duidelijk is of de klachten verband houden met de werkplek. Hij adviseerde het tweede spoor om te zien hoe het op een andere werkplek gaat.

De rechtbank kan eiseres hierin niet volgen en overweegt daartoe als volgt.

Volgens informatie van de Arbodienst van januari 2011 had eiseres al enige tijd last van de droge lucht op de werkplek. Hier is door de werkgever op gereageerd en er is beter gelet op het aanvullen van het water in de waterbakjes. Eiseres is uiteindelijk uitgevallen en door de specialist is na het uitvallen COPD vastgesteld. Eiseres gaf aan dat dit door de werkomgeving komt.

In een memo van de Arbodienst van 31 maart 2011 is het volgende aangegeven: Betrokkene heeft last van luchtwegen. Dit heeft zij naar eigen zeggen alleen op de werkplek, niet wanneer zij thuis is. Op de werkvloer zijn er bij anderen echter geen klachten en er is een RI&E uitgevoerd, waarbij geen gebreken in de luchtkwaliteit zijn aangetroffen. Mevrouw blijft echter volhouden dat de klachten komen door stof op de werkvloer, terwijl hier onderzoekstechnisch het bewijs uitblijft. (…) Concrete vraag is dus of mevrouw inderdaad medische beperkingen heeft voor het uitvoeren van haar werkzaamheden op haar huidige werkplek en zo niet, per welke datum zij dan weer volledig arbeidsgeschikt is.

Verder is aangegeven dat eiseres het op het werk niet meer dan 2 uur aaneen kon volhouden. Eiseres was nu thuis en had nergens last van.

Bedrijfsarts Van Leeuwen heeft eiseres op 31 maart 2011 gezien en concludeerde dat eiseres normaal zou kunnen werken. Maar het klinkt plausibel, dat er op de werkplek toch iets lijkt te zijn, waardoor eiseres klachten krijgt. Ze rookt zelf, wat natuurlijk niet bijdraagt, maar ander werk lijkt toch in de rede te liggen. Als eiseres in het eigen werk weer hervat, schijnen de klachten vrij vlot terug te komen, terwijl thuis geen problemen worden ervaren. De bedrijfsarts adviseerde spoor 2. De bedrijfsarts zag geen mogelijkheden voor uitgebreid onderzoek door een allergoloog indien ander werk vlot mogelijk lijkt. Thuiswerk is normaal mogelijk. In een e-mail aan de derde partij van 16 november 2012 heeft de bedrijfsarts nog aangegeven dat “arbeidsgeschikt” impliceert voor de eigen functie en onder de bekende omstandigheden.

Greveling-Fockens heeft telefonisch overleg gehad met bedrijfsarts Van Leeuwen en heeft in haar rapporten van 20 maart 2013 en 27 november 2013 aangegeven dat de bedrijfsarts tot de conclusie is gekomen dat er sprake is van normale arbeidsgeschiktheid in algemene zijn, maar dat de benutbare mogelijkheden niet op de huidige werkplek te benutten zijn (op praktische gronden) en dat eiseres ongeschikt werd geacht voor het laatst verrichte werk met de specifieke omstandigheden (stof). Volgens de bedrijfsarts moet gewoon uitgeprobeerd worden of de klachten ook op een andere werkplek zouden optreden. Greveling-Fockens heeft overwogen dat niet vast staat dat er bij eiseres sprake is van huisstofallergie dan wel hyperreactiviteit van de luchtwegen, niet vast staat dat er op de werkplek sprake is van een slechte luchtkwaliteit dan wel stoffige omgeving en niet is aangetoond dat de klachten van eiseres veroorzaakt werden door het aanwezig zijn op de werkplek van een meer dan normale hoeveelheid stof dan wel slechte luchtkwaliteit. De conclusie luidt dat eiseres op de datum geschikt is te achten voor haar arbeid.

Blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting heeft bedrijfsarts Van Leeuwen zich beperkt tot de vraag of eiseres geschikt was voor haar werk als callcenteragent op de werkplek bij [naam werkgever]. Deze vraag heeft hij ontkennend beantwoord en heeft daarbij geadviseerd om het tweede spoor in te zetten. De derde-partij heeft evenwel nagelaten eiseres te re-integreren op een andere werkplek teneinde (door een arbeidsdeskundige) te (laten) onderzoeken of eiseres (volledig) arbeidsgeschikt kon worden geacht. Verweerder heeft het primaire besluit ten onrechte gebaseerd op de onjuiste conclusie van de derde-partij dat eiseres arbeidsgeschikt werd geacht en heeft nagelaten nader onderzoek te verrichten naar de arbeidsongeschiktheid van eiseres zonder de specifieke omstandigheden van haar werkplek, zoals artikel 19, vijfde lid, van de ZW voorschrijft.

Verweerder heeft dit gebrek in het primaire besluit evenwel in voldoende mate hersteld door het nadere onderzoek van Greveling-Fockens. Daarbij heeft Greveling-Fockens helder uiteengezet dat, indien de werkomstandigheden op de werkplek buiten beschouwing worden gelaten en de werkplek voldoet aan de Arbowetgeving, er geen reden is eiseres arbeidsongeschikt te achten. Van belang daarbij is dat het gaat om een overwegend zittende functie zonder zwaar fysieke belasting.

Eiseres heeft geen medische stukken overgelegd. De rechtbank ziet dan ook geen redenen om aan de juistheid van het oordeel van Greveling-Fockens te twijfelen. Daarbij acht de rechtbank van belang dat eiseres bij herhaling heeft verklaard haar klachten te wijten aan haar werkplek bij [naam werkgever] en dat zij buiten deze werkplek geen klachten heeft. Voorts acht de rechtbank van belang dat bedrijfsarts Van Leeuwen, die eiseres heeft onderzocht, concludeerde dat eiseres normaal zou kunnen werken. Naar het oordeel van de rechtbank valt niet in te zien dat eiseres niet kon hervatten op een andere werkplek. Gelet op het bepaalde in artikel 19, vijfde lid, van de ZW is de rechtbank dan ook van oordeel dat verweerder op juiste gronden heeft geconcludeerd dat eiseres met ingang van 31 maart 2011, ondanks haar beperkingen, geschikt is tot het verrichten van werkzaamheden die bij een soortgelijke werkgever gewoonlijk kenmerkend voor haar arbeid zijn.

Eiseres heeft ten slotte aangevoerd dat op grond van artikel 30b van de ZW een uitkering niet met terugwerkende kracht kan worden herzien na een werkgeversberoep. Tot op heden is de uitbetaling van de ZW-uitkering door de derde-partij achterwege gebleven, aldus eiseres.

Ook hierin kan de rechtbank eiseres niet volgen. Het feit dat eiseres sinds 31 maart 2011 geen ZW-uitkering meer heeft ontvangen, vindt zijn oorzaak niet in de besluitvorming door verweerder, zodat artikel 30b van de ZW toepassing mist. Immers heeft verweerder eerst op 19 november 2012 een eerste besluit genomen over het recht op ZW per 31 maart 2011. Niet gebleken is dat eiseres de derde-partij heeft aangesproken op het stopzetten van de uitbetaling van haar ZW-uitkering per 31 maart 2011, dan wel verweerder heeft verzocht toepassing te geven aan artikel 63a, derde lid, van de ZW. Eerst bij brief van 15 mei 2013 aan de derde-partij is namens eiseres verzocht uitvoering te geven aan het besluit van 21 maart 2013.

Verweerder heeft voorts terecht gewezen op de wetsgeschiedenis, waarin het volgende is overwogen. Indien een werkgever/eigenrisicodrager in zijn bezwaar of beroep succesvol is dan zal dit - zonder aanvullende regeling - voor de werknemer als consequentie kunnen hebben dat hij zijn uitkering geheel of gedeeltelijk met terugwerkende kracht verliest. Een dergelijke consequentie heeft de regering eerder, bij de regeling van het eigenrisicodragen in de WAO, onaanvaardbaar geacht. Er is geen aanleiding om voor de ZW hier anders over te oordelen. In het hierbij voorgestelde onderdeel wordt dan ook bepaald dat de intrekking of verlaging van een uitkering, die voortvloeit uit het door de werkgever ingestelde bezwaar of beroep, niet eerder plaatsvindt dan de dag volgend op de beslissing op bezwaar of beroep (TK 2000-2011, 27 873, nr. 3, p. 9). Aangezien eiseres sinds 31 maart 2011 geen betaling aan ZW-uitkering heeft ontvangen, heeft zij niet te kampen met onaanvaardbare consequenties als gevolg van het bestreden besluit, waaronder terugvordering van ZW-uitkering. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder dan ook terecht geen toepassing gegeven aan artikel 30b, eerste lid, van de ZW.

10.

Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. I.A.M. van Boetzelaer - Gulyas, rechter, in tegenwoordigheid van mr. F.L. Verwijs, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op:

griffier

rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.