Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/261842 / KG ZA 14-153
Vonnis in kort geding van 3 juni 2014
in de zaak van
1. de vennootschap onder firma (in oprichting)
COMBINATIE WAM & VAN DUREN – WSI V.O.F. I.O.
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WAM & VAN DUREN BOUW B.V.
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
K&W INSTALLATIETECHNIEK EIBERGEN B.V.
eisers,
advocaat mr. F. Koster te Nijmegen
tegen
1. vennootschap onder firma (in oprichting)
BAM BOUW EN TECHNIEK GEMEENTEHUIS ZEVENAAR V.O.F.,
gevestigd te Arnhem,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAM UTILITEITSBOUW B.V.,
gevestigd te Bunnik,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAM TECHNIEK B.V.,
gevestigd te Bunnik,
advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en E.C. Keulen te Utrecht,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ZEVENAAR,
zetelend te Zevenaar,
advocaten mrs. G.W.A. van de Meent en C.G. van Blaaderen te Amsterdam
gedaagden.
Partijen zullen hierna Wam & Van Duren, BAM en de gemeente genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- het herstelexploot van 15 mei 2014
- de akte houdende wijziging / vermeerdering van eis en overlegging van producties aan de zijde van Wam & Van Duren
- de akte houdende producties aan de zijde van de gemeente
- de per fax van 15 mei 2014 toegezonden productie E van de gemeente
- de per fax van 19 mei 2014 toegezonden producties A t/m C van Bam c.s.
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Wam & Van Duren
- de pleitnota van BAM
- de pleitnota van de gemeente.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Op 7 mei 2013 heeft de gemeente een aankondiging gepubliceerd van een Europese niet-openbare aanbesteding voor de herontwikkeling en realisatie van een nieuwe locatie en huisvesting voor het gemeentehuis (hierna: de opdracht). In artikel IV.2 van de opdracht staat dat als gunningscriterium geldt de “Economisch meest voordelige inschrijving, gelet op de in het bestek, in de uitnodiging tot inschrijving of tot onderhandeling of de in het beschrijvende document vermelde criteria” (hierna ook: EMVI).
2.2.
Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 van toepassing.
2.3.
Op 30 mei 2013 is de Nota van Inlichtingen ten behoeve van de selectiefase verschenen. Daarin heeft de gemeente op de vraag van BAM, waaruit de EMVI-criteria bestaan (vraag 16), geantwoord dat dat in de gunningsleidraad nader zal worden uiteengezet.
2.4.
BAM is, blijkens een brief aan haar van de gemeente d.d. 18 juni 2013, op basis van haar (tijdige) aanmelding voor de selectiefase samen met vier andere gegadigden geselecteerd voor de gunningsfase.
2.5.
Op 23 augustus 2013 is de Nota van Inlichtingen ten behoeve van de gunningsfase verschenen. Daarin staat onder nr. 14 als vraag (van BAM):
“Met de subgunningscriteria A3 en A4 kan maximaal een fictieve korting van 162.000 euro behaald worden. Dit bedrag is laag. Hierdoor tellen de onderdelen Planning en Plan van Aanpak minimaal mee in de totale beoordeling. Voorbeeld: bij een fictieve aanneemsom van 4 miljoen euro, is het aandeel van deze subgunningscriteria maar 4% van het totaal. Bij een hogere aanneemsom wordt het aantal nog kleiner. Het lijkt hierdoor toch te gaan om een aanbesteding op laagste prijs in plaats van EMVI zoals bedoeld in de Aanbestedingswet.
Kunt u aangeven waarom is gekozen voor zo’n beperkte weging van de onderdelen Planning en Plan van Aanpak? Kan het onderdeel kwaliteit in de beoordeling verhoogd worden?”
Het antwoord van de gemeente daarop is:
“Een beoordeling op prijs is het meest objectief en eerlijk, mede vanwege het feit dat een beoordeling op kwaliteit subjectief is en minder goed te borgen in de overeenkomst. Daarom heeft de aanbesteder ervoor gekozen om het prijscriterium op deze rekenwijze mee te laten wegen. Er vindt nog overleg plaats of dit consequenties heeft en zal in de 2de nota verwoord worden”.
2.6.
Ten behoeve van de tweede nota van inlichtingen heeft BAM uiteengezet dat de door de gemeente gehanteerde gunningssystematiek in strijd is met de Aanbestedingswet 2012 en, onder verwijzing naar de Gids Proportionaliteit, nogmaals verzocht de gunningscriteria aan te passen. In deze tweede nota van inlichtingen van 13 september 2013 heeft de gemeente daarop als volgt gereageerd (onder nr. 65):
“Er is bij de aanvang van het project gekozen voor een beperkte beoordeling op de genoemde aspecten. Er wordt aanbesteed op basis van EMVI en de Gids zegt niets concreets over een minimumpercentage kwaliteit die ten opzichte van het prijsdeel moet worden beoordeeld. De Gids bedoelt ons inziens dat er op relevante en betekenisvolle wijze op kwaliteit moet worden beoordeeld. Wij zijn van mening dat wij dit doen en handhaven de gunningsleidraad”.
2.7.
BAM heeft daarop bij e-mail van 17 september 2013 een klacht ingediend bij de Commissie van Aanbestedingsexperts (hierna: de Commissie). BAM heeft de Commissie verzocht een oordeel te geven over de rechtmatigheid van de door de gemeente gehanteerde gunningssystematiek, met het verzoek voorts dat oordeel te geven vóór het sluiten van de inschrijvingstermijn (27 september 2013), zodat de gemeente en BAM nog gehoor zouden kunnen geven aan eventuele suggesties van de Commissie. BAM heeft de gemeente hiervan diezelfde dag op de hoogte gebracht.
2.8.
Bij e-mail van 24 september 2013 heeft de Commissie de gemeente van de klacht op de hoogte gebracht en de gemeente de gelegenheid gegeven daarop voor 25 september 2013 te reageren. Verder heeft de Commissie de gemeente in overweging gegeven de inschrijvingstermijn, gezien de stand van de aanbestedingsprocedure, met een week te verlengen. Op diezelfde dag heeft de gemeente haar reactie aan de Commissie gezonden, met de mededeling dat het procedureel niet mogelijk is de inschrijvingstermijn te verlengen.
2.9.
Op 27 september 2013 heeft BAM haar inschrijving op de onderhavige aanbesteding bij de gemeente ingediend. Bij voorafgaande brief van 26 september 2013 heeft BAM daarover aan de gemeente geschreven:
“Wij achten ons gedwongen om ter bewaring van recht morgen een inschrijving in te dienen. Wij doen dat onder uitdrukkelijk protest en onder voorbehoud van alle rechten.
(…)
Wij behouden ons het recht voor om, als de door ons ingediende klacht gegrond wordt bevonden, in kort geding alsnog staking van de aanbestedingsprocedure en heraanbesteding te gelasten. Het enkele feit dat BAM niet nu al een kort geding start dan wel toch inschrijft, maakt niet dat zij haar rechten op dit punt heeft verwerkt.
2.10.
Op 6 november 2013 heeft de Commissie de eindconclusie van haar advies aan partijen doen toekomen, met de mededeling dat de motivering zo spoedig mogelijk volgt. De motivering van de eindconclusie en het advies heeft de Commissie op 11 november 2013 aan partijen doen toekomen. In de motivering en de eindconclusie/het advies van de Commissie staat, voor zover hier van belang:
(…)
De Commissie is van oordeel dat, op basis van de uitwerking van het gunningscriterium in de aanbestedingsdocumenten, alle omstandigheden van het geval afwegende, voor inschrijvers de redelijke verwachting heeft mogen bestaan dat de waardering van de kwalitatieve aspecten van de inschrijvingen - naast het aspect prijs - geen significante invloed zal hebben op de rangorde daarvan. In dit geval heeft de aanbestedende dienst weliswaar formeel het gunningscriterium van economisch meest voordelige inschrijving gehanteerd, maar is materieel sprake van hantering van het gunningscriterium van de laagste prijs.
Beklaagde heeft dus, in strijd met het bepaalde van art. 2.114 Aanbestedingswet, niet voldaan aan de verplichting het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving te hanteren.
De klacht is gegrond.
2.11.
De gemeente heeft daarin geen aanleiding gezien de aanbestedingsprocedure te staken en bij brief van 7 november 2013 heeft zij (onder meer) aan BAM geschreven, onder bijvoeging van een overzicht van de beoordeling van ingediende prijzen en scores, dat zij het voornemen heeft de opdracht te gunnen aan WAM en Van Duren te Winterswijk.
2.12.
Daarop heeft BAM gereageerd bij brief van 8 november 2013. Zij heeft aan de gemeente geschreven dat zij een kort geding zal beginnen, tenzij de gemeente uiterlijk 13 november 2013 onvoorwaardelijk bevestigt dat het gunningsvoornemen wordt ingetrokken en dat zij een heraanbesteding zal organiseren. De gemeente heeft daaraan niet voldaan.
2.13.
Wam & Van Duren heeft niet geïntervenieerd in het kort geding van BAM tegen de gemeente (zaak- / rolnummer C/05/254822 / KG ZA 13-648) waarin de behandeling op 10 januari 2014 heeft plaatsgevonden. In die procedure heeft de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 24 januari 2014 de gemeente veroordeeld haar gunningsvoornemen van 7 november 2013 aan Wam & Van Duren in te trekken en de aanbesteding binnen drie dagen na betekening van het vonnis te staken. De voorzieningenrechter heeft daartoe in dat vonnis onder andere overwogen:
(…)
4.6. (…).
De leden van de Commissie hebben geoordeeld dat in het onderhavige geval de waardering van de kwalitatieve aspecten van de inschrijvingen - naast het aspect prijs - geen significante invloed zal hebben op de rangorde daarvan en dat de aanbestedende dienst weliswaar formeel het gunningscriterium van economisch meest voordelige inschrijving heeft gehanteerd, maar dat materieel sprake is van hantering van het gunningscriterium van de laagste prijs. De gemeente heeft de juistheid van dat oordeel weliswaar bestreden, maar zij heeft dat verweer onvoldoende concreet toegelicht. De eigen, niet op deskundigheid gebaseerde, beschouwingen over statistiek van de raadsman van de gemeente volstaan niet. Het had, tegenover het gemotiveerde oordeel van de Commissie, op de weg van de gemeente gelegen, zo nodig met een advies van een deskundige, het oordeel van de Commissie voldoende gemotiveerd te weerleggen. Dat heeft de gemeente niet gedaan. Juist is wel, zoals de gemeente heeft aangevoerd, dat een aanbestedende dienst in beginsel de vrijheid heeft aan het subcriterium prijs meer gewicht toe te kennen dan aan alle andere, op de kwaliteit betrekking hebbende, subcriteria gezamenlijk, maar, zoals ook de Commissie heeft overwogen, moet worden aangenomen dat die vrijheid om dat te doen haar grens bereikt daar waar de keuze van de aanbestedende dienst voor het EMVI-criterium de facto neerkomt op een keuze voor het gunningscriterium van de laagste prijs. Gezien de deskundige onderbouwing van het advies van de Commissie moet worden geoordeeld dat in dit geval deze grens is overschreden. De conclusie is dan ook dat aangenomen moet worden dat de gemeente door de wijze van uitwerking van de subcriteria feitelijk heeft gekozen voor het in art. 2.114 lid 2 Aanbestedingswet 2012 genoemde criterium van de ‘laagste prijs’.
4.7.
De vraag is vervolgens of het de gemeente vrij stond dat criterium te hanteren. Anders dan BAM meent, kan in zijn algemeenheid niet worden aangenomen dat gunning op basis van dit criterium slechts in uitzonderingssituaties en onder bijzondere omstandigheden is toegestaan. Dat volgt niet uit artikel 2.114 lid 2 Aanbestedingswet 2012. Daar staat dat een aanbestedende dienst kan afwijken van het eerste lid en kan gunnen op grond van de laagste prijs, maar dat dat in dat geval in de aanbestedingsstukken moet worden gemotiveerd. Daarin ligt wel besloten dat er omstandigheden moeten zijn die rechtvaardigen dat van het in het eerste lid van dat artikel gegeven uitgangspunt (EMVI) wordt afgeweken, zodat toetsbaar is of afwijking van het uitgangspunt al dan niet terecht is.
4.8.
De gemeente heeft in de aanbestedingsstukken aanvankelijk niet gemotiveerd waarom zij van het uitganspunt van art. 2.114 lid 1 Aanbestedingswet 2012 is afgeweken. In het kader van dit geding is tijdens de zitting alsnog aan de orde gekomen wat de motieven van de gemeente waren om het criterium van de laagste prijs te gebruiken.
De gemeente heeft in dat verband aangegeven dat haar financiële situatie slechts een beperkt budget toelaat voor de realisatie van de onderhavige opdracht.
Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is dat enkele feit bij een opdracht zoals hier aan de orde, onvoldoende om een afwijking van het wettelijke uitgangspunt te rechtvaardigen. Een beperkt budget kan immers ook op een andere manier in de aanbesteding worden verwerkt, bijvoorbeeld door een maximum prijs in de aanbestedingsstukken op te nemen.
De gemeente heeft daartegen aangevoerd dat dat geen reële optie is, omdat zij dan altijd de door haar aangegeven maximale prijs kwijt zal zijn, maar dat is niet aannemelijk. Ook in geval van een maximale prijs zal er, zo moet worden aangenomen, tussen de verschillende bieders concurrentie op de prijs plaatsvinden teneinde de kans op gunning te vergroten.
4.9.
De slotsom is dat de gemeente in strijd met artikel 2.114 Aanbestedingswet 2012 heeft gehandeld door het criterium van de laagste prijs in plaats van het criterium EMVI te hanteren. Dat betekent dat de opdracht onrechtmatig is aanbesteed en dat het op deze aanbesteding gebaseerde gunningsvoornemen van de gemeente (jegens BAM) onrechtmatig is. De gemeente heeft nog opgeworpen dat BAM geen belang heeft bij het gevorderde omdat, ook als de gemeente een fictieve korting zou hebben verleend van 20% of 40%, of van 3 miljoen euro, de uitslag van de aanbesteding niet anders zou zijn geweest. Die redenering - die overigens niet met concrete berekeningen is onderbouwd - gaat er evenwel van uit dat bij veranderde gunningscriteria waarbij wel aan art. 2:114 lid 1 Aanbestedingswet Pro 2012 wordt voldaan de (thans in de aanbestedingsprocedure) geboden bedragen gelijk blijven, maar dat gaat niet op. Het is aannemelijk dat de geboden bedragen zullen afhangen van de wijze waarop de verschillende gunningscriteria worden gewogen. De vorderingen van BAM onder 3.1.a en b zullen dan ook worden toegewezen.
2.14.
Bij brief van 27 januari 2014 heeft de gemeente BAM meegedeeld dat zij, gelet op de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland van 24 januari 2014, genoodzaakt is om het gunningsvoornemen in te trekken.
2.15.
Bij brief van 10 februari 2014 heeft de advocaat van Wam & Van Duren onder andere het volgende aan de gemeente geschreven:
(…)
2. Nadat cliënte door de gemeente was geïnformeerd over de betekening van de dagvaarding en de daarin genoemde bezwaren, heeft er overleg plaatsgevonden tussen cliënte en afgevaardigden van de gemeente. Op de uitdrukkelijke vraag van cliënte of er mogelijkheden dan wel noodzakelijkheden waren om zich met het door BAM ingezette kort geding te bemoeien, luidde het antwoord dat zulks niet nodig was. Volgens de gemeente hadden zij met de inzet van een uitstekende raadsman alles gewaarborgd om het kort geding winnend af te sluiten.
Thans blijkt dat helaas een foutieve inschatting geweest te zijn. In de ogen van cliënte zijn (vermoedelijk) belangrijke verweren niet gevoerd.
(…)
Cliënte voelt zich hierdoor sterk tekort gedaan.
(…)
6. Naar aanleiding van het voorgaande, ook in samenhang bezien, overweegt cliënte een zogeheten ‘derdenverzet’ in te stellen.
(…).
2.16.
In een intern memo van de gemeente heeft het college de gemeenteraad geïnformeerd over de gevolgen van het vonnis in kort geding van 24 januari 2014 en de te nemen stappen. In dit memo is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
(…)
Wel of niet instellen van Hoger Beroep
Uitgaande van de adviezen van onze advocaat, de bijgevoegde memo van Loyens&Loef maar ook de discussie op de verschillende fora op het gebied van de aanbestedingswetgeving is er een kans van 50% dat de gemeente in hoger beroep alsnog in het gelijk wordt gesteld. Wij zijn van mening dat een slagingspercentage van 50 voor een gemeente in de regel onvoldoende basis vormt voor het instellen van een hoger beroep. Het afwachten van de uitspraak in hoger beroep kan leiden tot een extra vertraging van 3 tot 6 maanden (afhankelijk of de uitspraak na de vakantieperiode valt). Bovendien maakt de gemeente extra kosten. De juridische kosten voor hoger beroep worden geraamd op € 30.000. Verder zal een negatieve uitspraak in hoger beroep verdere imagoschade opleveren.
Er zijn op zich ook valide argumenten om in beroep te gaan:
- de gemeente heeft een financieel belang namelijk dat het oorspronkelijke aanbestedingsresultaat alsnog wordt gerealiseerd;
- een uitspraak in hoger beroep leidt tot meer duidelijkheid over de uitleg van de wet hetgeen in het algemeen belang is.
- er is een mogelijkheid gelijktijdig te starten met de selectieprocedure en het instellen van hoger beroep.
Hierdoor kan de vertraging worden beperkt doordat bij een onverhoopt negatieve uitspraak al een deel van de aanbestedingsprocedure is doorlopen namelijk de selectieprocedure. Bij een positieve uitspraak kan de gemeente direct het werk gunnen.
In de eindafweging achten wij het beperken van verdere risico’s doorslaggevend nu er geen garantie is op een succesvol beroep.
(…).
2.17.
De gemeente heeft geen hoger beroep ingesteld tegen het vonnis is kort geding van 24 januari 2014. Zij is tot heraanbesteding van de opdracht overgegaan.
3.Het geschil
3.1.
Wam & Van Duren vordert, na wijziging / vermeerdering van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
In het derdenverzet
Primair
- het verzet gegrond te verklaren;
- het vonnis van 24 januari 2014 gewezen tussen de gemeente en Bam c.s. te vernietigen, voor zover de gemeente is veroordeeld om het gunningsvoornemen van 7 november 2013 aan Wam & Van Duren in te trekken;
- het vonnis van 24 januari 2014 gewezen tussen de gemeente en Bam c.s. te vernietigen, voor zover de gemeente is veroordeeld om de aanbesteding te staken.
Subsidiair
Bam c.s. en de gemeente te gebieden elke voorlopige voorziening na te komen die de voorzieningenrechter passend acht.
En met veroordeling van BAM en de gemeente in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
In kort geding
Primair
- de gemeente te gebieden te verklaren dat BAM ongeldig hebben ingeschreven;
- de gemeente te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing d.d. 7 november 2013 aan Wam & Van Duren gestand te doen;
- de gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan Wam & Van Duren, voor zover de gemeente de opdracht nog altijd wenst te gunnen.
Subsidiair
BAM en de gemeente te gebieden elke voorlopige voorziening na te komen die de voorzieningenrechter passen acht.
En met veroordeling van BAM en de gemeente in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
BAM en de gemeente voeren verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang vloeit voldoende uit de stellingen van Wam & Van Duren voort.
4.2.
De vraag is in de eerste plaats of voldaan is aan de voorwaarden voor het instellen van het rechtsmiddel derdenverzet. Dat rechtsmiddel heeft een beperkt toepassingsgebied. Het komt slechts toe aan derden die in een recht worden benadeeld door een vonnis in een procedure waarin zij geen partij zijn geweest. Niet kan worden aangenomen dat Wam & Van Duren door het vonnis van 24 januari 2014 in het kort geding tussen BAM en de gemeente in een recht als bedoeld in art. 376 Rv Pro is benadeeld. Bij brief van 7 november 2013 heeft de gemeente slechts het voornemen kenbaar gemaakt het werk aan Wam & Van Duren te gunnen. Blijkens art. 2.129 Aanbestedingswet (en art. 2.26.6 ARW 2012) houdt de mededeling van een gunningsbeslissing door de aanbesteder geen aanvaarding van het aanbod van de inschrijver in. Er kwam dus geen overeenkomst met Wam & Van Duren tot stand en Wam & Van Duren verkreeg geen contractuele rechten jegens de gemeente. Er was niet meer dan een kennisgeving van een voornemen tot gunning, waarbij aantekening verdient dat volgens art. 2.27.1 ARW 2012 de gemeente niet tot gunning verplicht was. Daarbij heeft de gemeente erop gewezen dat inschrijvers die zich niet in dat voornemen kunnen vinden daartegen binnen 20 dagen een procedure aanhangig kunnen maken. Ook aan het voornemen tot gunning aan haar kon Wam & Van Duren geen recht ontlenen dat aan haar zou worden gegund. Weliswaar ligt het in het algemeen in de lijn der verwachtingen dat een kenbaar gunningsvoornemen zal worden uitgevoerd, maar elke inschrijver en zo ook Wam & Van Duren moet er onder andere rekening mee houden dat een andere inschrijver zich in een procedure tegen dat gunningsvoornemen zou verzetten en dat dat ertoe zou kunnen leiden dat de gemeente niet meer zou (mogen) gunnen of aan een ander zou (moeten) gunnen.
4.3.
Overigens is het in kort geding maar van betrekkelijk belang of aan de voorwaarden voor derdenverzet is voldaan. Dat het middel van derdenverzet in een geval als dit niet open staat, betekent immers niet dat de inschrijver die in een eerder kort geding niet heeft geïntervenieerd onder alle omstandigheden verstoken is van rechtsbescherming tegen de gevolgen van voorzieningen die in dat kort geding zijn getroffen. Er is op zichzelf geen rechtsregel die verbiedt dat die inschrijver buiten het rechtsmiddel van derdenverzet om in een (zelfstandig) kort geding, waarin hij ook de partijen in het vorige kort geding betrekt, een voorziening bij voorraad vraagt. Het is op zichzelf evenmin zonder meer uitgesloten dat zo’n kort geding waarin een derde de partijen in het eerdere kort geding betrekt tot een hernieuwde beoordeling kan leiden van hetgeen in het eerdere kort gedingvonnis tussen de partijen in dat kort geding is beslist. Dat ligt besloten in de aard van het kort geding: aan beslissingen in kort geding komt geen gezag van gewijsde toe, de voorzieningenrechter is in een later kort geding niet aan de eerdere beslissing gebonden en de bodemrechter evenmin (vgl. HR 16 december 1994 NJ 1995,213). De partij die zo’n kort geding aanhangig maakt waarmee een eerdere beslissing in kort geding opnieuw ter discussie wordt gesteld, kan misbruik van procesrecht maken. Aangezien Wam & Van Duren ook het voeren van een zelfstandig kort geding beogen en BAM beargumenteerd heeft gesteld dat en waarom geen sprake behoort te zijn van een tweede ronde, is er aanleiding tot beantwoording van de vraag of sprake is van misbruik van procesrecht.
4.4.
Vooropgesteld moet worden dat het met het oog op een vlot verloop van de aanbesteding nodig is dat er snel en doeltreffend wordt geprocedeerd over de vraag of een gunningsbesluit rechtsgeldig is. Dat brengt met zich dat indien binnen de daarvoor geldende korte termijn door een inschrijver een kort geding tegen een gunningsbeslissing aanhangig wordt gemaakt, andere inschrijvers die bij de uitkomst van dat kort geding belang hebben zoveel mogelijk gebruik zullen moeten maken van de mogelijkheid tot voeging en tussenkomst, zodat in één ronde, rekening houdend met de standpunten en belangen van alle betrokkenen die bij de gunningsbeslissing belang hebben, kan worden beslist.
Die mogelijkheid zonder goede grond niet benutten en in een afzonderlijke procedure later een hernieuwde beoordeling van de rechter te vragen, verdraagt zich ook niet goed met het algemene belang dat terughoudendheid wordt betracht met een beroep op de rechter
(HR 15 juni 2007, NJ 2008, 153).
4.5.
Wam & Van Duren is volgens haar eigen stellingen en blijkend uit de overgelegde correspondentie zowel schriftelijk (voor het eerst bij brief van 28 november 2013) als mondeling (in een bespreking op 5 december 2013) door de gemeente tijdig op de hoogte gesteld van het door BAM geëntameerde kort geding tegen het gunningsvoornemen. Het staat vast dat Wam & Van Duren ook tijdig op de hoogte was van de datum waarop dat kort geding zou plaatsvinden, te weten 10 januari 2014. Tussen de partijen is niet in geschil dat Wam & Van Duren desbewust heeft afgezien van interventie in dat kort geding. Het staat buiten kijf dat zij wel had kunnen interveniëren. Voor voeging of tussenkomst is, anders dan voor het rechtsmiddel derdenverzet, slechts vereist dat de interveniërende partij een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding. Het lijdt geen twijfel dat Wam & Van Duren dat belang had met het oog op gunning aan haar. Zij had in dat geding haar standpunt op gelijke voet als BAM en de gemeente aan de voorzieningenrechter kunnen voorleggen en bij wege van tussenkomst ook eigen vorderingen kunnen instellen, ter verzekering van haar belangen. Enige goede grond waarom het volgen van die aangewezen weg niet van Wam & Van Duren kon worden gevergd is er niet. De mededelingen van de gemeente die erop neerkomen dat interventie niet nodig was, dat zij zich van rechtsbijstand zou voorzien, dat de vordering weinig kans van slagen zou hebben en dat het wel goed zou komen, vormen onvoldoende grond. Wam & Van Duren diende haar eigen afweging te maken.
4.6.
Hoewel evident was dat de uitkomst van dat kort geding rechtstreeks aan haar belangen bij gunning zou kunnen raken, heeft zij daaraan niet deelgenomen. In plaats daarvan heeft zij de uitkomst van het kort geding afgewacht om vervolgens harerzijds alsnog een kort geding te beginnen. Met het entameren daarvan heeft zij bovendien meer dat twee maanden gewacht, want de eerste aanvraag voor een datum voor het onderhavige kort geding dateert van 31 maart 2014. Het enkele feit dat de gemeente overwoog om in appel te gaan tegen het vonnis van 24 januari 2014 ontsloeg Wam & Van Duren niet van de verplichting om, zo er goede redenen waren waarom zij niet aan het eerdere kort geding heeft deelgenomen, voortvarend tegen de uitslag van het eerdere kort geding op te komen. Bam heeft onbetwist gesteld dat de heraanbesteding door de gemeente reeds in de gunningsfase is. Hoewel de gemeente het onderhavige kort geding van Wam & Van Duren klaarblijkelijk graag ondersteunt, ondanks het vergevorderde stadium van de heraanbesteding en alle kosten die zij daarvoor reeds heeft gemaakt, geldt dat het tegenover alle andere inschrijvers, waaronder Bam, die moeite hebben gedaan en kosten hebben gemaakt voor hun deelneming, niet aanvaardbaar is dat de rechtmatigheid van het eerdere gunningsvoornemen waarover reeds maanden geleden is geoordeeld, thans opnieuw ter discussie wordt gesteld, zonder dat er een goede reden is waarom Wam & Van Duren niet eerder voor haar belangen is opgekomen door interventie. Verder is het zo dat Wam & Van Duren in dit kort geding geen enkel argument heeft aangevoerd dat zij niet ook in het eerdere kort geding als interveniërende partij naar voren had kunnen brengen. Ondertussen leidt dit er dan toe dat BAM nodeloos andermaal haar standpunt heeft moeten doen verwoorden, met alle tijd, kosten en moeite die daarmee gemoeid zijn. Daartegenover heeft kennelijk geen ander belang van Wam & Van Duren gestaan dan dat zij zich de kosten en moeite van voeging of tussenkomst in het eerste kort geding heeft willen besparen. Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat Wam & Van Duren misbruik van procesrecht maakt door in de gegeven omstandigheden door middel van dit kort geding de uitkomst van het eerdere kort geding aan de orde te stellen. Dat de gemeente noch BAM gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid Wam & Van Duren op de voet van art. 118 Rv Pro in het geding te roepen, doet daaraan niet af. Uit oogpunt van effectieve rechtsbescherming zoals die volgens EEG Richtlijn 89/665 en HvJEG 28 oktober 1999 C-81/98 (Alcatel) gewaarborgd moet worden, is er onder deze omstandigheden geen reden voor een tweede ronde. Wam & Van Duren is om deze redenen niet ontvankelijk in haar vorderingen.
4.7.
Het voorgaande leidt ertoe dat er in dit kort geding geen plaats meer is voor een inhoudelijke beoordeling van de argumenten van Wam & Van Duren. Ook voor een hernieuwde inhoudelijk beoordeling van het standpunt van de gemeente is geen ruimte. Voor de gemeente geldt dat zij haar standpunt, haar verweren en argumenten in het eerste kort geding naar voren heeft kunnen brengen en, deels, ook naar voren heeft gebracht. Als de gemeente achteraf van mening is dat dat onvoldoende is gebeurd, had zij in hoger beroep moeten gaan tegen het vonnis van 24 januari 2014. Het hoger beroep is er immers ook om omissies en fouten te herstellen. De gemeente had ook spoedappel tegen het vonnis kunnen instellen en als zij dat had gedaan, was er inmiddels reeds of anders op korte termijn een uitspraak van het hof geweest. Dat een hoger beroep geen optie was omdat dat te lang zou duren, is dus geen valide argument. Dat de gemeente ervan heeft afgezien omdat haar raadslieden hebben geadviseerd dat een hoger beroep ‘slechts’ 50% kans van slagen had, stond haar vrij, maar is op zichzelf evenmin een goede grond om via dit kort geding aanspraak te maken op een herbeoordeling. In feite gebruikt de gemeente dit kort geding als een verkapt appel. Dat is in strijd met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen en overigens is het onder al de genoemde omstandigheden in strijd met een goede procesorde om via dit kort geding een herbeoordeling te krijgen van hetgeen zij in het eerste kort geding naar voren had kunnen brengen en, deels, ook naar voren heeft gebracht.
4.8.
De voorzieningenrechter ziet in de specifieke omstandigheden van dit geval, gelet op het in het onderhavige kort geding gevoerde debat, aanleiding tot enkele overwegingen ten overvloede over de zaak ten gronde ter verduidelijking van het vonnis van 24 januari 2014. De wetgever heeft in art. 2.114 van de Aanbestedingswet als hoofdregel vastgelegd dat de aanbestedende dienst een overheidsopdracht gunt op grond van de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI) en dat in afwijking daarvan gunning op grond van de laagste prijs, gemotiveerd dient te worden. Dat is desbewust gebeurd naar aanleiding van een desbetreffend amendement dat is gemotiveerd met de wens dat de overheid een omslag moet maken als het gaat om duurzaam en innovatief inkopen en dat de overheid de markt moet uitdagen om de meest optimale oplossingen aan te dragen en ruimte te bieden voor innovatie en duurzaamheid. Als de aanbestedende dienst deugdelijk kan motiveren waarom zij in de gegeven omstandigheden kiest voor de laagste prijs, dan staat haar dat vrij. Anders zal zij het gunningscriterium op basis van EMVI moeten hanteren. Verwezenlijking van de in de wet neergelegde doelstellingen brengt met zich dat tot op zekere hoogte toetsbaar moet zijn of er een deugdelijke motivering is voor laagste prijs en of het door de aanbestedende dienst gehanteerde gunningscriterium werkelijk EMVI is. Aan die verwezenlijking zou in de weg staan als steeds en onder alle omstandigheden elk kwaliteitsaspect, hoe gering ook, dat een aanbestedende dienst als gunningscriterium aan de laagste prijs toevoegt, maakt dat aangenomen moet worden dat sprake is van gunning op EMVI. Uiteraard is het in beginsel aan de aanbestedende dienst te bepalen hoeveel gewicht zij aan kwaliteitsonderdelen wil toekennen. Het kan zich echter voordoen dat de kwaliteitselementen van zo geringe betekenis zijn dat redelijkerwijs niet meer kan worden aangenomen dat nog sprake is van EMVI. Uiteraard kleeft hieraan, ook voor aanbestedende diensten, het praktische bezwaar dat in zijn algemeenheid niet te bepalen is waar het omslagpunt ligt. Datzelfde geldt overigens voor het antwoord op de vraag of er een deugdelijke motivering is voor de keuze van laagste prijs. Waar dat omslagpunt ligt kan slechts van geval tot geval worden vastgesteld, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, zoals de specifieke gunningscriteria, hun (relatieve) gewicht, het voorwerp van de aanbesteding, de markt waarin de aanbesteding plaatsvindt, de mate waarin gunning op EMVI zinvol is met het oog op de daarmee te verwezenlijken door de wetgever relevant geachte doelen enz. enz.. Indien geoordeeld moet worden dat sprake is van een EMVI met kwaliteitsaspecten van zo weinig gewicht dat die met gunning op de laagste prijs moet worden gelijkgesteld en de aanbestedende dienst daarvoor geen deugdelijke motivering kan geven, kan er aanleiding zijn voor een gebod tot heraanbesteding. In het vonnis van 24 januari 2014 heeft de voorzieningenrechter een specifiek op de omstandigheden van dat geval toegesneden afweging gemaakt rekening houdende met het debat van de partijen, zoals dat toen is gevoerd en de in dat kader naar voren gebrachte standpunten, waaronder de toen afgelegde verklaring namens de gemeente die er in wezen op neerkwam dat zij geen echte EMVI wilde omdat zij vreesde dat dat te duur zou worden en zij daarvoor geen budget heeft.
4.9.
Wam & Van Duren zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Bam c.s. worden begroot op:
- griffierecht € 608,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.424,00
en aan de zijde van de gemeente op:
- griffierecht € 608,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.424,00
4.10.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verklaart Wam & Van Duren niet-ontvankelijk in haar vorderingen,
5.2.
veroordeelt Wam & Van Duren in de proceskosten, aan de zijde van Bam c.s. tot op heden begroot op € 1.424,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro indien Wam & Van Duren niet binnen twee weken na dagtekening van het vonnis tot betaling is overgaan en te vermeerderen met de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Wam & Van Duren niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
en aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.424,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro indien Wam & Van Duren niet binnen twee weken na dagtekening van het vonnis tot betaling is overgaan en te vermeerderen met de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Wam & Van Duren niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 3 juni 2014.