Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zutphen
zaaknummer / rolnummer: 121651 / HA ZA 11-429
Vonnis van 18 juni 2014
in de zaak van
1.[eiser A],
2.
[eiseres B],
[eiseres B],
echtelieden, beiden wonende te [plaats],
eisers,
advocaat mr. H.J. Tulp te Drachten,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ANTAURUS B.V.(voorheen INTERNATIONAL ASSETS ADVISORY CORPORATION EUROPE B.V.
),
ANTAURUS B.V.(voorheen INTERNATIONAL ASSETS ADVISORY CORPORATION EUROPE B.V.
),
gevestigd te Baarn,
gedaagde,
advocaat mr. W. de Jong te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eisers] en International Assets genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 20 november 2013
- het aanvullend deskundigenbericht van 3 maart 2014
- de akte overlegging producties van [eisers]
- het proces-verbaal van comparitie van 17 maart 2014
- het faxbericht van [eisers] van 30 maart 2014.
- de beschikking van 17 april 2014
- de e-mail van de deskundige van 30 april 2014.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De nadere beoordeling
2.1.
Bij voormeld tussenvonnis is een comparitie van partijen bevolen. Aan de deskundige is gevraagd om voorafgaand aan de comparitie aanvullend te rapporteren over een aantal in het tussenvonnis aangegeven vraagpunten. Aan [eisers] is nadere informatie gevraagd, zoals in het tussenvonnis vermeld. Op de inhoud van het aanvullend deskundigenbericht, de door [eisers] gegeven aanvullende informatie en het besprokene ter comparitie van 17 maart 2014 (waarbij ook de deskundige aanwezig is geweest) zal, voor zover van belang, hierna nader worden ingegaan. Daar waar hierna over de comparitie wordt gesproken, wordt de comparitie van 17 maart 2014 bedoeld.
2.2.
De rechtbank heeft het door [eisers] betaalde voorschot ad € 2.000,-- voor het aanvullend deskundigenbericht en de aanwezigheid van de deskundige ter comparitie aan de deskundige betaalbaar gesteld. De door de deskundige gemaakte kosten zijn met instemming van partijen en de deskundige begroot op € 2.499,86 (inclusief BTW). [eisers] heeft - zo blijkt uit de e-mail van de deskundige d.d. 30 april 2014 - aan de deskundige het resterende bedrag van € 499,86 betaald.
2.3.
De rechtbank brengt in herinnering dat het in deze gaat om de vraag of International Assets jegens [eisers] onrechtmatig heeft gehandeld dan wel toerekenbaar tekort is geschoten bij het beheer van het vermogen en zo ja, of International Assets jegens [eisers] aansprakelijk is voor de schade die [eisers] als gevolg van dat onrechtmatig handelen/tekortschieten stelt te hebben geleden.
2.4.
In het eerste deskundigenbericht heeft de deskundige gesteld dat de door International Assets te nemen risico’s beheersbaar moesten blijven. Naar het oordeel van de deskundige is in de door International Assets beheerde portefeuille het gemiddelde belang in zakelijke waarden te hoog en het percentage obligaties te laag. Naar het oordeel van de deskundige zou 25% in zakelijke waarden en 75% in obligaties belegd moeten zijn. Bij gelegenheid van de comparitie heeft de deskundige verklaard dat deze verhouding niet “in beton gegoten is”.
Daar waar de door International Assets beheerde portefeuille gemiddeld genomen voor 28,1% uit aandelen heeft bestaan, kan niet worden gezegd dat International Assets in zoverre tekortgeschoten is.
Daar waar de door International Assets beheerde portefeuille gemiddeld genomen voor 28,1% uit aandelen heeft bestaan, kan niet worden gezegd dat International Assets in zoverre tekortgeschoten is.
2.5.
Bij gelegenheid van de comparitie is - duidelijker dan in de conclusie na deskundigenbericht van International Assets - naar voren gekomen dat International Assets bij het door haar gevoerde beheer niet heeft ingezet op te behalen koerswinst, maar dat zij het door [eisers] gewenste maandbedrag van € 6.000,-- wilde genereren uit dividend- en rente opbrengsten alsmede uit resultaten met optietransacties (International Assets spreekt in dit verband van direct rendement). Dit bracht met zich dat de ingenomen posities intensief moesten worden bewaakt en dat er veel transacties hebben moeten plaatsvinden om deze doelstelling te halen. Dit heeft tot aanzienlijke kosten geleid.
2.6.
[eisers] stelt dat de door International Assets gemaakte kosten tijdens de beheerperiode (van 4 jaar) € 248.098,-- hebben bedragen.
International Assets heeft gesteld dat de kosten gedurende bedoelde periode
International Assets heeft gesteld dat de kosten gedurende bedoelde periode
€ 208.282,-- hebben bedragen. De deskundige heeft -ondanks dat hij daarnaar is gevraagd- niet verklaard welk bedrag in deze juist is. International Assets heeft tijdens de comparitie het verschil tussen beide bedragen niet kunnen verklaren. Daar waar International Assets deze kosten in rekening heeft gebracht, had het op haar weg gelegen om
haar verweer nader te adstrueren, teneinde [eisers] aanknopingspunten te bieden voor de onderbouwing van haar stelling. In deze moet ervan worden uitgegaan dat de door International Assets aan [eisers] in rekening gebrachte kosten in totaal € 248.000,-- hebben bedragen. Dat is over de beheerperiode gemeten gemiddeld (naar beneden afgerond) € 62.000,-- per jaar. Deze kosten zijn uitzonderlijk hoog.
haar verweer nader te adstrueren, teneinde [eisers] aanknopingspunten te bieden voor de onderbouwing van haar stelling. In deze moet ervan worden uitgegaan dat de door International Assets aan [eisers] in rekening gebrachte kosten in totaal € 248.000,-- hebben bedragen. Dat is over de beheerperiode gemeten gemiddeld (naar beneden afgerond) € 62.000,-- per jaar. Deze kosten zijn uitzonderlijk hoog.
2.7.
International Assets heeft ter comparitie verklaard dat zij gedurende het beheer van de portefeuille van [eisers] in haar opzet om een jaarlijkse direct rendement van
€ 72.000,-- te behalen is geslaagd. Dit is niet voldoende gemotiveerd tegengesproken.
€ 72.000,-- te behalen is geslaagd. Dit is niet voldoende gemotiveerd tegengesproken.
2.8.
Uit het vorenstaande volgt dat International Assets om een direct rendement van
€ 72.000,-- per jaar te halen, een bedrag van gemiddeld € 62.000,-- per jaar aan kosten in rekening heeft gebracht.
€ 72.000,-- per jaar te halen, een bedrag van gemiddeld € 62.000,-- per jaar aan kosten in rekening heeft gebracht.
2.9.
Uit het rapport van professor Koelewijn (productie 6 van [eisers]) blijkt dat de door International Assets in rekening gebrachte kosten ten laste van het belegbaar vermogen zijn gebracht (bladzijde 29). International Assets heeft in deze geen ander standpunt ingenomen. Dit betekent dat - anders dan International Assets het ter comparitie heeft willen doen voorkomen - koersdalingen wel degelijk relevant zijn in het kader van het voor [eisers] gevoerde vermogensbeheer. In deze moet immers als uitgangspunt gelden dat jaarlijks in ieder geval per saldo € 62.000,-- aan het belegbaar vermogen moest worden onttrokken door middel van verkoop van effecten om de door [eisers] gewenste opname van een bedrag van € 6.000,-- per maand (€ 72.000,-- per jaar) mogelijk te maken. Bij koerswinst
(de effecten brengen meer op dan de prijs waarvoor de effecten destijds waren aangekocht) is een dergelijke strategie relatief lang vol te houden. Immers, in dat geval wordt de onttrekking van € 62.000,-- voor een gedeelte (en bij zeer hoge koerswinsten wellicht geheel) gecompenseerd door de gerealiseerde koerswinst. Bij koersverlies (de effecten brengen minder op dan de prijs waarvoor de effecten destijds waren gekocht) wordt ingeteerd op de portefeuille. Het koersverlies is definitief geleden. Na verkoop van effecten resteren minder effecten en daarmee daalt ook in geld uitgedrukt het direct rendement (dividend wordt bijvoorbeeld per aandeel uitgekeerd, waardoor minder aandelen resulteren in minder dividend). Om voormelde doelstelling te halen moeten vervolgens effecten met een hoger (verwacht) direct rendement worden gekocht. Uit het rapport van de deskundige blijkt dat een hoger rendement tevens een groter risico betekent (onder meer rente- en debiteurenrisico). Stijgen de koersen vervolgens, dan wordt daarvan maar beperkt geprofiteerd omdat het aantal effecten voordien al was verminderd als gevolg van de verkoop. Zet de koersdaling zich echter voort, dan moeten er nog meer effecten worden verkocht en effecten waaraan een nog groter risico kleeft worden gekocht om het direct rendement te behalen.
(de effecten brengen meer op dan de prijs waarvoor de effecten destijds waren aangekocht) is een dergelijke strategie relatief lang vol te houden. Immers, in dat geval wordt de onttrekking van € 62.000,-- voor een gedeelte (en bij zeer hoge koerswinsten wellicht geheel) gecompenseerd door de gerealiseerde koerswinst. Bij koersverlies (de effecten brengen minder op dan de prijs waarvoor de effecten destijds waren gekocht) wordt ingeteerd op de portefeuille. Het koersverlies is definitief geleden. Na verkoop van effecten resteren minder effecten en daarmee daalt ook in geld uitgedrukt het direct rendement (dividend wordt bijvoorbeeld per aandeel uitgekeerd, waardoor minder aandelen resulteren in minder dividend). Om voormelde doelstelling te halen moeten vervolgens effecten met een hoger (verwacht) direct rendement worden gekocht. Uit het rapport van de deskundige blijkt dat een hoger rendement tevens een groter risico betekent (onder meer rente- en debiteurenrisico). Stijgen de koersen vervolgens, dan wordt daarvan maar beperkt geprofiteerd omdat het aantal effecten voordien al was verminderd als gevolg van de verkoop. Zet de koersdaling zich echter voort, dan moeten er nog meer effecten worden verkocht en effecten waaraan een nog groter risico kleeft worden gekocht om het direct rendement te behalen.
Dit alles klemt te meer nu de inrichting van de portefeuille naar het oordeel van de deskundige - dat door de rechtbank wordt overgenomen - van meet af aan te risicovol is geweest. Dit blijkt onder meer uit het feit dat de voor [eisers] aangegane optieposities een speculatief karakter hadden. Volgens de deskundige zijn aan dergelijke transacties aanzienlijke risico’s verbonden, waarbij de transactiekosten hoog kunnen zijn. Voorts waren de door International Assets aangekochte obligaties naar het oordeel van de deskundige niet van eerste klas kwaliteit. Aan die obligaties (waarvan perpetuals een niet onbelangrijk onderdeel uitmaakten) was onder meer een hoog renterisico en een hoog debiteurenrisico verbonden.
Dit alles is in een portefeuille waarvan moet worden geleefd niet verantwoord en dus niet passend bij de doelstelling van [eisers]
De deskundige heeft ter comparitie bovendien nog verklaard dat de bewering van International Assets dat zij jaarlijks een direct rendement kan halen waaruit € 72.000,-- aan inkomsten voortvloeit, gelet op de omstandigheden van Muller c,s. en het gewenste risicoprofiel, naar alle waarschijnlijkheid niet realistisch is. Dit is in het licht van het vorenstaande voorzichtig uitgedrukt.
Dit alles is in een portefeuille waarvan moet worden geleefd niet verantwoord en dus niet passend bij de doelstelling van [eisers]
De deskundige heeft ter comparitie bovendien nog verklaard dat de bewering van International Assets dat zij jaarlijks een direct rendement kan halen waaruit € 72.000,-- aan inkomsten voortvloeit, gelet op de omstandigheden van Muller c,s. en het gewenste risicoprofiel, naar alle waarschijnlijkheid niet realistisch is. Dit is in het licht van het vorenstaande voorzichtig uitgedrukt.
2.10.
De deskundige heeft ter comparitie verklaard dat doordat van meet af aan gelden aan de portefeuille werden onttrokken er een aparte dynamiek in de portefeuille ontstond. Dit is - het is al eerder overwogen - een geheel andere situatie dan het geval waarin een portefeuille geruime tijd kan aangroeien alvorens er onttrekkingen gaan plaatsvinden. Uit het vermogen diende bovendien in 2008 een bedrag van € 600.000,-- aan de fiscus te worden betaald. Dit is een forse aanslag op het te beleggen vermogen. Bij het volharden in de strategie om in te zetten op direct rendement, resteren minder effecten en moeten nog grotere risico’s worden genomen om een direct rendement van € 72.000,-- per jaar te halen. Deze strategie heeft naar alle waarschijnlijkheid tot gevolg dat voor het bereiken van de statistisch eindleeftijd van [eisers] de portefeuille niet langer een maandelijks direct rendement van € 6.000,-- per maand oplevert en dat (doordat er in dat geval meer effecten moeten worden verkocht om het gewenste maandinkomen te genereren), het belegd vermogen voor het bereiken van de statistische eindleeftijd nagenoeg is verdampt. Voor [eisers] resteert dan spoedig slechts inkomen uit AOW en lijfrente (circa € 1.500,-- per maand), terwijl daar waar de hypotheekschuld van € 500.000,-- nog niet is afgelost, [eisers] maandelijks hypotheekrente moet betalen.
2.11.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft International Assets in het kader van het voor [eisers] gevoerde vermogensbeheer een te riskante strategie gevoerd, die niet past in de situatie van [eisers], die van meet af aan van de portefeuille moest leven en voor wie inkomsten uit AOW en lijfrente eerst na circa 7 jaar waren te verwachten.
2.12.
Uit de verklaringen van International Assets en [eisers] ter comparitie kan worden afgeleid dat International Assets tijdens het intake gesprek aan [eisers] niet heeft voorgehouden dat zij ging inzetten op direct rendement (en niet op het behalen van koerswinst) om [eisers] te voorzien van een maandelijks inkomen van € 6.000,--, laat staan dat zij [eisers] heeft gewezen op de te verwachten hoge kosten van bedoeld beheer en de grote risico’s die aan een dergelijke strategie kleven.
Op de grote risico’s die zijn verbonden aan perpetuals, die een niet onbelangrijk onderdeel van de portefeuille hebben uitgemaakt, is [eisers] tijdens de intake niet gewezen. De mate waarin International Assets in (te) risicovolle effecten heeft belegd, past in het geheel niet bij de in aantekeningen van het intakegesprek vastgelegde risicobereidheid van [eisers], te weten “neutraal” en voor 10-15% “licht offensief”. Bij deze stand van zaken kan niet worden gezegd dat International Assets is gebleven binnen het aan haar verstrekte mandaat. Integendeel, zij is daar ver buiten getreden.
Op de grote risico’s die zijn verbonden aan perpetuals, die een niet onbelangrijk onderdeel van de portefeuille hebben uitgemaakt, is [eisers] tijdens de intake niet gewezen. De mate waarin International Assets in (te) risicovolle effecten heeft belegd, past in het geheel niet bij de in aantekeningen van het intakegesprek vastgelegde risicobereidheid van [eisers], te weten “neutraal” en voor 10-15% “licht offensief”. Bij deze stand van zaken kan niet worden gezegd dat International Assets is gebleven binnen het aan haar verstrekte mandaat. Integendeel, zij is daar ver buiten getreden.
2.13.
International Assets heeft nog gesteld dat, indien rekening wordt gehouden met de AOW en de lijfrentepolis, [eisers] gemakkelijk zou zijn uitgekomen. Bovendien had [eisers] een buffer in de vorm van overwaarde op zijn woning. Voorts is het niet reëel om ervan uit te gaan dat mensen die ouder zijn dan 80 jaar nog behoefte hebben aan een besteedbaar inkomen van € 72.000,-- per jaar, aldus nog steeds International Assets.
2.14.
Dit betoog kan International Assets niet baten. [eisers] kon pas vanaf 2011 (het jaar waarin [eiseres B] 65 zou worden) aanspraak maken op een volledige AOW voor gehuwden. Met de lijfrente er bij zou [eisers] vanaf 2011 bij benadering € 1.500,-- netto per maand ontvangen. Dit volgt uit de niet bestreden verklaring van de deskundige ter comparitie dat indien rekening gehouden zou worden met beide voormelde inkomstenbronnen, van maandelijkse onttrekkingen van € 4.500,-- zou kunnen worden uitgegaan. Daar waar International Assets ter comparitie heeft verklaard dat zij tijdens het intakegesprek op de hoogte was van het bestaan van de lijfrentepolissen en International Assets wist of had behoren te weten op welk moment [eisers] AOW zou ontvangen, had het voor de hand gelegen dat International Assets bij het intakegesprek aan [eisers] zou hebben voorgehouden dat vanaf 2011 nog maar € 4.500,-- per maand aan de portefeuille onttrokken behoefde te worden om aan het gewenste maandbedrag van € 6.000,-- te komen. Dat een dergelijke mededeling aan [eisers] is gedaan is gesteld noch gebleken. Dit spoort ook met de verklaring van International Assets ter comparitie dat [eisers] per maand
€ 6.000,-- uit de portefeuille wenste te ontvangen, zonder dat International Assets aan die verklaring enig voorbehoud dan wel beperking in tijd heeft verbonden. Het gaat onder deze omstandigheden dan niet aan om achteraf te stellen dat [eisers] met de inkomsten uit AOW en lijfrente erbij gemakkelijk had kunnen rondkomen en dat [eisers] op termijn minder geld nodig zou hebben om van te leven (wat overigens nog maar zeer de vraag is). De gestelde overwaarde van de woning is - gelet op de in 2008 ingezette crisis op de woningmarkt - van relatieve betekenis. International Assets gaat met het hiervoor onder 2.13 weergeven betoog bovendien voorbij aan de kern van de zaak. Het gaat er in deze immers om of het door International Assets gevoerde beheer passend is geweest bij de doelstelling van [eisers] om maandelijks voor zijn levensonderhoud € 6.000,-- uit de beleggingen te ontvangen. Dat is niet het geval. Ook naar de inzichten van 2004 kon International Assets
- anders dan zij ter comparitie heeft gesteld - er niet mee volstaan om te kijken of de wens van [eisers] totaal niet haalbaar was. International Assets diende nu juist te kijken of de wens van [eisers] haalbaar was.
€ 6.000,-- uit de portefeuille wenste te ontvangen, zonder dat International Assets aan die verklaring enig voorbehoud dan wel beperking in tijd heeft verbonden. Het gaat onder deze omstandigheden dan niet aan om achteraf te stellen dat [eisers] met de inkomsten uit AOW en lijfrente erbij gemakkelijk had kunnen rondkomen en dat [eisers] op termijn minder geld nodig zou hebben om van te leven (wat overigens nog maar zeer de vraag is). De gestelde overwaarde van de woning is - gelet op de in 2008 ingezette crisis op de woningmarkt - van relatieve betekenis. International Assets gaat met het hiervoor onder 2.13 weergeven betoog bovendien voorbij aan de kern van de zaak. Het gaat er in deze immers om of het door International Assets gevoerde beheer passend is geweest bij de doelstelling van [eisers] om maandelijks voor zijn levensonderhoud € 6.000,-- uit de beleggingen te ontvangen. Dat is niet het geval. Ook naar de inzichten van 2004 kon International Assets
- anders dan zij ter comparitie heeft gesteld - er niet mee volstaan om te kijken of de wens van [eisers] totaal niet haalbaar was. International Assets diende nu juist te kijken of de wens van [eisers] haalbaar was.
2.15.
De conclusie uit het vorenstaande is dat International Assets toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van de met [eisers] gesloten overeenkomst van vermogensbeheer dan wel dat zij in het kader van haar vermogensbeheer onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld. Het tekortschieten is dusdanig ernstig dat dit niet anders kan worden gekwalificeerd dan als grove nalatigheid/grove schuld. International Assets heeft immers met het door haar gevoerde vermogensbeheer de pensioenvoorziening van [eisers] op onverantwoorde wijze in de waagschaal gesteld. Het beroep van International Assets op de met [eisers] overeengekomen exoneratieclausule wordt dan ook verworpen. Dit betekent dat de rechtbank niet meer behoeft in te gaan op het impliciet verzoek van [eisers] ter comparitie om terug te komen op haar bindende eindbeslissing dat International Assets zich in beginsel kan beroepen op de exoneratieclausule (tussenvonnis van 20 november 2013, r.o. 2.12).
2.16.
International Assets is dan ook jegens [eisers] aansprakelijk voor de schade die het gevolg is van voormeld tekortschieten/onrechtmatig handelen.
2.17.
Het verweer dat [eisers] niet aan zijn schadebeperkingsplicht heeft voldaan door de relatie met International Assets niet meteen in september 2007 te beëindigen, wordt verworpen. [eisers] heeft ter comparitie immers aangevoerd dat hij direct bij International Assets ”aan de bel heeft getrokken” toen het minder goed ging met de portefeuille en dat International Assets hem toen gerust heeft gesteld door te zeggen dat er sprake was van een kleine dip en dat het allemaal wel weer goed zou komen. Dit is door International Assets niet weersproken. Gelet op de deskundigheid van International Assets kan [eisers] niet worden verweten dat hij ondanks bedoelde geruststelling de relatie met International Assets toen niet per direct heeft beëindigd.
2.18.
Evenmin kan aan [eisers] worden verweten dat hij het mandaat in 2008 heeft ingetrokken op het dieptepunt van de markt. Immers, de geruststellende mededelingen van International Assets in de tweede helft van 2007 over een kleine dip werden in het vierde kwartaal van 2007 en in de loop van 2008 niet bevestigd. Integendeel, de portefeuille verloor in het laatste kwartaal van 2007 meer dan € 100.000,-- aan waarde en in 2008 bleven de koersen verder dalen, om tot slot rond september 2008 in een vrije val terecht te komen. Het wekt dan ook geen bevreemding dat [eisers] in oktober 2008 het vertrouwen in International Assets verloren had. Gelet op de conclusie dat International Assets in de uitvoering van de vermogensbeheerovereenkomst is tekortgeschoten, kon [eisers] in oktober 2008 na de val van Lehmann Brothers (ten aanzien waarvan [eisers] overigens terecht niet heeft gesteld dat International Assets dat had kunnen zien aankomen) gerechtvaardigd besluiten de beheerovereenkomst te beëindigen. Van [eisers] kon niet worden gevergd de beheerovereenkomst in stand te laten in de hoop op toekomstig koersherstel. Het betoog van International Assets dat de waarde van de portefeuilles van haar overige klanten die een neutraal profiel hadden in 2009 gemiddeld met 40% is gestegen, is in deze dan ook irrelevant.
2.19.
International Assets heeft voorts ter comparitie gesteld dat [eiser A] aan haar opdracht heeft gegeven om op een bepaalde wijze te beleggen en dat dit aspect moet worden meegewogen, maar dit betoog is in het tussenvonnis van 14 maart 2012 (r.o. 5.3) reeds uitdrukkelijk en zonder voorbehoud verworpen. De rechtbank ziet geen reden om van deze bindende eindbeslissing terug te komen. Voor zover nodig wordt hierbij nog overwogen dat [eisers] ter comparitie heeft betwist dat zijn fiscalist (die betrokken was bij de verkoop van de camping) hem destijds heeft geadviseerd om te gaan beleggen. In deze kan er dan ook niet vanuit gegaan worden dat de gestelde beleggingswensen van [eisers] waren ingegeven door deskundig advies van derden. Dat de zoon van [eisers] in deze over relevante expertise beschikte, is niet voldoende komen vast te staan, zodat de -gestelde- inbreng van de zoon van [eisers] bij de door [eisers] aan International Assets gegeven opdracht in deze geen factor is die tot vermindering van aansprakelijkheid aan de zijde van International Assets kan leiden.
2.20.
De schade van [eisers] dient te worden berekend naar het moment waarop de beheerovereenkomst is beëindigd. Dat is op 10 oktober 2008. Na die datum was International Assets immers niet meer bevoegd om de portefeuille te beheren. [eisers] wordt dan ook niet gevolgd in zijn stelling dat de stand van het vermogen op
12 november 2008 als uitgangspunt moet worden genomen.
12 november 2008 als uitgangspunt moet worden genomen.
2.21.
Aan de deskundige is gevraagd wat de waarde van de portefeuille van [eisers] zou kunnen zijn geweest op het moment van beëindiging van de beheerovereenkomst indien International Assets het vermogensbeheer zou hebben uitgevoerd op een wijze die naar de ten tijde van het handelen van International Assets gangbare inzichten in de gegeven omstandigheden wel passend zou zijn geweest bij de doelstellingen van [eisers]
2.22.
De deskundige heeft die vraag in zijn rapport (schema 4 op bladzijde 17) beantwoord. De totaalwaarde van de portefeuille (uitgaande van een te beleggen vermogen van € 1.300.000,--, waarbij de fiscale claim van € 600.000,-- buiten beschouwing is gelaten) zou op 10 oktober 2008 € 1.040.618,25 hebben kunnen bedragen.
2.23.
De deskundige is in zijn opstelling met recht uitgegaan van een vrij te beleggen vermogen van € 1.300.000,--. De rechtbank volgt de deskundige immers in zijn oordeel dat voor een bedrag van € 600.000,-- (dat nodig was om de schuld aan de fiscus te kunnen voldoen) geen beleggingsrisico had mogen worden gelopen alsmede dat voormeld bedrag op een spaarrekening had moeten worden gezet.
2.24. Uitgaande van voormeld bedrag van € 1.040.618,25,-- heeft [eisers] in zijn conclusie na deskundigenbericht (onder randnummer 36) terecht gesteld dat bij voormeld bedrag moet worden opgeteld de over de spaarrekening (waarop bij het door de deskundige als prudent geoordeeld beheer een bedrag van € 600.000,-- zou moeten zijn geplaatst ter voldoening van de schuld aan de fiscus) gekweekte rente. [eisers] begroot die rente op
2.24. Uitgaande van voormeld bedrag van € 1.040.618,25,-- heeft [eisers] in zijn conclusie na deskundigenbericht (onder randnummer 36) terecht gesteld dat bij voormeld bedrag moet worden opgeteld de over de spaarrekening (waarop bij het door de deskundige als prudent geoordeeld beheer een bedrag van € 600.000,-- zou moeten zijn geplaatst ter voldoening van de schuld aan de fiscus) gekweekte rente. [eisers] begroot die rente op
€ 38.829,74. Het totale vermogen (op 10 oktober 2008) komt daarmee volgens [eisers] uit op € 1.112.107,24.
Bij de begroting van zijn schade gaat [eisers] uit van een werkelijke waarde van de portefeuille per 10 oktober 2008 van € 684.311,52. In de visie van [eisers] bedraagt zijn schade € 427.795,72 (€1.112.107,24 minus € 684.311,52), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 november 2008 tot aan de dag der voldoening.
Bij deze schadeberekening passen drie kanttekeningen.
Het bedrag van € 1.112.107,24 is niet juist. Het juiste bedrag is -indien [eisers] in haar stelling zou worden gevolgd- € 1.079.447,99. De deskundige heeft de rente over de fiscale claim echter begroot op in totaal € 36.725,-- (schema 1 in het eerste deskundigenbericht). De rechtbank zal van laatstvermeld bedrag uitgaan. Daarmee komt het totale vermogen op 10 oktober 2008 uit op € 1.077.343,25 (€ 1.040.618,25 + € 36.725).
Voorts brengt de rechtbank in herinnering dat zij in het tussenvonnis van 14 maart 2012 als vaststaand heeft aangenomen dat de werkelijke waarde van de portefeuille op 10 oktober 2008 € 820.102,-- bedroeg. [eisers] heeft in het vervolg van deze procedure tot aan de conclusie na deskundigenbericht geen bezwaar gemaakt tegen deze vaststelling. Nu [eisers] ter comparitie heeft verklaard dat de waarde van de portefeuille bij het beëindigen van de relatie met International Assets € 820.102,-- bedroeg, zal de rechtbank bij het begroten van de schade van laatstgemeld bedrag (blijven) uitgaan.
Na voormelde correcties van bedoelde bedragen resteert in de visie van [eisers] alsdan een schade van € 257.241,25 (€1.077.343,25 minus € 820.102,--).
Bij de begroting van zijn schade gaat [eisers] uit van een werkelijke waarde van de portefeuille per 10 oktober 2008 van € 684.311,52. In de visie van [eisers] bedraagt zijn schade € 427.795,72 (€1.112.107,24 minus € 684.311,52), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 november 2008 tot aan de dag der voldoening.
Bij deze schadeberekening passen drie kanttekeningen.
Het bedrag van € 1.112.107,24 is niet juist. Het juiste bedrag is -indien [eisers] in haar stelling zou worden gevolgd- € 1.079.447,99. De deskundige heeft de rente over de fiscale claim echter begroot op in totaal € 36.725,-- (schema 1 in het eerste deskundigenbericht). De rechtbank zal van laatstvermeld bedrag uitgaan. Daarmee komt het totale vermogen op 10 oktober 2008 uit op € 1.077.343,25 (€ 1.040.618,25 + € 36.725).
Voorts brengt de rechtbank in herinnering dat zij in het tussenvonnis van 14 maart 2012 als vaststaand heeft aangenomen dat de werkelijke waarde van de portefeuille op 10 oktober 2008 € 820.102,-- bedroeg. [eisers] heeft in het vervolg van deze procedure tot aan de conclusie na deskundigenbericht geen bezwaar gemaakt tegen deze vaststelling. Nu [eisers] ter comparitie heeft verklaard dat de waarde van de portefeuille bij het beëindigen van de relatie met International Assets € 820.102,-- bedroeg, zal de rechtbank bij het begroten van de schade van laatstgemeld bedrag (blijven) uitgaan.
Na voormelde correcties van bedoelde bedragen resteert in de visie van [eisers] alsdan een schade van € 257.241,25 (€1.077.343,25 minus € 820.102,--).
2.25.
International Assets heeft in haar conclusie na deskundigenbericht evenwel verweer gevoerd tegen de door de deskundige gehanteerde uitgangspunten die ten grondslag liggen aan de door de deskundige voor mogelijk gehouden waarde van de portefeuille per 10 oktober 2008 (€ 1.040.618,25) bij prudent vermogensbeheer.
2.26.
De deskundige heeft bij zijn berekening de volgende uitgangspunten gehanteerd (bladzijde 16 en 17 van zijn rapport):
“ •
Aandelen (25 % van het totaalvermogen): de MSCI World Index (Daily Net TR) in euro’s. Bij deze variant van de wereldwijde aandelenindex worden de dividenden herbelegd;• Staatsobligatie (50% van het obligatiedeel): hier is gekozen voor de 3,75% Nederlandse Staatsobligatie 07/2014. Ontvangen coupon werd weer herbelegd in dezelfde obligatie.
“ •
Aandelen (25 % van het totaalvermogen): de MSCI World Index (Daily Net TR) in euro’s. Bij deze variant van de wereldwijde aandelenindex worden de dividenden herbelegd;• Staatsobligatie (50% van het obligatiedeel): hier is gekozen voor de 3,75% Nederlandse Staatsobligatie 07/2014. Ontvangen coupon werd weer herbelegd in dezelfde obligatie.
• Bedrijfsobligatie (25% van het obligatiedeel): iShares Markit iBoxx Euro Corporate Bond (een tracker die een index met Europese Corporate Bonds volgt). Dividenden worden herbelegd (…).
• High Yield obligatie ( 25% van het obligatiedeel): High Yield Bond Fund van Blue Bay. Dit fonds belegt in bedrijfsobligaties met een hoog risico. Doel van het fonds is de Merill Lynch European Currency High Yield Constrained Index te verslaan. Dividenden worden herbelegd (…).• Aan het einde van een jaar wordt er € 72.000,-- onttrokken voor de jaarlijkse onttrekking voor [eisers] Dit gebeurt op een ‘kaasschaafmethode’ over alle assetcategoriën. Dit om te voorkomen dat de beleggingsportefeuille onevenwichtig verdeeld zou worden.
• Aan het einde van de jaren 2005, 2006 en 2007 (tot betaling claim) wordt er op de fiscale claim een rente van 2% ontvangen. De fiscale claim is niet zichtbaar in het vermogensoverzicht aangezien deze, naar mijn mening, op een spaarrekening aangehouden diende te worden;
• Voor het beheer van de aandelen worden 2% kosten in rekening gebracht, voor het beheer van de obligaties wordt 0,75% berekend.”
2.27.
International Assets heeft in haar conclusie na deskundigenbericht tegen deze berekening en de daarbij gehanteerde uitgangspunten (buiten het reeds in het tussenvonnis van 20 november 2013 in r.o. 2.8 verworpen argument dat onderscheid gemaakt zou moeten worden tussen de holding en [eisers] privé) de volgende bezwaren naar voren gebracht.
Het is niet gebruikelijk om een fictieve portefeuille mede te baseren op indices, omdat deze geen rekening houden met beheers- en transactiekosten. De indices houden geen rekening met echte marktomstandigheden en onzekerheden waar een beheerder mee moet omgaan. Gezien de opdracht van [eisers] zou International Assets, indien zij volgens de verdeling van de deskundige zou hebben belegd, niet in indices en/of trackers hebben belegd. Voorts gebruikt de deskundige een tracker (iShares) en een fonds (Blue Bay), producten met de één na hoogste respectievelijk de hoogste Morningstar waardering. In de periode waarin de resultaten zijn meegenomen verslaan deze beleggingsproducten de index en presteren ze ook boven het gemiddelde resultaat. Het Blue Bay fonds is niet volbelegd in de categorie. Uit het prospectus van dat fonds blijkt dat tot 1/3 van het vermogen van het fonds in liquiditeiten kan worden belegd. De deskundige had een fonds moeten selecteren dat niet de ruimte had om 1/3 van het belegde vermogen in liquiditeiten aan te houden. Een belegging in het Blue Ray fonds is defensiever dan door de deskundige wordt voorgesteld. De schadeberekening is niet gebaseerd op daadwerkelijk gerealiseerde schade en voldoet niet aan de normen van abstracte schadeberekening (randnummer 12 tot en met 16 van de conclusie na deskundigenbericht).
Er is, aldus nog steeds International Assets, sprake van een fictief resultaat omdat het niet uitgaat van de feitelijke onttrekkingen, maar het doortrekken van € 72.000,-- per jaar. Dit resultaat wordt kunstmatig nog hoger doordat aan het einde van het jaar € 72.000,-- wordt onttrokken (en dus het hele jaar rendeert terwijl maandelijkse onttrekkingen het vermogen stapsgewijs lager maken en de basis voor het rendement verlagen) en geen rekening is gehouden met de gebruikelijke kosten (randnummer 36 en volgende).
Bij gelegenheid van de comparitie heeft International Assets nog aangevoerd dat de deskundige over de gehele beheerperiode ten onrechte is uitgegaan van 2% kosten. Volgens International Assets moet worden uitgegaan van 2,4% kosten.
Het is niet gebruikelijk om een fictieve portefeuille mede te baseren op indices, omdat deze geen rekening houden met beheers- en transactiekosten. De indices houden geen rekening met echte marktomstandigheden en onzekerheden waar een beheerder mee moet omgaan. Gezien de opdracht van [eisers] zou International Assets, indien zij volgens de verdeling van de deskundige zou hebben belegd, niet in indices en/of trackers hebben belegd. Voorts gebruikt de deskundige een tracker (iShares) en een fonds (Blue Bay), producten met de één na hoogste respectievelijk de hoogste Morningstar waardering. In de periode waarin de resultaten zijn meegenomen verslaan deze beleggingsproducten de index en presteren ze ook boven het gemiddelde resultaat. Het Blue Bay fonds is niet volbelegd in de categorie. Uit het prospectus van dat fonds blijkt dat tot 1/3 van het vermogen van het fonds in liquiditeiten kan worden belegd. De deskundige had een fonds moeten selecteren dat niet de ruimte had om 1/3 van het belegde vermogen in liquiditeiten aan te houden. Een belegging in het Blue Ray fonds is defensiever dan door de deskundige wordt voorgesteld. De schadeberekening is niet gebaseerd op daadwerkelijk gerealiseerde schade en voldoet niet aan de normen van abstracte schadeberekening (randnummer 12 tot en met 16 van de conclusie na deskundigenbericht).
Er is, aldus nog steeds International Assets, sprake van een fictief resultaat omdat het niet uitgaat van de feitelijke onttrekkingen, maar het doortrekken van € 72.000,-- per jaar. Dit resultaat wordt kunstmatig nog hoger doordat aan het einde van het jaar € 72.000,-- wordt onttrokken (en dus het hele jaar rendeert terwijl maandelijkse onttrekkingen het vermogen stapsgewijs lager maken en de basis voor het rendement verlagen) en geen rekening is gehouden met de gebruikelijke kosten (randnummer 36 en volgende).
Bij gelegenheid van de comparitie heeft International Assets nog aangevoerd dat de deskundige over de gehele beheerperiode ten onrechte is uitgegaan van 2% kosten. Volgens International Assets moet worden uitgegaan van 2,4% kosten.
2.28.
Anders dan International Assets heeft gesteld voldoet de schadeberekening van de deskundige in beginsel wel aan de normen voor abstracte schadeberekening. In een geval als het onderhavige kan niet anders dan als vertrekpunt voor de schadebegroting worden genomen de vermoedelijke waarde van de portefeuille indien International Assets het beheer had gevoerd dat wel passend zou zijn geweest bij de doelstelling van [eisers]
2.29.
De deskundige zal worden verzocht om te reageren op de overige bezwaren van International Assets met betrekking tot de inrichting van de fictieve portefeuille. De deskundige zal - indien hij deze bezwaren gegrond acht - de door hem samengestelde portefeuille dienen aan te passen.
2.30.
De deskundige dient overigens zonder meer een nieuwe berekening te maken. De rechtbank volgt International Assets immers in haar kritiek dat de deskundige niet is uitgegaan van maandelijkse onttrekkingen aan de portefeuille van € 6.000,--, maar van een jaarlijkse onttrekking van € 72.000,-- aan het einde van het jaar. Voorts heeft de deskundige ter comparitie verklaard dat de portefeuille sterker terugliep als gevolg van de extra opnames door [eisers] boven het jaarlijkse bedrag van € 72.000,--. De deskundige dient de daadwerkelijke feitelijke onttrekkingen in zijn berekeningen te betrekken. Daarbij dienen de op 31 december 2007 en 31 maart 2008 opgenomen bedragen (zoals vermeld in bijlage 10 bij het eerste deskundigenbericht) buiten beschouwing te blijven. Bedoelde bedragen zijn immers aangewend voor het voldoen van de schuld aan de fiscus en het daarvoor bestemde bedrag is door de deskundige - met recht - buiten het te belegen vermogen gelaten. Voor het overige kan de deskundige uitgaan van de in bijlage 10 bij het rapport vermelde bedragen nu geen van partijen heeft aangevoerd dat de in die bijlage vermelde bedragen onjuist zijn. In bijlage 10 staat als laatste een opname van € 7.500,-- vermeld (30 juni 2008). Uit het door [eisers] bij akte van 17 maart 2014 als productie 22 overgelegde overzicht van onttrekkingen (dat overigens eerst in januari 2006 start) kan worden afgeleid dat op 28 juli, 28 augustus en 26 september 2008 telkens € 7.500,-- is opgenomen. De deskundige zal ook deze onttrekkingen bij zijn berekening moeten betrekken. Wel zal de deskundige van de daadwerkelijke opnamen op maandbasis moeten uitgaan (en niet van kwartaalopnamen), omdat dit - zo is de rechtbank met International Assets eens - een zuiverder beeld geeft van de waardeontwikkeling van de portefeuille. Voor een gedeelte geeft productie 22 van [eisers] de benodigde gegevens. Zonodig zal de deskundige contact met partijen moeten opnemen om de onttrekkingen en de opnamedata op elkaar af te stemmen.
De deskundige zal - indien hij meegaat in het standpunt van International Assets dat de kosten van de portefeuille over de gehele beheerperiode op 2,4% in plaats van op 2% gesteld moeten worden - zijn berekening van de waarde van de portefeuille per 10 oktober 2008 daaraan moeten aanpassen. Uit de door de deskundige vermelde uitgangspunten lijkt te volgen dat de rente van de spaarrekening (waarop bij het door de deskundige als prudent geoordeeld beheer een bedrag van € 600.000,-- zou worden geplaatst ter voldoening van de schuld aan de fiscus) is verdisconteerd in de door de deskundige bepaalde waarde van de portefeuille per 10 oktober 2008. De deskundige wordt verzocht te vermelden of deze veronderstelling juist is.
De deskundige zal - indien hij meegaat in het standpunt van International Assets dat de kosten van de portefeuille over de gehele beheerperiode op 2,4% in plaats van op 2% gesteld moeten worden - zijn berekening van de waarde van de portefeuille per 10 oktober 2008 daaraan moeten aanpassen. Uit de door de deskundige vermelde uitgangspunten lijkt te volgen dat de rente van de spaarrekening (waarop bij het door de deskundige als prudent geoordeeld beheer een bedrag van € 600.000,-- zou worden geplaatst ter voldoening van de schuld aan de fiscus) is verdisconteerd in de door de deskundige bepaalde waarde van de portefeuille per 10 oktober 2008. De deskundige wordt verzocht te vermelden of deze veronderstelling juist is.
2.31.
De deskundige heeft de kosten voor het aanvullend deskundigenbericht begroot op € 1.815,-- (inclusief BTW). Ook ditmaal zal [eisers] met het voorschot worden belast.
2.32. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
2.32. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
3.De beslissing
De rechtbank
3.1.
verzoekt de deskundige dr. A.J.C.C.M. Loonen om in een aanvullend deskundigenbericht:
a. te reageren op het commentaar van International Assets als hiervoor in r.o. 2.27 weergegeven,
b. het vermogensoverzicht in schema 4 op bladzijde 17 van zijn deskundigenbericht opnieuw te vervaardigen, met in achtneming van -zo nodig- bedoeld commentaar van International Assets en in ieder geval hetgeen hiervoor in r.o. 2.30 is overwogen,
a. te reageren op het commentaar van International Assets als hiervoor in r.o. 2.27 weergegeven,
b. het vermogensoverzicht in schema 4 op bladzijde 17 van zijn deskundigenbericht opnieuw te vervaardigen, met in achtneming van -zo nodig- bedoeld commentaar van International Assets en in ieder geval hetgeen hiervoor in r.o. 2.30 is overwogen,
bepaalt de hoogte van het voorschot, inclusief BTW, op het honorarium van de deskundige op € 1.815,--;
bepaalt dat de deskundige niet zal aanvangen met de werkzaamheden dan nadat [eisers] het bedrag van € 1.815,-- ten behoeve van het voorschot op het honorarium van de deskundige heeft voldaan ter griffie van deze rechtbank op bankrekening nummer[rekeningnummer] t.n.v. MVJ 5740 Arnhem, onder vermelding van: [eisers] /International Assets, rolnummer 121651 / HA ZA 11-429, te betalen binnen twee weken na heden;
bepaalt dat de deskundige zo spoedig mogelijk nadat van de griffier het bericht is ontvangen dat [eisers] het voorschot op het honorarium van de deskundige op de hiervoor aangegeven wijze heeft voldaan, tot het onderzoek zal overgaan;
bepaalt dat de deskundige zijn werkzaamheden aanstonds dient te staken, indien tijdens de uitvoering van de werkzaamheden het voorschot niet toereikend blijkt te zijn;
bepaalt dat de deskundige zijn werkzaamheden eerst dient voort te zetten, nadat van de griffier het bericht is ontvangen dat partijen een aanvullend voorschot hebben betaald;
bepaalt dat de procesdossiers door partijen ter beschikking van de deskundige zullen worden gesteld;
bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek partijen in de gelegenheid zal stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat de deskundige in het schriftelijke bericht laat blijken of aan dit voorschrift is voldaan, onder vermelding van de eventueel gemaakte opmerkingen en/of gedane verzoeken;
bepaalt dat de deskundige een met redenen omkleed schriftelijk rapport zal indienen ter griffie van deze rechtbank vóór
31 augustus 2014, onder bijvoeging van een gespecificeerde rekening;
31 augustus 2014, onder bijvoeging van een gespecificeerde rekening;
bepaalt dat de deskundige, voorafgaand aan toezending van zijn schriftelijke bericht aan de rechtbank, het concept van dit schriftelijke bericht aan partijen zal toezenden opdat partijen in de gelegenheid zijn om daarover opmerkingen te maken en dat de deskundige in het schriftelijke bericht doen blijken of partijen opmerkingen hebben gemaakt en wat zijn reactie daarop is geweest;
bepaalt dat de zaak voor conclusie na deskundigenbericht aan de zijde van [eisers], hetzij voor doorhaling zal worden uitgeroepen ter rolle van
1 oktober 2014;
1 oktober 2014;
bepaalt dat van doorhaling eerst sprake zal zijn nadat de definitieve nota van de deskundige door partijen zal zijn voldaan onder verrekening van het betaalde voorschot;
3.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. D. Vergunst, mr. M.J. Vos en mr. E. Boerwinkel en in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2014. [1]