ECLI:NL:RBGEL:2014:3877

Uitspraak

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zutphen

Zaakgegevens: 2543762 CV EXPL 13-7159

Afschrift aan: beide partijen

Verzonden d.d. 14 mei 2014

vonnis d.d. 14 mei 2014 van de kantonrechter

in de zaak van

de stichting Baston Wonen Stichting,

statutair gevestigd te Zevenaar,

eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie,

(rol)gemachtigde: mr. J. Langerhuizen,

tegen

[werknemer],

wonende te[woonplaats],

gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie,

gemachtigden: mr. R.J.A. Dil en mr. J.S. van der Landen.

Partijen worden in dit vonnis aangeduid met Baston en [werknemer].

1.Het verdere verloop van de procedure

1.1

Dit verloop blijkt uit:

- het vonnis van 26 februari 2014;

- de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie, tevens akte uitlating producties in conventie;

- de akte overlegging productie zijdens Baston;

- de aantekeningen van de griffier met betrekking tot de comparitie van partijen gehouden op 10 april 2014.

1.2

Hierna is vonnis bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1

[werknemer] is op 1 september 1979 in dienst getreden bij de Algemene Stichting Woningbouw Zevenaar (ASWZ), een van de rechtsvoorgangsters van Baston. Op 1 januari 2000 werd [werknemer] statutair directeur/bestuurder van ASWZ. [werknemer] is na een fusie statutair directeur/bestuurder van Baston geworden.

De totale bezoldiging van [werknemer] bedraagt conform het jaarverslag 2012: vast loon

€ 150.152,00 bruto, pensioenkosten € 40.186,00 en levensloop € 13.612,00.

In de arbeidsovereenkomst van 1 april 2001 is vastgelegd dat de arbeidsovereenkomst in ieder geval eindigt met ingang van de maand waarop Baston de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt, te weten 1 juli 2017. De overeenkomst voorziet in de mogelijkheid van een eerdere beëindiging dan met 65 jaar, en wel vanaf het bereiken van de leeftijd van 62 jaar.

2.2

Eind 2012 zijn de Raad van Commissarissen (hierna: RVC) als feitelijk werkgever en [werknemer] met elkaar in gesprek gegaan over een eerdere beëindiging dan die bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar. Afgesproken is dat hij tot 1 juli 2014 zijn functie van directeur/bestuurder blijft vervullen en dat hij in de periode van 1 juli 2014 tot 1 juli 2015 als adviseur in dienst zou blijven tegen aangepaste financiële voorwaarden.

2.3

Op 1 januari 2013 is in werking getreden de Wet Normering Topinkomens (hierna: WNT, voluit:
Wet van 15 november 2012, houdende regels inzake de normering van bezoldigingen van topfunctionarissen in de publieke en semipublieke sector, Staatsblad 2012, 583)

2.4

In de volgende gesprekken tussen partijen, onder meer ook met de heer [de heer A] van [bedrijfsnaam] als adviseur, is onder meer ook stilgestaan bij de consequenties van de WNT voor het overeen te komen adviseurschap. Deze gaf te kennen dat er in ieder geval tot 1 juli 2015 een reëel dienstverband diende te zijn en het adviseurschap substantieel ingevuld moest worden. Er mocht geen sprake zijn van non-activiteit. Er is een concept overeenkomst opgesteld, welke aan [werknemer] is voorgelegd.

2.5

Op 4 april 2013 heeft een vergadering plaatsgevonden tussen de RVC en [werknemer] als directeur/bestuurder (DB). De remuneratie- en selectiecommissie van de raad van commissarissen bestaat uit de heer [de heer B] (voorzitter RVC) en mevrouw [mevrouw C] (lid RVC).

Aan de goedgekeurde notulen van die bijeenkomst is onder meer het volgende ontleend:

“
De remuneratie- en selectiecommissie heeft met de DB zeer uitvoerig gesproken over de toekomst van de DB. Enerzijds is gekeken naar een DB die al jaren aan het roer staat en waarvan de leeftijd omhoog schuift terwijl de hectiek van de maatschappij toeneemt. Anderzijds is gekeken naar de organisatie zelf. In dit kader is [bedrijfsnaam] betrokken alsook enkele juristen. Partijen hebben overeenstemming bereikt dat de arbeidsovereenkomst van de DB doorloopt tot 1 juli 2015. Wel vindt een functiewijziging plaats van 1 juli 2014 tot 1 juli 2015 waarbij dhr. [werknemer] zijn functie als DB zal neerleggen en zich bezig gaat houden met o.a. projectadvisering en ondersteuning en inwerking van de nieuwe DB.

Op dit moment is de situatie dat de afspraak gemaakt door de DB en de remuneratie- en selectiecommissie onder begeleiding van [bedrijfsnaam] is vastgelegd in een verslag. Een advocaat van Ross advocaten heeft een concept vaststellingsovereenkomst gemaakt.

Deze ligt nu ter beoordeling bij de DB. Verwacht wordt dat een vaststellingsovereenkomst binnen enkele weken getekend kan worden. Hierna is e.e.a. formeel.

Communicatie is nu een essentieel punt; intern en extern. De DB zal over de invulling hiervan nadenken en overleggen met de voorzitter. Communicatie zal direct na ondertekening van het contract plaatsvinden.

De DB heeft het contract juridisch laten toetsen. Hij is content met hetgeen besproken is en de gemaakte afspraak. De voorzitter vindt het plezierig op deze wijze tot overeenstemming te zijn gekomen en is content op correcte wijze tot elkaar te zijn gekomen.

De remuneratie- en selectiecommissie pakt e.e.a. verder op.”

2.6

Aan de (concept) overeenkomst diende nog een functieprofiel te worden gehecht. In zijn e-mail van 15 mei 2013 aan [de heer B] en [mevrouw C], ‘CC’ aan [werknemer] deelt [de heer A], onder bijvoeging van een ‘
Functieprofiel beleidsadviseur met aanvullingen [voornaam werknemer].doc’, (Baston productie 8) het volgende mede:

“
Ik heb met [voornaam werknemer] [werknemer] over een concept functieprofiel via de mail gecommuniceerd.

Dit is het resultaat. Een functiebeschrijving die wat [voornaam werknemer] en mij betreft akkoord is.

Uitgangspunt is geweest dat de functiebeschrijving voldoende gewicht moet hebben om serieus genomen te worden.

De praktijk kan te zijner tijd minder strak zijn.

Graag jullie instemming.”

2.7

Tijdens het adviseurschap zou [werknemer] zijn vaste salaris behouden. De remuneratie- en selectiecommissie heeft vervolgens aan de controlerend accountant Deloitte (onder meer) ter advisering de vraag voorgelegd of het adviseurschap mogelijk in strijd is met de WNT en of de accountant zich kan vinden in de afspraken en een en ander bij de jaarstukken niet bezwaarlijk zou achten.

2.8

[de heer B] heeft op 15 augustus 2013 aan onder meer [werknemer] een e-mail gezonden, waaraan het volgende is ontleend:

“
Zoals bekend hebben we in principe een overeenstemming bereikt over een uitdiensttreding van onze DB

per 1-7-2015 waarbij de DB gedurende de periode 1-7-2014 tot 1-7-2015 een andere functie zal gaan vervullen binnen onze organisatie en er

per 1-7-2014 een nieuwe DB benoemd zal worden.

Omdat wij vallen onder de recent van toepassing zijnde WNT hebben wij, nadat we samen met onze adviseurs een overeenkomst hadden samengesteld, advies ingewonnen bij Deloitte hoe betrokkenen er tegenaan keken. Dit temeer daar de accountant bij de jaarcontrole zich ook over deze overeenkomst een oordeel dient te vellen. Het antwoord, jullie bekend, gaf ons onvoldoende houvast en derhalve hebben we advies gevraagd bij de VTW.

Door het VTW is over de casus geanonimiseerd contact geweest met het ministerie.

Omdat wij zowel voor de DB als voor Baston voor 100% zekerheid willen hebben dat de voorgestelde overeenkomst past binnen de WNT stellen wij als selectie en remuneratiecommissie voor om onze casus geheel open en transparant voor te leggen aan het ministerie.”

2.9

[werknemer] heeft dit laatstbedoelde voorstel afgewezen. Vervolgens heeft hij geweigerd op verzoek van Baston de (concept) overeenkomst te ondertekenen en op 19 september 2013 de wens te kennen gegeven dat hij tot aan de pensioengerechtigde leeftijd als directeur-bestuurder wil aanblijven.

2.1

Op grond van de statuten van Baston omtrent tegenstrijdig belang tussen directeur/bestuurder en de stichting vertegenwoordigt de RVC dan wel de voorzitter met een of meer leden uit de RVC ten deze Baston.

3.De vordering en het verweer in conventie

3.1

Baston vordert dat de kantonrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

1. voor recht zal verklaren dat Baston en [werknemer] gebonden zijn door de overeenkomst mondeling gesloten op 4 april 2013 conform de tekst van de overeenkomst van 11 april 2013 en de functieomschrijving van 15 mei 2013 die aan het ten deze te wijzen vonnis zullen worden gehecht en door de griffier zullen worden gewaarmerkt;

2. zal verklaren voor recht dat de onder 1. bedoelde overeenkomst niet in strijd is met de
Wet van 15 november 2012, houdende regels inzake de normering van bezoldigingen van topfunctionarissen in de publieke en semi publieke sector, Staatsblad 2012, 583.

3.2

Baston legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, aan haar vordering onder meer de volgende stellingen ten grondslag. De RVC heeft na ampel beraad besloten om [werknemer] te houden aan zijn gegeven instemming. De met [werknemer] gesloten overeenkomst vormt geen nieuwe aanstelling. Het oude dienstverband loopt door en wordt enkel gewijzigd ten aanzien van functie en honorering. Er is ook geen sprake van een beëindigingsovereenkomst. Beëindiging bij het bereiken van de leeftijd van 62 jaar is immers al in de oude arbeidsovereenkomst voorzien.

Het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, noch de inhoud is in strijd met de letter en ook niet met de geest van de WNT, inclusief het daarin opgenomen overgangsrecht. Wanneer de burgerlijke rechter de vaststellingsovereenkomst tussen Baston en [werknemer] rechtsgeldig acht, zal de minister dat hebben te eerbiedigen. Over de inhoud van de overeenkomst waren partijen het eens toen partijen deze op 4 april 2013 accordeerden en de overeenkomst werd perfect toen de door [werknemer] geaccordeerde functieomschrijving op 15 mei 2013 bij de commissarissen binnenkwam. Een beroep op dwaling of misbruik van omstandigheden treft geen doel. De RVC is zich ervan bewust dat de adviseursrol van [werknemer] substantieel dient te zijn en [werknemer] nakoming – ook in rechte – kan verlangen.

3.3

[werknemer] heeft geconcludeerd dat Baston in haar vorderingen niet ontvankelijk dient te worden verklaard, althans dat deze moeten worden afgewezen, met veroordeling van Baston in de proceskosten.

Het verweer van [werknemer] zal, voor zover van belang, in het navolgende worden weergegeven.

4.De vordering en het verweer in voorwaardelijke reconventie

4.1

[werknemer] vordert dat de kantonrechter, uitsluitend indien en voor zover de vorderingen van Baston worden toegewezen, de dan tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst en/of wijzigingsovereenkomst zal vernietigen op grond van dwaling ex artikel 6:228 sub b. BW, dan wel ex artikel 6:228 lid 1 sub a. BW en Baston zal veroordelen om de verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst van [werknemer] onverkort na te komen, met veroordeling van Baston in de proceskosten.

4.2

[werknemer] legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, aan haar vordering onder meer de volgende stellingen ten grondslag. Uitsluitend indien er al wilsovereenstemming zou zijn bereikt, dan is de overeenkomst tot stand gekomen onder invloed van dwaling aan de zijde van beide partijen, of in ieder geval [werknemer]. Daarom dient de overeenkomst te worden vernietigd.

4.3

Baston heeft geconcludeerd dat de vordering van [werknemer] moet worden afgewezen, met veroordeling van [werknemer] in de proceskosten.

Het verweer van Baston zal, voor zover van belang, in het navolgende worden weergegeven.

5.De beoordeling

In conventie

5.1

Partijen zijn het erover eens dat zij (in ieder geval) de intentie hadden een overeenkomst aan te gaan zoals bedoeld in de vordering onder 1. De vraag is echter of zij daarover zodanige overeenstemming hadden bereikt dat sprake is van een definitieve overeenkomst die over en weer verbintenissen doet ontstaan.

[werknemer] heeft naar voren gebracht dat er op enkele onderdelen op 4 april 2013 nog onduidelijkheid bestond en dat er nadien nog onderdelen zijn gewijzigd. Dit is echter niet beslissend omdat er naar het oordeel van de kantonrechter op zichzelf in beginsel sprake was van wilsovereenstemming omtrent de tekst van de overeenkomst en de daaraan gehechte functieomschrijving. Voor de stand van zaken op 4 april 2013 (en 15 mei 2013) moet echter in de eerste plaats worden gekeken naar de (hierboven geciteerde) notulen van het overleg tussen de RVC en [werknemer]. Daaruit valt niet ondubbelzinnig af te leiden dat partijen definitief tot een overeenkomst zijn gekomen en niet alleen tot beginselovereenstemming. Ook de zinsnede dat de vaststellingsovereenkomst nog voorligt bij [werknemer], dat de ondertekening nodig is om een en ander ‘formeel’ te doen zijn en de zin “
De remuneratie- en selectiecommissie pakt e.e.a. verder op.” duiden er, al met al, niet op dat de overeenkomst definitief tot stand is gekomen.

Maar belangrijker is naar het oordeel van de kantonrechter dat de RVC het, in samenspraak met [werknemer], noodzakelijk heeft geoordeeld eerst advies te vragen aan de controlerend accountant over de consequenties van de WNT voor deze (concept) overeenkomst. Gelet op de hierboven geciteerde e-mail van 15 augustus 2013 van de heer [de heer B] wilde de RVC 100% zekerheid dat er geen risico’s waren in het kader van de WNT. Gezien de tekst van die wet kunnen eventuele – mogelijk verstrekkende – nadelige consequenties beide partijen treffen. Nu de schriftelijke (concept) overeenkomst niet was ondertekend kan, hangende dit voor beide partijen belangrijke nader onderzoek, niet gezegd worden dat er tussen hen een definitieve overeenkomst tot stand is gekomen. Uit de uitlatingen van de RVC vloeit immers voort dat een positief advies een – opschortende – voorwaarde was voor het definitief aangaan van de overeenkomst. Gezien de mogelijke sancties was dit zeer begrijpelijk en verstandig. Daar komt bij dat de accountant ingevolge artikel 5.2 WNT een eigen rol heeft bij de signalering en melding aan de minister van bovenwettelijke betalingen. Slechts een duidelijk, correct en consistent positief advies zou kunnen meebrengen dat de onzekerheid over de mogelijke gevolgen van de WNT voor de overeenkomst zou zijn weggenomen. Naar het oordeel van de kantonrechter is die onzekerheid echter steeds gebleven. Er is immers sprake van betaling van een beloning boven WNT voor een adviseur tevens teruggetreden bestuurder naast een voltijds nieuwe directeur/bestuurder. [werknemer] zou bovendien voor de feitelijke inzet als adviseur volledig afhankelijk worden van instructies van de nieuwe directeur/bestuurder. Het stond niet boven twijfel dat hij voltijds zou worden ingeschakeld op een adequaat (hoogste) niveau binnen de organisatie van Baston. Daarbij komt dat de WNT een politiek gevoelig onderwerp betreft en dat de aanpak op basis van deze wet in vrij korte tijd na de inwerkingtreding zowel in de uitvoering door de minister(s) als beoordeling door rechters sterk in beweging is.

Het is op grond van hetgeen hiervoor is overwogen en gelet op de redelijke belangen van [werknemer] dan ook begrijpelijk en ook rechtens juist en te rechtvaardigen dat [werknemer] zich met een beroep op het niet voldoen aan de bovenvermelde voorwaarde (dat de gekozen opzet van de overeenkomst en de uitvoering daarvan volledig in overeenstemming zou zijn met de WNT) op het standpunt heeft gesteld dat geen perfecte overeenkomst is ontstaan en hij de schriftelijke concept overeenkomst niet wilde tekenen. Daarom dient de vordering onder 1. te worden afgewezen.

5.2

Op grond van het voorgaande dient ook de vordering onder 2. te worden afgewezen, onder meer omdat Baston daar geen afzonderlijk belang meer bij heeft, daargelaten de vraag of het de kantonrechter zou passen om deze overeenkomst bij voorbaat, ongeacht de wijze van uitvoering overeenkomstig de eisen van de, althans niet in strijd met, de WNT te achten.

5.3

Op grond van het voorgaande zullen de vorderingen worden afgewezen.

in reconventie

5.4

Nu de voorwaarde waaronder de vordering is ingesteld, gelet op hetgeen in conventie is overwogen en beslist, niet is vervuld, behoeven deze vorderingen geen behandeling.

in conventie en in reconventie:

5.5

Gelet op de tussen partijen bestaande arbeidsrelatie ziet de kantonrechter aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

6.De beslissing

De kantonrechter,

in conventie:

6.1

wijst de vorderingen af;

in conventie en in reconventie:

6.2

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.C.J. Heessels en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 mei 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.

conc.: mh/K