Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/239502 / HA ZA 13-93
Vonnis van 25 juni 2014
in de zaak van
1.[eiser sub 1],
wonende te [plaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 2],
gevestigd te [plaats],
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. F. Daemen te Nijmegen,
tegen
1.[gedaagde sub 1],
wonende te [plaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ELTA BV,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. P.D. Bosma te Amsterdam.
Eisers in conventie tevens verweerders in reconventie zullen hierna [eisers], dan wel [eiser sub 1] en [eiser sub 2] afzonderlijk, genoemd worden. Gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie zullen hierna als [gedaagden], dan wel [gedaagde sub 1] en Elta B.V. afzonderlijk worden aangeduid.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 21 augustus 2013
- het proces-verbaal van getuigenverhoor in conventie aan de zijde van eisers en reconventie aan de zijde van gedaagden van 28 november 2013
- het proces-verbaal van contra-enquête aan de zijde van gedaagden in conventie en contra-enquête in reconventie aan de zijde van verweerders in reconventie van 13 maart 2014
- de conclusies na enquête d.d. 23 april 2014 van beide partijen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De verdere beoordeling
in conventie
2.1.
Volhard wordt bij hetgeen is overwogen en beslist in het tussenvonnis van 21 augustus 2013. In dit vonnis is [eiser sub 2] in conventie opgedragen te bewijzen dat met [gedaagde sub 1]/Elta B.V. overeengekomen is dat de lening van € 20.000,00 en de daarover verschuldigde rente, in totaal een bedrag van € 28.000,00, zou worden terugbetaald door middel van de betalingen door Oostendorp van de huurfacturen aan Elta B.V. en dat daaraan uitvoering is gegeven.
2.2.
Aan de zijde van [eiser sub 2] zijn als getuigen gehoord [eiser sub 1] (partijgetuige), [getuige 1], accountant van [eiser sub 2], [getuige 2], zelfstandig adviseur ruimtelijke ordening, bedrijfshuisvesting, marketing in het MKB en [getuige 3], directeur van Oostendorp installatietechniek. Deze vier getuigen hebben een verklaring afgelegd.
2.3.
[eiser sub 1] en [getuige 2] hebben over de terugbetaling door middel van de betalingen door Oostendorp van de huurfacturen aan Elta B.V. het volgende verklaard.
[eiser sub 1]:
Ik heb in 2008/2009 een bedrag van €27.000,00 a €30.000,00 geleend van [gedaagde sub 1]. Ik heb het geleend voor de voorfinanciering voor een bedrijf. (…) Over de terugbetaling van het bedrag kan ik zeggen dat het de bedoeling was dat dit zou gebeuren uit de opbrengst van het nieuw opgerichte bedrijf. Er zijn geen afspraken gemaakt over termijnen van terugbetaling. Het bedrijf liep op zich goed, maar omdat de andere zaken slecht liepen, was daar geld voor nodig en heb ik wel kleine contante betalingen aan [gedaagde sub 1] verricht. Ik denk dat ik €5.000,00 a €6.000,00 aan [gedaagde sub 1] heb betaald. Dat gebeurde contant bij mij op kantoor. Omdat de betaling achterbleef, deed [gedaagde sub 1] op enig moment het voorstel om twee huurtermijnen van Oostendorp aan hem te laten betalen. (…)
Ik weet dat [gedaagde sub 1] aan de secretaresse [naam 1] op het oude demontagebedrijf van mijn zoon heeft gevraagd om facturen op te stellen om de huur door Oostendorp aan hem te betalen. Als u mij vraagt hoe ik dit weet dan antwoord ik dat het een drukke periode was. De enige twee die bij het opstellen van die facturen betrokken waren, waren [gedaagde sub 1] en mijn secretaresse [naam 1].
Over de totstandkoming van de huurovereenkomst met Oostendorp kan ik het volgende verklaren. [getuige 3], werknemer van Oostendorp, heeft mij ’s avonds een keer zelf benaderd. Zij moesten verhuizen en zochten een grotere ruimte. Op een avond zijn [getuige 3] en zijn vrouw, de directeur van Oostendorp en zijn vrouw, [getuige 2] en ik om de tafel gaan zitten. Ik wilde in eerste instantie het pand verkopen, maar die avond hebben we besproken onder welke voorwaarden Oostendorp het pand wilde huren. Ik zat op dat moment financieel moeilijk, dus het kwam mij op dat moment goed uit. Later zijn de aktes opgesteld en zijn nadere afspraken gemaakt met Oostendorp. Ik was daarbij minder betrokken, omdat ik met mijn eigen zaken bezig was.
Bij de afhandeling daarvan waren betrokken [getuige 3], [getuige 2], [gedaagde sub 1] en [naam 2]. Ik weet zeker dat er niets is afgesproken met [gedaagde sub 1] over courtage. [gedaagde sub 1] werkte toen bij mij op basis van uren en facturen. (…).
2.4.
[getuige 2]:
Ik ken [eiser sub 1] sinds begin 1991. Ik werkte voor hem in de periode 2003-2010. Ik adviseerde hem rondom bedrijfshuisvesting en de ontwikkeling van vijverterrein deelgebied I. Dat ging over het bouwrijp maken en het werven van bedrijven. Ik maakte deel uit van het zogenaamde keukenoverleg, waarbij over het algemeen aanwezig waren [eiser sub 1] en zijn andere adviseurs, waaronder [naam 3], stedenbouwkundige, en in een deel van de periode ook [gedaagde sub 1]. Ik was secretaris van het keukenoverleg en heb alle verslagen opgesteld. Ik weet dat [eiser sub 1] geld had geleend van [gedaagde sub 1]. Hij heeft het me destijds verteld. Ik dacht dat het ongeveer €20.000,00 was. Hij heeft het me verteld, omdat ik deel uitmaakte van dat keukenoverleg en we daar alles bespraken met betrekking tot de bedrijfsvoering. In de periode 2008 tot en met 2009 vond dat overleg in principe elke week plaats, het duurde dan zo’n twee uur.
Ik weet dat over de terugbetaling van de lening een afspraak is gemaakt dat Oostendorp de eerste huurtermijnen zou betalen aan [gedaagde sub 1] voor aflossing. Ik was zelf niet aanwezig op het moment dat [gedaagde sub 1] en [eiser sub 1] die afspraak maakten, maar ik ben daarvan op de hoogte gesteld bij de terugkoppeling. Ik was zelf behulpzaam bij het afronden van de huurovereenkomst met Oostendorp, naast [gedaagde sub 1]. Daar is die afspraak ook aan de orde gekomen. Ik weet dat er ook uitvoering is gegeven aan die afspraak, dat is weer teruggekoppeld in het overleg. Het had immers te maken met geld, en de bedrijfsvoering en liquiditeiten van [eiser sub 1]. Dat werd ook besproken bij het keukenoverleg.
Over de totstandkoming van de huurovereenkomst kan ik zeggen dat ik op een avond ben uitgenodigd door [eiser sub 1] met twee heren en een mevrouw van Oostendorp. Ik was daar aanwezig met [eiser sub 1]. Dat was het eerste gesprek. Vervolgens heb ik samen met [gedaagde sub 1] en een persoon van een makelaarskantoor, [naam 4] de huurovereenkomst tot stand gebracht. Daarbij is geen afspraak gemaakt over een speciale vergoeding voor [gedaagde sub 1]. Ik ben ook niet later van een dergelijke afspraak op de hoogte gesteld. Er is geen afspraak met hem, voor zover ik weet. Als het er was, was het besproken in het keukenoverleg.
Mij is niet bekend dat [gedaagde sub 1] in juni 2009 een courtagenota aan [eiser sub 1] heeft gestuurd. Als ik dat had geweten, had ik daartegen ook bezwaar gemaakt, hij werd betaald op uurbasis. Bovendien zou ik daar dan ook aanspraak op hebben, want ik heb ook een deel van het werk gedaan. In mijn aanwezigheid werden er nooit contante betalingen gedaan. Bij die overleggen werd niet gesproken over factureren door mij of [gedaagde sub 1] aan [eiser sub 1] voor onze werkzaamheden. Daar hadden we afspraken over gemaakt, er was geen aanleiding om daarover te praten.
2.5.
De rechtbank constateert dat [eiser sub 1], partijgetuige, heeft verklaard dat [gedaagde sub 1] op een gegeven moment het voorstel heeft gedaan om twee huurtermijnen van Oostendorp aan hem te betalen omdat de terugbetaling van de lening achterbleef. De rechtbank stelt voorop dat de verklaring die [eiser sub 1] als partijgetuige heeft afgelegd, op grond van artikel 164, tweede lid, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geen bewijs in het voordeel van die partij kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Volgens vaste jurisprudentie houdt dat in dat er aanvullende bewijzen voorhanden moeten zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijverklaringen voldoende geloofwaardig maken. De vraag is dus of de verklaringen van de andere getuigen als dergelijk aanvullend bewijs kunnen worden aangemerkt. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.
2.6.
[getuige 1] heeft niet kunnen verklaren over de afbetaling van de lening. Hij was in 2009 nog niet werkzaam voor [eisers] De verklaring van [getuige 1] dat hij achteraf uit de boekhouding van [eisers] heeft kunnen construeren dat er een lening is geweest en dat deze met de betalingen van Oostendorp is ingelost, kan de verklaring van [eiser sub 1] niet ondersteunen. Het is immers [eiser sub 1] zelf die bepaalt hoe hij geldstromen in de boekhouding verwerkt, dat zegt op zichzelf niets over de afspraak tussen [eisers] en [gedaagde sub 1]. Ook de verklaring van [getuige 3] kan de verklaring van [eiser sub 1] niet ondersteunen. Aan [getuige 3] is immers niet meegedeeld waarom de eerste twee huurtermijnen naar Elta B.V. moesten worden overgemaakt en hij heeft daar ook niet naar gevraagd. De verklaring van [getuige 2] laat de rechtbank zwaar wegen. [getuige 2] was immers secretaris van de zogeheten keukentafeloverleggen. In deze keukentafeloverleggen werd alles besproken met betrekking tot de bedrijfsvoering van [eiser sub 1], dus ook de aangelegenheden over geld en liquiditeiten. In de periode 2008 tot en met 2009 heeft dit overleg bijna iedere week plaatsgevonden. [getuige 2] was uit dien hoofde nauw betrokken bij de bedrijfsvoering van [eiser sub 1]. De rechtbank constateert dat [getuige 2] meerdere keukentafelgesprekken heeft bijgewoond waar de lening en de afbetaling daarvan met de eerste twee huurtermijnen van Oostendorp aan de orde was. [getuige 2] heeft tevens verklaard dat hij ervan op de hoogte was dat [eiser sub 1] € 20.000,00 van [gedaagde sub 1] had geleend. In een keukentafeloverleg is aan [getuige 2] teruggekoppeld dat met [gedaagde sub 1] was afgesproken dat deze lening van € 20.000,00 zou worden afgelost met de eerste huurtermijnen van Oostendorp. Ook heeft [getuige 2] verklaard dat bij het afronden van de huurovereenkomst deze afspraak nog eens aan de orde is geweest. Ook weet [getuige 2] dat uitvoering is gegeven aan deze afspraak, omdat ook dat is teruggekoppeld in een keukentafeloverleg. De verklaring van [getuige 2] kan dan ook strekken ter aanvulling van het onvolledige bewijs.
2.7.
De verklaring die is afgelegd in de contra-enquête leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel. In de contra-enquête is aan de zijde van [gedaagden] [gedaagde sub 1] als getuige gehoord. Deze getuige heeft, voor zover van belang, de volgende verklaring afgelegd:
Het klopt dat ik in oktober 2008 € 20.000,00 aan [eiser sub 1] heb geleend. Het bedrag zou worden terugbetaald uit liquiditeiten die zouden vrij komen bij verkoop. Eind 2008 is daarvoor als zekerheid een hypotheek gevestigd. Ik denk dat ik in januari 2009 door [eiser sub 1] ben gevraagd om te begeleiden in de verhuur en/of verkoop van het pand aan [adres]. Dat is mij gevraagd door [eiser sub 1] in het bijzijn van [getuige 2]. Ik weet niet zeker of ik toen al heb gezegd dat ik bereid was dat te doen voor het gebruikelijke NVM-tarief. Ik heb wel met [eiser sub 1] de afspraak gemaakt dat ik dat werk zou doen voor het gebruikelijke NVM-makelaarstarief. Ik heb met [eiser sub 1] besproken dat dat een tarief is volgens een bepaalde tabel en dat dat om en nabij twee maandhuren ligt.
(…)
Toen mij door [eiser sub 1] werd gevraagd om te begeleiden was er wel al een potentiele huurder in beeld, dat was Oostendorp. Ik heb vervolgens de totstandkoming van de overeenkomst begeleid. Ik heb een eerste gesprek gehad met de directeur van Oostendorp en diens adviseur. Zij wilden een concrete huurprijs horen. Dat heb ik teruggekoppeld met [eiser sub 1], ik heb met [eiser sub 1] een minimale huurprijs afgesproken die we zouden gaan vragen en dat ook naar [eiser sub 1] vastgelegd. Vervolgens heb ik namens [eiser sub 1] onderhandeld met [getuige 3] van Oostendorp, die werd bijgestaan door zijn makelaar, [naam 4]. We hebben drie serieuze inhoudelijke gesprekken gevoerd en in mijn herinnering was de zaak voor 1 maart beklonken. Ik heb vervolgens de twee facturen, productie 5 bij dagvaarding, zelf opgesteld op de computer van [eiser sub 1]. Ik weet dat ik de eerste factuur heb laten tekenen door [eiser sub 1]. Ik weet zeker dat ik daarbij heb gezegd dat dat gebeurde vanwege de verschuldigde courtage. Ik denk dat dat één op één was, het was niet in het keukenoverleg. De facturen zijn vervolgens aan [naam 1] gegeven. Ik weet ook dat [getuige 3] van Oostendorp had gecheckt dat het juist was dat het geld naar mijn rekening moest worden overgeboekt. De courtagenota is kennelijk van 14 juni 2009. U houdt mij voor dat dat later is dan de twee nota’s aan Oostendorp. Ik denk dat dat komt omdat dat moment het moment was waarop ik tegen [naam 1] heb bevestigd dat zij de huurnota’s weer op naam en bankrekening van [eiser sub 1] moest zetten. Op dat moment was mij ook zichtbaar dat de overboekingen hadden plaatsgevonden. Het bedrag van de factuur van 14 juni is afgerond naar precies de twee maandhuren. Er zal niet meer dan vijf procent zijn afgeweken van die NVM-tabel. Ik betwist dat we hebben afgesproken dat de huurtermijn op mijn rekening werd betaald ter inlossing van de lening. Dat kan ook niet, omdat er dan een substantieel te hoog bedrag zou zijn afgelost. Bovendien heb ik ook btw in rekening gebracht bij de courtagenota. Ik heb ook nooit een reactie gekregen dat die courtagenota, met de in rekening gebrachte btw, onjuist zou zijn. U houdt mij de verklaring van [getuige 2] voor. Wat hij zegt over de terugbetaling van de lening is onjuist. Bij het keukenoverleg is niets gezegd over de afspraak met [eiser sub 1] over de terugbetaling van de lening. Ik denk ook niet dat er in het keukenoverleg is gesproken over deze courtageafspraak, net zoals de zekerheidsstellingen uit december 2008 niet aan de orde zijn geweest in het keukenoverleg, wel over de vraag of er voortgang werd geboekt bij de verhuur. [getuige 2] is niet aanwezig geweest bij de gesprekken met Oostendorp die ik heb gevoerd.
Op vragen van mr. Daemen:
U vraagt mij of ik een courtagenota van ruim € 31.000,00 niet veel vindt, voor het voeren van drie inhoudelijke gesprekken, daar waar de huurovereenkomst is opgesteld door [naam 4] en de huurder zich ook al had aangediend. Ik antwoord daarop dat de courtage wordt berekend volgens spelregels, je kunt ook gesprekken hebben die tot niets leidden. Wat mij betreft maakte de terugkoppeling van de contacten met Oostendorp en de begeleiding bij de totstandkoming van de huurovereenkomst geen deel uit van de advieswerkzaamheden die ik al voor [eiser sub 1] verrichte, dit was immers anders afgesproken. Ik wil nog zeggen dat ik na het sluiten van de huurovereenkomst nog meerdere gesprekken heb gehad over het opleveren van het pand, daar heeft ook tijd en energie in gezeten. Verder heb ik de btw netjes in rekening gebracht en ook afgedragen. U vraagt mij hoe ik kan verklaren dat [eiser sub 1] nooit bekend is geweest met een courtagenota. Dat kan ik niet verklaren. Ik denk ook niet dat het zo is.
2.8.
Voor het standpunt van [gedaagden] dat de eerste twee huurbetalingen door Oostendorp bestemd waren ter voldoening van de huurcourtage is geen enkele steun te vinden. [getuige 3] heeft in de enquête immers, voor zover van belang, het volgende verklaard:
Het initiatief om het pand van [eiser sub 1] te huren, kwam van mij. Ik had gehoord dat het pand te huur kwam en had altijd al gedacht dat het een goed pand voor mij zou zijn. Ik heb vervolgens contact opgenomen met [eiser sub 1] en in mijn herinnering hebben we een eerste één op één gesprek gehad. Vervolgens heb ik [naam 4] van een makelaarskantoor in de arm genomen om mij verder te ondersteunen in de totstandkoming van de huurovereenkomst. In mijn herinnering is het in ongeveer twee weken beklonken. Met [naam 4] ben ik daarna nog naar het pand gegaan en hebben we bekeken wat er moest worden aangepast en opgesplitst. Ik heb in de periode waarin de huurovereenkomst tot stand kwam één keer kennis gemaakt met een externe adviseur wiens naam ik niet meer ken en ook met [gedaagde sub 1]. Voor zover mij duidelijk was, was [gedaagde sub 1] een adviseur van [eiser sub 1]. Het huurcontract is opgesteld door [naam 4]. [gedaagde sub 1] heeft, voor zover ik weet, [eiser sub 1] ondersteund bij het lezen van de overeenkomst, omdat voor [eiser sub 1] het lezen van teksten niet makkelijk is. [gedaagde sub 1] heeft nog wat opmerkingen aan de overeenkomst toegevoegd.
Ik heb voor mij liggen drie facturen. Dat zijn de eerste drie facturen voor de huur. Ik kan daarover verklaren dat gedurende het proces aan mij de vraag werd gesteld de eerste twee termijnen over te maken naar Elta B.V. In mijn herinnering kwam die vraag van de combinatie van [naam 5] en [naam 6], dus [eiser sub 1] en [gedaagde sub 1]. Ik vond dat een vreemd verzoek, maar was bereid dat te doen, mits het duidelijk op papier werd gezet. Er is mij niet gezegd waarom dat moest, ik heb dat ook niet gevraagd, maar mijn gevoel was dat [eiser sub 1] moest betalen aan [gedaagde sub 1] voor diensten.
2.9.
Uit de hierboven geciteerde verklaringen [getuige 3] en de hiervoor geciteerde verklaring van [getuige 2] blijkt dat, na het gesprek met [eiser sub 1] zelf, er maar één gesprek is geweest tussen [getuige 3], bijgestaan door zijn makelaar [naam 4], [getuige 2] en [gedaagde sub 1], waarna de huurovereenkomst is gesloten. Dat maakt de verklaring van [gedaagde sub 1] dat hij drie serieuze inhoudelijke gesprekken heeft gevoerd met [getuige 3] en zijn makelaar over de huurovereenkomst niet geloofwaardig. De rechtbank constateert dat het Oostendorp en zijn makelaar zijn geweest die het initiatief hebben genomen om [eisers] te benaderen voor de huur van het pand. Het is ook de makelaar van Oostendorp geweest die de huurovereenkomst heeft opgesteld. [gedaagde sub 1] heeft in de hele totstandkoming van de huurovereenkomst dus slechts een ondergeschikte rol gespeeld. Het is daarom niet eenvoudig voor te stellen dat [gedaagde sub 1], die geen makelaar is van beroep, recht zou hebben gehad op een huurcourtage van € 31.237,50 voor één gesprek over de verhuur van een pand van [eisers], terwijl [getuige 2], die net als [gedaagde sub 1] adviseur was van [eisers] en ook bij het gesprek heeft gezeten, geen recht had op courtage maar op uurbasis betaald kreeg. Bovendien geeft de omstandigheid dat de courtagenota op 14 juni 2009, derhalve achteraf, is opgesteld ook te denken. [gedaagde sub 1] heeft, desgevraagd, hiervoor geen sluitende verklaring kunnen geven.
2.10.
Gelet op het hierboven overwogene, in onderlinge samenhang bezien, acht de rechtbank [eiser sub 2] dan ook geslaagd in het leveren van het bewijs, dat met [gedaagde sub 1]/Elta B.V. is overeengekomen dat de lening van € 20.000,00 en de daarover verschuldigde rente, in totaal een bedrag van € 28.000,00, zou worden terugbetaald door middel van de betalingen door Oostendorp van de huurfacturen aan Elta B.V. en dat daaraan uitvoering is gegeven.
2.11.
Op grond van het bovenstaande kan de door [eisers] gevorderde verklaring voor recht dat [eiser sub 2] het bedrag dat verschuldigd is uit hoofde van de notariële akte d.d. 22 december 2008 is voldaan aan [gedaagde sub 1] en zij derhalve is gekweten, dan ook worden toegewezen.
2.12.
Ook zal [gedaagde sub 1] worden bevolen het hypotheekrecht dat ten behoeve van hem rust op het bouwterrein aan [adres] en [adres], door te halen zoals hierna te melden. Vast staat nu immers dat [eiser sub 2] de lening die ten grondslag lag aan deze hypotheek heeft ingelost.
2.13.
Verder zal [gedaagde sub 1] worden veroordeeld de executie van de notariële akte d.d. 22 december 2008 te staken en gestaakt te houden, nu de lening is ingelost.
2.14.
De vordering tot opheffing van de gelegde conservatoire beslagen zal worden afgewezen. In de dagvaarding hebben [eisers] gesteld dat er loonbeslag is gelegd en dat [eiser sub 1] belang heeft bij opheffing daarvan. Enige stukken met betrekking tot dit gelegde beslag/deze beslagen zijn echter niet in het geding gebracht. Ook is niet bekend op welke datum het beslag/de beslagen is/zijn gelegd en onder wie. Deze vordering is dus onvoldoende onderbouwd.
2.15.
De vordering tot terugbetaling van een bedrag van € 6.239,50 zal worden toegewezen, nu [gedaagde sub 1] hiertegen geen ander verweer heeft gevoerd dan dat de betaling van € 31.237,50 zag op de betaling van de verschuldigde huurcourtage, welk verweer, gezien het hiervoor overwogene, niet opgaat.
2.16.
[eiser sub 1] heeft ook een machtiging verzocht om zelf over te kunnen gaan tot doorhaling van het hypotheekrecht, indien [gedaagde sub 1] niet tijdig aan deze verplichting voldoet. Deze vordering zal worden afgewezen. Het verbinden van een dwangsom aan deze veroordeling, zoals gevorderd, is naar het oordeel van de rechtbank voldoende. De gevorderde dwangsommen zullen worden beperkt en gemaximeerd als hierna te melden.
2.17.
[gedaagden] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op:
- dagvaarding € 84,21
- griffierecht 1.836,00
- getuigenkosten 183,20
- salaris advocaat
1.344,00(3,5 punt × tarief € 384,00)
1.344,00(3,5 punt × tarief € 384,00)
Totaal € 3.447,41
in reconventie
2.18.
Volhard wordt bij hetgeen is overwogen en beslist in het tussenvonnis van 21 augustus 2013. In dit vonnis is [gedaagden] in reconventie opgedragen te bewijzen dat partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten inhoudende dat [eiser sub 1] of [eiser sub 2] aan [gedaagde sub 1] een bedrag van € 111.014,48 inclusief btw zou betalen.
2.19.
Aan de zijde van [gedaagden] is als partijgetuige gehoord [gedaagde sub 1]. Deze getuige heeft, voor zover van belang, het volgende verklaard:
Nadat de Oostendorpkwestie was geregeld, heb ik mijn werkzaamheden beperkt voortgezet naar ongeveer één a twee dagen per week. In het najaar van 2009 bekoelde de relatie. Afbetaling van de schulden bleef uit. Ik heb daarop aangestuurd op de beëindiging van onze relatie. [eiser sub 1] reageerde daar emotioneel op en heeft uiteindelijk gezegd dat hij daarover niet meer met mij wilde praten. Ik denk dat het rond de feestdagen speelde.
Vervolgens is door [eiser sub 1] [naam 7] van Casimir naar voren geschoven om tot een afwikkeling met mij te komen. Hij deed de boekhouding al voor [eiser sub 1]. Vervolgens heeft er een afspraak plaatsgevonden tussen [naam 7] en mij op het kantoor van [eiser sub 1], buiten aanwezigheid van [eiser sub 1]. De situatie is daarbij besproken. Nadien heeft [naam 7] namens [eiser sub 1] een afwikkelingsvoorstel op papier gezet. Dat is productie 11. Bij dat gesprek zijn de bedragen aan de orde gekomen, het bedrag van de lening (die €20.000,00) en van mijn uren. [eiser sub 1] had [naam 7] naar voren geschoven, dus voor mij kon het niet anders dan dat dit voorstel van [eiser sub 1] was. Ik heb met het voorstel ingestemd. Ik heb met het voorstel ingestemd en ik heb er ook naar gehandeld door conform het aflossingsschema facturen te verzenden. De eerste facturen zagen op aflossing van de lening en als de lening was afgelost, zouden de aflossingen zien op mijn werkzaamheden. Er is, zoals in de hele periode daarvoor, niets betaald door [eiser sub 1]. [eiser sub 1] heeft ook geen contact met mij opgenomen naar aanleiding van de verzonden facturen. De tekst van de overeenkomst is opgesteld door [naam 7]. Het klopt dat ik een mailadres had bij Casimir, omdat ik werk deed voor klanten van Casimir. Ik denk dat [naam 7] het een schopstuk noemde, omdat ik nog geen reactie had gegeven. Het bedrag dat in de overeenkomst is opgenomen, komt overeen met het bedrag dat ik volgens mijn administratie aan werk voor [eiser sub 1] heb verricht. Ik was blij dat er een voorstel lag, ik wilde er zo snel mogelijk vanaf en heb ermee ingestemd.
2.20.
De rechtbank stelt voorop dat de verklaring die [gedaagde sub 1] als partijgetuige heeft afgelegd, op grond van artikel 164, tweede lid, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geen bewijs in het voordeel van die partij kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Volgens vaste jurisprudentie houdt dat in dat er aanvullende bewijzen voorhanden moeten zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijverklaringen voldoende geloofwaardig maken. Nu [gedaagden] geen andere getuigen heeft opgeroepen, zijn de door hen in deze procedure ingebrachte niet gedateerde en niet ondertekende vaststellingsovereenkomst en de door [gedaagden] aan [eiser sub 1] verzonden facturen ter zake de vermeende betalingsregeling, de enige stukken die de verklaring van [gedaagde sub 1] zouden kunnen ondersteunen.
2.21.
Daartegenover staan de in de contra-enquête zijn aan de zijde van [eiser sub 2] afgelegde verklaringen door [eiser sub 1], [getuige 4], zelfstandig ondernemer bij een incasso- en juridisch adviesbureau en [getuige 5], ondernemer en adviseur aan technisch MKB. Zo heeft [eiser sub 1] over de vaststellingsovereenkomst het volgende verklaard:
Toen ik de relatie met [gedaagde sub 1] wilde beëindigen heb ik hem gevraagd mij aan te geven wat hij nou had gedaan, welke projecten er waren afgerond, zodat we onze afspraken konden nakomen. Daar heb ik nooit meer respons op gehad. Ik weet wel dat er op een goed moment een voorstel is gekomen, een soort regeling, van ik dacht [naam 7], in opdracht van [gedaagde sub 1]. Ik heb het niet gelezen, maar ik heb het me laten uitleggen door [naam 7] en andere adviseurs. Ik wilde de juiste werkzaamheden gespecificeerd zien, want ik wilde wel betalen als ik zag wat hij voor mij had gedaan. Hij had vier à vijf verschillende opdrachten van mij, dus ik wilde zien onder welke opdracht hij wat had gedaan. Ik heb daar geen duidelijke inhoud van gekregen. Ik betwist dat [naam 7] in mijn opdracht het betreffende voorstel heeft opgesteld. We hebben daar ook geen overeenstemming over bereikt.
2.22.
[getuige 4] heeft over de vaststellingsovereenkomst verklaard:
U vraagt mij naar een afspraak die [gedaagde sub 1] stelt gemaakt te hebben met [eiser sub 1]. Ik weet dat [eiser sub 1], medio januari 2010, via de mail een voorstel heeft gekregen van [gedaagde sub 1]. Ik dacht dat dat is opgesteld door een gemeenschappelijke kennis die tussen hen heeft bemiddeld. Ik heb dat voorstel met [eiser sub 1] besproken. Ik heb [eiser sub 1] geadviseerd het voorstel niet te ondertekenen en hem eerst te vragen naar een specificatie van het werk dat [gedaagde sub 1] heeft verricht. In mijn herinnering bestond het voorstel uit twee delen, één deel zag op een lening en het andere deel op door [gedaagde sub 1] verricht werk ter hoogte van € 100.000,00. Uit de stukken die ik voor [eiser sub 1] had geordend heb ik kunnen afleiden dat de lening was terugbetaald door middel van huurbetalingen, dat bleek uit de boeken. Van door [gedaagde sub 1] verricht werk trof ik geen enkele factuur aan. Er was ook geen specificatie van. Bovendien stelde [eiser sub 1] dat het werk dat [gedaagde sub 1] had verricht alleen schade had opgeleverd. Ik heb daarop de schoondochter, tevens secretaresse van [eiser sub 1], geadviseerd een brief te schrijven aan [gedaagde sub 1] met het verzoek een specificatie te overleggen. Daarop is geen enkele reactie gekomen. De laatste brief van de schoondochter dateert van 1 november 2010. Ook daar is geen reactie op gekomen. Pas op 1 februari 2011 kwam er een sommatie van Intrum Justitia van de zijde van [gedaagde sub 1]. Ik heb daarop ruim vijf brieven geschreven en enkel op 24 juni 2011 van Intrum Justitia vernomen dat zij wachten op een reactie van [gedaagde sub 1].
Bij mijn weten is er nadat ik het voorstel met [eiser sub 1] heb besproken geen contact geweest tussen [eiser sub 1] en [gedaagde sub 1], ik heb hem ook geadviseerd alleen nog schriftelijk contact te hebben. De vermeende vordering klopte niet. Wat mij betreft is er absoluut geen overeenstemming bereikt tussen partijen over betaling van welk bedrag dan ook. Ik heb het dan over het voorstel wat u mij voorhoudt, van begin 2010. Wat mij betreft is er geen vaststellingsovereenkomst gesloten die ziet op betaling van [eiser sub 1] aan [gedaagde sub 1] van ruim € 111.000,00.
2.23.
[getuige 5] verklaarde:
Ik ben eigenaar van Casimir bedrijfsadvisering. [naam 7] is mijn compagnon. Via hem heb ik gehoord dat [eiser sub 1] op enig moment onenigheid heeft gekregen met [gedaagde sub 1]. [naam 7] is op enig moment gevraagd om als een soort intermediair een document op te stellen waarin afspraken tussen beiden zouden worden neergelegd. Ik heb dat gehoord van [naam 7]. Ik weet dat het geschil ging over betaling voor verleende diensten en anderzijds over de betrokkenheid van [gedaagde sub 1]. De omvang van de diensten die [gedaagde sub 1] heeft verricht voor [eiser sub 1] is mij niet bekend. Ik weet ook niet welke afspraken in het verleden zijn gemaakt tussen [eiser sub 1] en [gedaagde sub 1]. Wel bleek op het moment dat [naam 7] werd ingeschakeld om een voorstel te doen, dat de beleving van de beide partijen anders was. [naam 7] is gevraagd een vaststellingsovereenkomst tussen partijen op te stellen en hij heeft daarvoor stukken aangeleverd gekregen van [gedaagde sub 1]. Ik vermoed dat de cijfers die [gedaagde sub 1] aanleverde voor [eiser sub 1] onbekend waren. Voor zover mij bekend is, is het gestaakt nadat [naam 7] het voorstel voor de vaststellingsovereenkomst heeft toegezonden. Het kwam er op neer dat achteraf de afspraken vastgelegd moesten gaan worden die er van tevoren blijkbaar niet waren. Wij weten niet dat het document verder is gekomen dan de status van concept. Wij hadden daar verder ook geen betrokkenheid bij. In ons bijzijn is het niet tot een overeenkomst gekomen tussen partijen.
2.24.
Gelet op de hierboven geciteerde verklaringen van de getuigen in de contra-enquête, kunnen de niet gedateerde en niet ondertekende vaststellingovereenkomst en de door [gedaagden] gezonden facturen niet strekken ter aanvulling van het onvolledige bewijs van de partijverklaring van [gedaagde sub 1]. Uit de verklaringen in de contra-enquête blijkt immers niet dat de vaststellingsovereenkomst is opgesteld op instignatie van [eiser sub 1]. Volgens deze getuigen is het juist [gedaagden] die [naam 7] opdracht heeft gegeven tot het opstellen van de overeenkomst en is het ook [gedaagden] geweest die bepaald heeft welke bedragen in de vaststellingsovereenkomst werden opgenomen. Gelet op deze omstandigheid kon [gedaagden] dan ook niet simpelweg volstaan met het aanvaarden van de vaststellingsovereenkomst. Van een aanbod aan de zijde van [eisers] was immers geen sprake. [gedaagden] is dan ook niet geslaagd in het leveren van het opgedragen bewijs dat partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, inhoudende dat [eiser sub 1] of [eiser sub 2] aan [gedaagde sub 1] een bedrag van € 111.014,48 inclusief btw zou betalen. Dat betekent dat de primaire vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen.
2.25.
In rov. 4.4.2. van het tussenvonnis van 21 augustus 2013 is overwogen dat het afhankelijk is van de bewijsopdracht in conventie of [eiser sub 2] gehouden is het geleende bedrag inclusief rente, in totaal een bedrag van € 29.932,88, aan [gedaagden] terug te betalen. Nu in conventie is geoordeeld dat [eiser sub 2] geslaagd is in het bewijs dat met de betalingen van de huurnota’s door Oostendorp aan Elta B.V. de lening inclusief rente afgelost is, zal ook deze subsidiaire vordering worden afgewezen.
2.26.
Verder is in rov. 4.4.4. van het tussenvonnis van 21 augustus 2013 geoordeeld dat [gedaagden] ten aanzien van de subsidiaire en meer subsidiaire vordering terzake van betaling van een bedrag van € 81.681,60 inclusief btw onvoldoende heeft gesteld. Dat betekent dat ook deze vorderingen zullen worden afgewezen.
2.27.
[gedaagden] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op € 4.263,00 (3,0 punten × factor 1 × tarief € 1.421,00).
3.De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1.
verklaart voor recht dat door [eiser sub 2] het bedrag dat verschuldigd is uit hoofde van de notariële akte d.d. 22 december 2008 is voldaan aan [gedaagde sub 1] en zij derhalve is gekweten,
3.2.
beveelt [gedaagde sub 1] het hypotheekrecht dat ten behoeve van hem rust op het bouwterrein gelegen te Tiel aan [adres] en [adres], kadastraal bekend [perceel], binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis, door te (laten) halen,
3.3.
veroordeelt [gedaagde sub 1] om de executie van de notariële akte d.d. 22 december 2008 te staken en gestaakt te houden,
3.4.
veroordeelt [gedaagde sub 1] tot betaling van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of deel van een dag dat [gedaagde sub 1] niet aan ieder van de in rov. 3.2. en/of rov. 3.3. uitgesproken hoofdveroordeling(en) voldoet, met een maximum van € 100.000,00,
3.5.
veroordeelt [gedaagden] om aan [eiser sub 2] te betalen een bedrag van € 6.239,50 (zesduizendtweehonderdnegenendertig euro en vijftig eurocent),
3.6.
veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 3.447,41,
3.7.
veroordeelt [gedaagden] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagden] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
3.8.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.9.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
3.10.
wijst de vorderingen af,
3.11.
veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 4.263,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.M.Th. Quaadvliet en in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2014.
Coll. MBR