Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 14/1761
uitspraak van de meervoudige kamer van
in de zaak tussen
[eiser], eiser
(gemachtigde: mr. E.T.P. Scheers),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid te 's-Gravenhage, verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 3 juli 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder een boete opgelegd ten bedrage van € 33.500 in verband met vijf overtredingen van artikel 18b, tweede lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wmm).
Bij besluit van 24 januari 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 augustus 2014. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Namens verweerder is verschenen
mr. dr. R.W.J. Crommelin.
Overwegingen
1.
De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. [namen], allen van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de Bulgaren), zijn in 2010, 2011 en begin 2012 werkzaam geweest als stukadoor ten behoeve van eisers onderneming. Uit het ambtsedig opgemaakte boeterapport van 20 februari 2013 (hierna: het boeterapport) blijkt dat arbeidsinspecteur/toezichthouder Geritz en arbeidsinspecteur Ten Broeke op 23 oktober 2012 hebben geconstateerd dat eiser niet of niet tijdig de bescheiden heeft verstrekt waaruit het aan de Bulgaren betaalde loon en/of vakantiebijslag en/of het aantal gewerkte uren in eisers onderneming bleek. Verweerder heeft eiser aangemerkt als werkgever in de zin van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm voor de door de Bulgaren verrichte werkzaamheden en het niet kunnen overleggen van de bescheiden aangemerkt als vijf overtredingen van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm.
2.
Eiser heeft primair aangevoerd dat verweerder eiser ten onrechte op grond van artikel 18b, tweede en derde lid, van de Wmm, zoals dit artikel luidt sedert 1 maart 2012, heeft beboet. Volgens eiser had verweerder artikel 18b, tweede lid, zoals deze gold tot 1 maart 2012, moeten toepassen. Subsidiair heeft eiser aangevoerd dat hij niet aangemerkt kan worden als werkgever in de zin van artikel 18b van de Wmm. Voorts heeft eiser aangevoerd dat er sprake is van strijd met de onschuldpresumptie als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid en dat de boete dient te worden gematigd vanwege strijd met het evenredigheidsbeginsel.
3.
De rechtbank overweegt als volgt.
4.
Op grond van artikel 5:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt een bestuurlijke sanctie slechts opgelegd, indien de overtreding en de sanctie bij of krachtens een aan de gedraging voorafgaand wettelijk voorschrift zijn omschreven.
Artikel 18b van de Wmm luidde van 1 april 2011 tot 1 maart 2012 als volgt:
1.
Als overtreding wordt aangemerkt het door een werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem op grond van artikel 7 rustende Pro verplichting aangaande het voldoen van hetgeen in hoofdstuk II is aangeduid als minimumloon alsmede het door de werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem op grond van artikel 15 rustende Pro verplichting.
2.
Als overtreding wordt tevens aangemerkt het door de werkgever niet of onvoldoende kunnen overleggen van enige schriftelijke bescheiden waaruit de aard van de arbeidsrelatie, het door hem betaalde loon of de door hem betaalde vakantiebijslag of het aantal gewerkte uren blijkt van een in zijn onderneming, bedrijf of inrichting aangetroffen persoon.
Sedert 1 maart 2012 luidt artikel 18b van de Wmm als volgt:
1.
Als overtreding wordt aangemerkt het door een werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem op grond van artikel 7 rustende Pro verplichting aangaande het voldoen van hetgeen in hoofdstuk II is aangeduid als minimumloon alsmede het door de werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem op grond van artikel 15 rustende Pro verplichting.
2.
Als overtreding wordt tevens aangemerkt het door de werkgever desgevraagd niet of niet tijdig aan de toezichthouder verstrekken van bescheiden waaruit blijkt:
a. het aan de werknemer betaalde loon en de betaalde vakantiebijslag; en
b. het aantal door de werknemer gewerkte uren.
3.
Voor de toepassing van het tweede lid wordt als werkgever aangemerkt degene in of ten behoeve van wiens onderneming, bedrijf of inrichting een persoon arbeid verricht of heeft verricht of waarvan op grond van feiten en omstandigheden naar redelijk vermoeden een persoon arbeid verricht of heeft verricht. De in de eerste zin bedoelde persoon wordt in dat geval voor de toepassing van het tweede lid aangemerkt als werknemer. Hetgeen in de eerste zin is bepaald geldt behoudens tegenbewijs.
Artikel II van de Wet van 9 februari 2012 tot wijziging van artikel 18b van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag in verband met het verduidelijken van het rechtsvermoeden van werkgeverschap luidt als volgt:
Artikel 18b, tweede lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, zoals dat artikellid luidde voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, blijft van toepassing op feiten die zich hebben voorgedaan voor genoemd tijdstip.
5.
Het boeterapport heeft betrekking op werkzaamheden die de Bulgaren hebben verricht in 2010, 2011 en de eerste maanden van 2012. Tussen partijen is niet in geschil dat de Bulgaren niet zijn aangetroffen in het bedrijf van eiser, zodat op grond van het vóór 1 maart 2012 geldende artikel 18b van de Wmm verweerder aan eiser geen boete kon opleggen voor het niet overleggen van de door verweerder verzochte bescheiden. Tussen partijen is evenmin in geschil dat de Bulgaren na 1 maart 2012 geen werkzaamheden ten behoeve van eiser hebben verricht.
6.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat op 23 oktober 2012 sprake is van vijf overtredingen van artikel 18b van de Wmm, omdat op dat moment werd vastgesteld dat eiser desgevraagd geen stukken kon verstrekken als bedoeld in het huidige artikel 18b, tweede lid van de Wmm. Volgens verweerder is het moment van de vaststelling van de overtreding bepalend voor de vraag welk recht van toepassing is, en niet het moment dat de werkzaamheden van de Bulgaren werden verricht. Ter zitting heeft verweerder verklaard dat het overgangsrecht van artikel 18b van de Wmm eraan in de weg staat dat het huidige artikel 18b, tweede en derde lid, van de Wmm wordt gebruikt om boetes op te leggen wegens niet overleggen van stukken waarvan de verzoeken zijn gedaan voor inwerkingtreding van het huidige artikel 18b van de Wmm. Indien echter de verzoeken zijn gedaan nà 1 maart 2012 kan er ook een boete worden opgelegd voor personen die inmiddels niet meer in het bedrijf werkzaam zijn.
7.
De rechtbank kan dit niet onderschrijven en overweegt daartoe het volgende.
Bij de oplegging van een bestuurlijke sanctie dient te worden uitgegaan van het recht zoals dat ten tijde van de overtreding luidde, tenzij het recht in voor de overtreder gunstige zin is gewijzigd. Van dit laatste is in dit geval geen sprake.
De rechtbank stelt voorop dat het legaliteitsbeginsel en het daarmee verband houdende verbod van terugwerkende kracht, en het (daaraan verwante) rechtszekerheidsbeginsel, met zich brengen dat voor betrokkenen (vooraf) duidelijk dient te zijn welke gedragingen een overtreding van de Wmm opleveren en om die reden met een boete kunnen worden bestraft.
Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever met de aanpassing van artikel 18b van de Wmm beoogd de strafbaarheid vanwege het niet (tijdig) overleggen van bescheiden uit te breiden naar die gevallen waarin naar redelijk vermoeden een persoon arbeid verricht of heeft verricht in de onderneming, bedrijf of inrichting van de werkgever. Daarbij is niet langer vereist dat sprake moet zijn van een in de onderneming, bedrijf of inrichting van de werkgever aangetroffen persoon.
Volgens het overgangsrecht van het hiervoor genoemde artikel II blijft het oude artikel 18b van de Wmm van toepassing op feiten die zich hebben voorgedaan voor 1 maart 2012. Naar het oordeel van de rechtbank moet onder “feiten” als hier bedoeld worden verstaan het verrichten van arbeid door personen in de onderneming, bedrijf of inrichting van de werkgever. De uitleg van verweerder, dat onder feiten moet worden verstaan het niet (tijdig) (kunnen) overleggen van bescheiden waaruit blijkt van het aan de werknemers betaalde loon en vakantiebijslag en het aantal gewerkte uren, zou betekenen dat werkgevers met terugwerkende kracht kunnen worden beboet vanwege werknemers die voor 1 maart 2012 niet op het bedrijf zijn aangetroffen en dus niet beboetbaar waren en na 1 maart 2012 niet meer voor de werkgever werkzaam zijn. De rechtbank acht dit in strijd met het legaliteitsbeginsel als vastgelegd in artikel 5:4, tweede lid, van de Awb.
Nu uit het boeterapport blijkt dat de Bulgaren alleen werkzaamheden hebben verricht voor 1 maart 2012, hebben de “feiten” als bedoeld in het overgangsrecht zich voorgedaan vóór 1 maart 2012. Verweerder heeft dan ook ten onrechte zijn besluit gebaseerd op de wettekst van artikel 18b Wmm, zoals deze luidt sedert 1 maart 2012.
Nu vaststaat dat verweerder op grond van het oude artikel 18b van de Wmm niet bevoegd was om aan eiser een boete op te leggen vanwege de verrichte werkzaamheden van de Bulgaren, betekent het vorenstaande dat een wettelijke grondslag voor het opleggen van een boete ontbreekt. Om deze reden hoeft hetgeen overigens nog door eiser is aangevoerd, niet meer besproken te worden.
8.
Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit moet worden vernietigd. De rechtbank ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien en het primaire besluit te herroepen.
9.
De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakt proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank vast op € 1461,- (1 punt voor het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van een beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 1). Van andere kosten in dit verband is de rechtbank niet gebleken.
Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank, mede gelet op artikel 8:74 van Pro de Awb, tot de volgende beslissing.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het besluit van 3 juli 2013;
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 1461;
- bepaalt dat verweerder het griffierecht ten bedrage van € 165 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.H.M. Pastoors, voorzitter, mr. J.J. Penning en
mr. G.A. van der Straaten, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M.G. Smeenk, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op:
Griffier
Voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.