ECLI:NL:RBGEL:2014:6982

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/271079 / KG ZA 14-506

Vonnis in kort geding van 13 oktober 2014

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RIJNDEC QUALITY CONTROL B.V.,

statutair gevestigd te Tolkamer, gemeente Rijnwaarden,

2. de naamloze vennootschap

ING BANK N.V.,

statutair gevestigd te Amsterdam,

eiseressen,

advocaten mrs. S.H. Wiggers en Y.M. van Beek te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

REPARATIE-, INSTALLATIE- EN GARAGEBEDRIJF MARKERINK B.V.,

statutair gevestigd te Tolkamer, gemeente Rijnwaarden,

gedaagde,

advocaat mr. J.C. van Zuethem te Breda.

Partijen zullen hierna Rijndec Quality en ING en Markerink genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de mondelinge behandeling
de pleitnota van Rijndec Quality en ING
de pleitnota van Markerink.

1.2.

Vanwege de spoedeisendheid van de zaak is op 13 oktober 2014 vonnis gewezen. Hierna zullen de overwegingen van dat vonnis worden gegeven.

2.De feiten

2.1.

Markerink is een scheepswerf.

2.2.

ING heeft in mei 2010 een rekening-courant ter beschikking gesteld aan Rijndec Shipbuilding B.V. (hierna: Rijndec Shipbuilding) en Rijndec Quality voor een bedrag van

€ 2.700.000,00 met het oog op de herfinanciering van de aankoop van twee scheepscasco’s. ING heeft ter verzekering van de terugbetaling ervan in juni 2010 een recht van hypotheek verkregen voor een bedrag van € 3.100.000,00 op deze scheepscasco’s die eigendom zijn van Rijndec Quality.

2.3.

Markerink heeft op 6 juli 2012 een overeenkomst van opdracht gesloten met respectievelijk Rijndec Trading Company B.V. (hierna: Rijndec Trading) en Rijndec Shipping Two B.V. (hierna: Rijndec Shipping) tot afbouw (vaarklaar maken van binnenvaarttankers) van de scheepscasco’s, te weten Rijndectank 1 en Rijndectank 2 voor een bedrag van ieder € 2.780.000,00. Blijkens de overeenkomst diende dit bedrag in gedeelten te worden betaald, te weten 40% bij opdracht, 20% bij 1/3 gereed, 20% bij 2/3 gereed, 10% voor werfproefvaart en 10% direct bij oplevering.

2.4.

Beide scheepscasco’s zijn in het Nederlandse Scheepsregister te boek gesteld op naam van Rijndec Quality.

2.5.

Op de eerste termijn van € 1.112.000,00 heeft Rijndec Trading Markerink een bedrag van € 350.000,00 betaald voor Rijndectank 1. Rijndec Shipping heeft niets betaald.

2.6.

Markerink heeft de werkzaamheden met betrekking tot beide scheepscasco’s in november 2012 opgeschort in afwachting van betaling van de verschuldigde betalingen.

2.7.

Bij brief van 6 juni 2013 heeft de advocaat van Markerink ING op de ontstane situatie geattendeerd en haar verzocht op enigerlei wijze actie te ondernemen door de afbouw van de scheepscasco’s weer leven in te blazen.

2.8.

Bij verstekvonnis van 31 juli 2013 van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, is Rijndec Trading op vordering van Markerink veroordeeld tot betaling van een bedrag van

€ 762.000,00 aan haar. Op diezelfde dag is ook Rijndec Shipping bij verstekvonnis veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.112.000,00 aan Markerink.

2.9.

Bij brief van 5 augustus 2013 aan ING heeft de advocaat van Markerink haar de vonnissen van 31 juli 2013 gestuurd en haar opnieuw verzocht om actie te ondernemen.

2.10.

De beide verstekvonnissen zijn op 9 augustus 2013 betekend aan Rijndec Shipping en Rijndec Trading.

2.11.

De advocaat van Markerink heeft bij brieven van 23 augustus 2013 Rijndec Shipping en Rijndec Trading verzocht om uiterlijk op 6 september 2013 tot betaling over te gaan.

2.12.

Rijndec Shipping en Rijndec Trading hebben op 4 september 2013 verzet ingesteld tegen de verstekvonnissen, waarna bij vonnis van 18 december 2013 van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, de verstekvonnissen zijn vernietigd en Rijndec Shipping en Rijndec Trading zijn veroordeeld tot betaling aan Markerink van een bedrag van respectievelijk € 752.000,00 en € 1.102.000,00. Tevens is Rijndec Trading veroordeeld tot betaling van bewaarkosten ten bedrage van € 500,00 per week vanaf eind november 2012 tot aan de dag van algehele voldoening. Er is geen hoger beroep ingesteld van deze vonnissen.

2.13.

Bij brief van 13 januari 2014 heeft de advocaat van Markerink ING geïnformeerd over de op 18 december 2013 gewezen vonnissen. Markerink heeft ING verzocht om tot betaling over te gaan, bij gebreke waarvan zij een kort geding aanhangig zou maken.

2.14.

ING is vervolgens op zoek gegaan naar een nieuwe financier voor de Rijndecvennootschappen, hetgeen nodig was, omdat de aan Rijndec Quality en Rijndec Shipbuilding verstrekte lening van € 2.700.000,00 voor andere doeleinden was gebruikt. Tevens is ING op zoek gegaan naar een tankvaartrederij die de scheepscasco’s (en daarmee de contracten met Markerink) kon overnemen. Dit heeft uiteindelijk niet geleid tot een oplossing.

2.15.

Markerink heeft in een eerder kort geding (onder meer) gevorderd dat ING zou worden veroordeeld om de scheepscasco’s openbaar te verkopen (teneinde waardevermindering en verder oplopende kosten voor bewaarneming te voorkomen), dat de voorzieningenrechter zou bepalen dat de opbrengst van de verkoop in de plaats zou treden van de schepen en aan Markerink de opbrengst zou toekomen voor zover haar retentierecht zou strekken, alsook dat de notaris de opbrengst voorlopig voor alle belanghebbenden onder zich zou houden in afwachting van de definitieve verdeling zoals vastgesteld door een regeling tussen partijen of een rechterlijke uitspraak over de verdeling van de opbrengst en dat Rijndec de openbare verkoop diende te gehengen en te gedogen. De voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, heeft bij vonnis van 15 september 2014 deze vorderingen afgewezen en daartoe onder meer overwogen:

4.4.

Vast staat dat Markerink Rijndec Quality al eerder heeft aangegeven dat de scheepscasco’s niet zomaar kunnen worden meegenomen/verplaatst. Dit betekent evenwel niet dat Markerink een opeisbare en op de scheepscasco’s verhaalbare vordering jegens Rijndec Quality heeft, nu Rijndec Quality niet de debiteur is van Markerink. Dat zijn Rijndec Shipping en Rijndec Trading. Laatstgenoemde besloten vennootschappen zijn immers de opdrachtgevers van de door Markerink verrichte (en te verrichten) werkzaamheden. Mogelijk heeft Markerink jegens Rijndec Quality aanspraak op schadevergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking, maar dit heeft Markerink niet aan haar vorderingen ten grondslag gelegd en dit valt ook overigens nog te bezien, mede omdat Markerink zelf stelt dat de casco’s door marktomstandigheden aanzienlijk minder waard zijn geworden.

4.5.

Vastgesteld kan worden dat er geen executoriaal beslag ligt op de scheepscasco’s en dat ING de relatie met Rijndec Shipbuilding en Rijndec Quality (nog) niet heeft opgezegd. Dat ING onrechtmatig handelt/heeft gehandeld jegens Markerink is (dan ook) onvoldoende aannemelijk geworden. Nu een deugdelijke rechtsgrond voor de gevorderde veroordeling onder 1. (om ING te verplichten om tot veiling over te gaan) gesteld noch gebleken is, zal deze dan ook worden afgewezen. Daarmee is ook de grondslag voor de overige gevorderde voorzieningen onder 2. t/m 6. komen te vervallen. (…)

4.7.

Voor wat betreft het onder 4. gevorderde (bepalen dat de opbrengst van de verkoop van de scheepscasco’s in de plaats treedt daarvan en aan Markerink toekomt voor zover haar retentierecht daartoe strekt) geldt dat een dergelijke vordering in kort geding niet toewijsbaar is, nu deze declaratoir van aard is. Bovendien bepaalt artikel 8:820a BW dat artikel 3:292 BW niet van toepassing is op binnenschepen. De uitsluiting van artikel 3:292 BW betekent dat het recht om een vordering met voorrang op de scheepscasco’s te verhalen niet geldt voor de retentor (in dit geval Markerink) van de scheepscasco’s. Derhalve valt niet in te zien waarom aan Markerink de opbrengst van de verkoop van de scheepscasco’s zou toekomen. Ook deze vordering zal dus worden afgewezen.

2.16.

Rijndec Quality heeft een koper voor de beide casco’s gevonden die bereid is een bedrag van € 820.000,00 (exclusief BTW) te betalen, onder de voorwaarde dat de casco’s worden geleverd vrij van beslag en/of retentierecht. Het bod van de koper, Kamar Trading B.V. (onderdeel van Kamar Shipping Group B.V.), is geldig tot 15 oktober 2014. De opbrengst van de verkoop zal worden aangewend ter aflossing van de schuld van Rijndec Quality aan ING.

2.17.

Bij brief van 17 september 2014 heeft Rijndec Quality Markerink bericht dat zij de scheepscasco’s per direct opeist.

2.18.

Markerink heeft omstreeks 17 september 2014 de scheepscasco’s onder meer met kettingen aan haar eigen werkschip vastgemaakt teneinde het weghalen door onbevoegden te voorkomen.

2.19.

Bij brief van 18 september 2014 heeft de advocaat van Markerink Rijndec Quality bericht dat zij de schepen op basis van haar retentierecht onder zich zal houden en dat zij maatregelen heeft genomen om het betreden en verhalen van de casco’s door onbevoegden te verhinderen.

2.20.

Op 18 september 2014 heeft ING Markerink gesommeerd om de scheepscasco’s ongemoeid te laten en deze ter vrije beschikking aan Rijndec Quality en ING af te geven, hetgeen Markerink weigert.

2.21.

De totale vordering van ING op Rijndec Shipbuilding en Rijndec Quality bedraagt thans ruim € 4,5 miljoen (hoofdsom en rente).

3.Het geschil

3.1.

Rijndec Quality en ING vorderen dat de voorzieningenrechter

I. Markerink veroordeelt op straffe van verbeurte van een dwangsom te gehengen en te gedogen dat Rijndec Quality en ING de scheepscasco’s in bezit (doen) nemen en hen daartoe de vrije toegang tot en vrije beschikking over de casco’s te geven,

II. Markerink veroordeelt tot betaling aan Rijndec Quality en ING:

a. aan nakosten als bedoeld in artikel 237 lid 4 Rv een bedrag van € 131,00 zonder betekening, verhoogd met een bedrag van € 68,00 in geval van betekening, met bepaling dat, als deze kosten niet binnen zeven dagen na de dagtekening van dit vonnis worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag na dit vonnis wettelijke rente is verschuldigd, en

b. de kosten van deze procedure met bepaling dat, als deze kosten niet binnen zeven dagen na dit vonnis worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag na dagtekening van het vonnis, wettelijke rente is verschuldigd.

3.2.

Rijndec Quality en ING leggen het volgende aan hun vorderingen ten grondslag.

Primair stellen zij dat Markerink geen retentierecht heeft en de casco’s onrechtmatig heeft vastgemaakt waardoor zij (mogelijk) beschadigen. Daarnaast heeft Markerink geen rechtens te respecteren belang bij het vasthouden van de casco’s, omdat de waarde van de casco’s steeds minder wordt en mocht Markerink al een retentierecht hebben, dan is zij gelet op het bepaalde in de artikelen 3:292 jo 8:820a jo 8:780 eerste lid BW niet gerechtigd om zich voor ING te verhalen op de opbrengst. Van de te verwachten verkoopopbrengst blijft – gelet op de vordering van ING van ruim € 4,5 miljoen – niets over. Voorts beroept Rijndec Quality zich op haar eigendomsrecht ex artikel 5:2 BW. Tot slot maakt Markerink, voor zover er al vanuit wordt gegaan dat zij een retentierecht heeft, misbruik van recht door dat retentierecht in de huidige omstandigheden te handhaven.

3.3.

Markerink voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het betoog van Markerink heeft de voorzieningenrechter er niet van weerhouden aan te nemen dat sprake is van spoedeisend belang. Rijndec Quality en ING hebben een koper gevonden voor de beide scheepscasco’s, die op korte termijn de verkoop en levering wil laten plaatsvinden. Het bod van deze koper is reeds meerdere malen verlengd en thans tot 15 oktober 2014 geldig, terwijl in confesso is dat de casco’s steeds minder waard worden zolang zij enkel op de scheepswerf liggen en de vordering van ING op Rijndec Quality alleen maar oploopt. Verder hebben partijen dit jaar meerdere malen getracht om een koper voor de casco’s te vinden, die tevens bereid was de casco’s te laten afbouwen bij Markerink. Dit heeft helaas niet tot enig resultaat geleid, zodat thans niet van ING (en Rijndec Quality) verlangd kan worden dat zij nog langer wacht(en) op een potentiële koper, die mogelijk wel bereid is de casco’s door Markerink te laten afbouwen.

4.2.

De voorzieningenrechter gaat er in dit kort geding vooralsnog vanuit dat Markerink een retentierecht heeft op de scheepscasco’s. Het doel van een retentierecht is enerzijds om een debiteur onder druk te zetten om tot betaling over te gaan en anderzijds om een vordering bij voorrang te verhalen boven allen tegen wie het retentierecht kan worden ingeroepen. In het vonnis van 15 september 2014 van deze rechtbank is reeds overwogen dat artikel 8:820a BW bepaalt dat artikel 3:292 BW niet van toepassing is op binnenschepen, zodat het recht om een vordering met voorrang op de scheepscasco’s te verhalen niet geldt voor de retentor (in dit geval Markerink) van de scheepscasco’s. Markerink heeft op grond van die uitsluiting dus geen verhaalsrecht op de casco’s. Evenmin kan Markerink het retentierecht gebruiken om nakoming van de verplichting tot betaling bij Rijndec Shipping en Rijndec Trading af te dwingen, nu dat in dit geval geen effectief drukmiddel is jegens haar debiteuren, omdat zij geen verhaal bieden. Onweersproken is dat Rijndec Shipping en Rijndec Trading op de rand van faillissement staan en zij zijn geen eigenaar van de casco’s, dat is Rijndec Quality. Markerink blokkeert door het vasthouden van de scheepscasco’s een mogelijke verkoop door Rijndec Quality.

4.3.

Onder deze omstandigheden maakt Markerink misbruik van haar bevoegdheid door zich te beroepen op haar retentierecht en te weigeren de scheepscasco’s af te geven. Bovendien is er thans geen ander serieus bod voorhanden dat het bod van Kamar Trading dicht benadert, terwijl partijen reeds gedurende een lange periode tevergeefs naar een koper hebben gezocht (die de scheepscasco’s bij Markerink wilde laten afbouwen). Ter zitting heeft Markerink verklaard dat zij een koper (BKS Binnenschiffahrtskantor Sommerfeld GmbH) heeft voor één van de scheepscasco’s, die een bedrag van € 385.000,00 wil betalen. Dit is evenwel € 25.000,00 minder dan het bod van de koper die Rijndec Quality thans voordraagt (Kamar Trading), die bovendien de beide scheepscasco’s wil afnemen. Het ligt gelet daarop voor de hand dat Rijndec Quality en ING de voorkeur geven aan Kamar Trading als koper. Onder deze omstandigheden dienen de belangen van Markerink dan ook te wijken voor de belangen van Rijndec Quality en ING, hoe vervelend het voor Markerink ook is, nu zij als gevolg hiervan blijft zitten met onbetaald gelaten facturen, terwijl zij wel reeds werkzaamheden heeft verricht en leveranciers heeft moeten betalen.

4.4.

Het voorgaande leidt er toe dat de vorderingen van Rijndec Quality en ING voor toewijzing gereed liggen. Dat Markerink hierdoor de feitelijke macht over de scheepscasco’s verliest, leidt niet tot een ander oordeel. Daarnaast valt niet in te zien dat de onderhavige beslissing onverenigbaar zou zijn met het voorlopige karakter van een kort geding.

4.5.

De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.

4.6.

Markerink zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rijndec Quality en ING worden begroot op:

- dagvaarding € 80,17

- griffierecht 608,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.504,17

4.7.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt Markerink om direct na betekening van dit vonnis te gehengen en te gedogen dat Rijndec Quality en ING de scheepscasco’s in bezit (doen) nemen en hen daartoe de vrije toegang tot en vrije beschikking over de casco’s te geven,

5.2.

veroordeelt Markerink om aan Rijndec Quality en ING een dwangsom te betalen van € 10.000,00 voor iedere dag dat Markerink niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 1.000.000,00 is bereikt,

5.3.

veroordeelt Markerink in de proceskosten, aan de zijde van Rijndec Quality en ING tot op heden begroot op € 1.504,17, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de achtste dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.4.

veroordeelt Markerink in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Markerink niet binnen zeven dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van zeven dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 13 oktober 2014. De overwegingen waarop dit vonnis stoelt zijn afzonderlijk vastgelegd op 16 oktober 2014.