ECLI:NL:RBGEL:2015:2695

• Datum uitspraak: 22 april 2015
• Publicatiedatum: 21 april 2015
• Zaaknummer: 275289
• Instantie: Rechtbank Gelderland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Procedures: Eerste aanleg - enkelvoudig
• Rechters: R. Raat; M.A.M. Vaessen; D.M.I. de Waele
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Rechtbank bevestigt geldigheid privaatrechtelijke regeling tussen gemeente en ondernemer ondanks publiekrechtelijke bouwgeschil

De ondernemer exploiteerde een metaalbewerkingsbedrijf op een perceel met agrarische bestemming, waar hij in strijd met de bouwvergunning een loods had uitgebreid. De gemeente legde een bouwstop op en dwangsommen op wegens strijdig gebruik. Na diverse procedures en onderhandelingen sloten partijen een bankgarantieovereenkomst waarin de ondernemer zich verbond zijn bedrijf uiterlijk 1 november 2012 te verplaatsen naar een legale locatie, met een bankgarantie van € 100.000 als zekerheid.

De ondernemer vorderde betaling van deze bankgarantie terug, stellende dat de overeenkomst het publiekrecht op ontoelaatbare wijze doorkruist en dat de gemeente haar inspanningsverplichting niet was nagekomen. De rechtbank oordeelde dat de privaatrechtelijke regeling niet onaanvaardbaar het publiekrecht doorkruist, omdat de gemeente via publiekrechtelijke middelen niet hetzelfde resultaat kon bereiken en beide partijen hun belangen dienden.

Verder stelde de rechtbank vast dat de bankgarantie terecht werd ingeroepen en dat de ondernemer onvoldoende aannemelijk had gemaakt dat de datum van 1 november 2012 geen fatale datum was. Ook was er geen sprake van tekortkoming door de gemeente in haar inspanningsverplichting. De vorderingen van de ondernemer werden daarom afgewezen en hij werd veroordeeld in de proceskosten.

Uitkomst: De rechtbank wijst de vorderingen van de ondernemer af en bevestigt de geldigheid van de bankgarantieovereenkomst.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/275289 / HA ZA 14-695

Vonnis van 22 april 2015

in de zaak van

[eiser] ,

wonende te Kootwijkerbroek, gemeente Barneveld,

eiser,

advocaat mr. A. Hofman te Barneveld,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE BARNEVELD ,

zetelend te Barneveld,

gedaagde,

advocaat mr. F.J. van Beek te Arnhem.

Partijen zullen hierna [eiser] en de Gemeente worden genoemd.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 18 februari 2015;

- het verkort proces-verbaal van comparitie van 13 maart 2015.

1.2.

Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

[eiser] exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met de productie van stalen liggers ten behoeve van de bouw. De onderneming is tot augustus 2013 gevestigd geweest op het perceel [adres]. Dat perceel heeft een agrarische bestemming.

2.2.

Bij brief van 8 augustus 2002 heeft de Gemeente [eiser] bericht:

Op 22 september 2000 heeft u een bouwaanvraag ingediend voor de bouw van een loods ten behoeve van uw bedrijf (nr. 727/00). De bouwvergunning is verleend op 2 november 2000. Door de ambtenaar van bouw- en woningtoezicht is op 7 februari 2001 gebleken dat op uw perceel aan de [adres] (...) in strijd met de bouwvergunning de loods werd uitgebreid. De loods werd ongeveer tweemaal zo groot gebouwd als in de bouwvergunning (727/00) is vergund. De heer [naam] heeft namens ons college een bouwstop opgelegd. Deze bouwstop heeft ons college op 8 februari 2001 schriftelijk bevestigd.

Naar aanleiding van de bouwstop heeft u op 23 februari 2001 een bouwaanvraag ingediend voor de verbouwing en uitbreiding van de loods. Deze bouwaanvraag is op 10 april 2001 geweigerd wegens strijd met het bestemmingsplan. Er was een redelijk vermoeden dat u de loods niet voor agrarische doeleinden zou gaan gebruiken. Tegen deze weigering heeft u op 18 mei 2001 een bezwaarschrift ingediend. Dit bezwaarschrift heeft u bij brief van 1 augustus 2002 ingetrokken.

Inmiddels is de loods toch verbouwd en uitgebreid en in gebruik genomen als werkplaats voor uw landbouwmechanisatiebedrijf. U heeft de bouwstop genegeerd en in strijd met de bouwvergunning gebouwd. Het perceel heeft de bestemming ‘Agrarisch gebied’, met bouwperceel. Zowel op grond van het bestemmingsplan Buitengebied 1983 als op grond van het nieuwe bestemmingsplan Buitengebied 2000 is het op het betreffende perceel niet toegestaan een loods te gebruiken voor een niet-agrarische bedrijf. Wij zijn bevoegd om hiertegen op te treden.

(...)

2.3.

Bij beschikking van 30 oktober 2002 heeft de Gemeente [eiser] gelast het met de agrarische bestemming strijdige gebruik van de loods op het perceel [adres] ten behoeve van het metaalbewerkingsbedrijf vóór 1 februari 2003 te staken, onder aanzegging van verbeurte van een dwangsom van € 35.000,-, en hetgeen in afwijking van bouwvergunning 727/00 is gebouwd te verwijderen vóór 1 februari 2003, onder aanzegging van verbeurte van een dwangsom van € 40.000,-. [eiser] heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Het bezwaar is op 10 oktober 2003 ongegrond verklaard. [eiser] heeft geen beroep ingesteld.

2.4.

Bij brief van 22 februari 2005 heeft de Gemeente [eiser] gesommeerd binnen een maand na dagtekening verbeurde dwangsommen te betalen tot een bedrag van in totaal € 75.000,-.

2.5.

Op 7 maart 2005 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [eiser] en onder anderen wethouder [naam 1] en [naam 2] (hoofd Afdeling ruimte, bouwen en wonen) van de Gemeente. In het daarvan door de Gemeente opgestelde verslag staat onder meer:

De heer [naam 2] zegt dat de gemeente overeenkomstig de eerdere toezegging geen actie zal ondernemen tot de heer [eiser] in redelijkheid een andere locatie heeft kunnen verwerven.

2.6.

Bij brieven van 18 augustus 2005, 16 februari 2006, 11 augustus 2006, 24 januari 2007, 16 juli 2007, 4 december 2007 en 14 mei 2008 heeft de Gemeente de termijn voor betaling van de dwangsommen steeds opgeschort tot uiteindelijk 1 oktober 2008.

2.7.

Op 21 oktober 2008 heeft de Gemeente een dwangbevel tegen [eiser] uitgevaardigd strekkende tot betaling van de beide dwangsommen, derhalve in totaal € 75.000,-. Het dwangbevel is bij exploot van 28 oktober 2008 aan [eiser] betekend.

2.8.

Op 18 november 2008 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de heren R. Kamphuis en C. [naam 1] (adviseurs van [eiser]), wethouder [naam 2] en de ambtenaar mevrouw M. Mulder. In het daarvan door de Gemeente opgemaakte gespreksverslag staat onder meer:

(...) Verder krijgt de heer [eiser] vier jaar de tijd om de bouwovertredingen te beëindigen en het bedrijf te verplaatsen als wij de bankgarantie ontvangen. Dit zou voldoende ruimte moeten bieden aan de heer [eiser]. De wethouder benadrukt dat de situatie aan de Meentweg planologisch en ruimtelijk niet aanvaardbaar is. (...) Wel geeft de wethouder aan dat het niet zo is dat als de bankgarantie wordt geleverd en na de termijn van vier jaar het niet is gelukt om een andere bedrijfslocatie te vinden dat dit per definitie betekent dat de gemeente een beroep zal doen op de bankgarantie. Op dat moment is verder overleg indien er bijvoorbeeld op korte termijn wel concreet zicht is op een legale locatie een mogelijkheid. (...)

2.9.

Bij brief van 5 december 2008 heeft de Gemeente [eiser] bericht:

(...)

Dwangbevel

Wanneer wij van u een ondertekend exemplaar van de betreffende verklaring en de bankgarantie zoals gesteld in de verklaring hebben ontvangen, zullen wij geen rechten meer ontlenen aan het dwangbevel van 21 oktober 2008. Het dwangbevel kan dan als ingetrokken worden beschouwd.

Inspanningsverplichting

Indien wij van u een ondertekend exemplaar van de verklaring en de bankgarantie hebben ontvangen heeft u voor het vestigen van uw bedrijf op een legale locatie tot en met 1 november 2012 de tijd. Wij willen echter benadrukken dat ook de gemeente zich gedurende de periode vanaf de ondertekening van de betreffende verklaring tot 1 november 2012 zich maximaal zal inspannen om samen met u een geschikte legale locatie te vinden. (...)

2.10.

Op 8 december 2008 heeft [eiser] de volgende verklaring ondertekend:

VERKLARING/VERBINTENIS

Ondergetekende, de heer E. [eiser] (...), verklaart hierbij:

I. het metaalbewerkingsbedrijf dat thans is gevestigd op het perceel [adres] (...) vóór
1 november 2012 te vestigen op een legale locatie.

II. dat het gedeelte van de loods gebouwd op het perceel [adres] (...) dat in afwijking van bouwvergunning 727/00 is gebouwd
vóór 1 november 2012 zal worden verwijderd tenzij voor dit gedeelte van de loods vóór 1 november 2012 een bouwvergunning is verleend.

Teneinde nakoming van beide bovengenoemde punten I en II te garanderen, verbindt ondergetekende zich, zonder enig voorbehoud, onvoorwaardelijk en onherroepelijk tegenover de gemeente Barneveld dat:

1. Hij ter meerdere zekerheid van de nakoming van hetgeen waartoe hij zich heeft verplicht zonder enig voorbehoud, onvoorwaardelijk en onherroepelijk tegenover de gemeente Barneveld een garantie van een erkende en gegoede, in Nederland gevestigde bank, voor een bedrag van € 100.000,- af zal geven, waarbij in acht wordt genomen dat deze dient te lopen
tot en met 1 december 2012 . De bankgarantie vervalt indien hij aan het hiervoor gestelde (onder de punten I en II) heeft voldaan;

2. De onder 1. genoemde bankgarantie uiterlijk
9 december 2008 aan de gemeente Barneveld zal worden afgegeven.

3. De door hem gemaakte kosten in verband met het opstellen van een bankgarantie voor zijn rekening komen;

4. Het bedrag waarvoor de bankgarantie is afgegeven vervalt aan de gemeente Barneveld indien niet voldaan wordt aan de in deze verklaring/verbintenis genoemde verplichtingen onder de punten I en II. Betaling dient plaats te vinden binnen vier weken na een daartoe strekkende aanmaning van het college van burgemeester en wethouders van Barneveld.

5. Als hij aan de hiervoor genoemde verplichtingen onder de punten I en II heeft voldaan, hij dit zal melden aan de controlerend ambtenaar bouw- en woningtoezicht.

Ondergetekende verklaart hierbij in te stemmen met de hiervoor omschreven bepalingen en naleving daarvan te zullen bewerkstelligen. Ondergetekende verklaart voorts dat hij ermee bekend is dat – indien niet wordt voldaan aan de in deze verklaring genoemde bepalingen – de gemeente Barneveld zich het recht voorbehoudt gebruik te maken van de haar ter beschikking staande publiekrechtelijke bevoegdheden. Deze verklaring verbintenis moet gelezen worden in samenhang met de brief van college en wethouders van 5 december 2008 naar aanleiding van gesprekken met wethouder [naam 2] op 18 november 2008 en 4 december 2008, waarin onder meer een inspanningsverplichting is opgenomen.

2.11.

Op 8 december 2008 heeft de Coöperatieve Rabobank Barneveld-Voorthuizen U.A. een bankgarantie verstrekt. Deze houdt in dat de bank zich bij wijze van zelfstandige verbintenis jegens de Gemeente garant heeft gesteld voor [eiser] tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen van [eiser] jegens de Gemeente tot vestiging van zijn bedrijf op een legale locatie en tot verwijdering van in strijd met bouwvergunning 727/00 gebouwde opstallen. De bankgarantie is gesteld voor een maximumbedrag van € 100.000,- en is geldig tot en met 1 december 2012.

2.12.

Op 22 oktober 2012 heeft overleg plaatsgehad tussen de wethouders [naam 3] en [naam 4] en de ambtenaar [naam] van de zijde van de Gemeente en de heer [naam 1] als vertegenwoordiger van [eiser]. In het gespreksverslag dat de Gemeente daarvan heeft opgemaakt, staat onder meer:

De heer
[naam 3] geeft aan dat:

 hij de toepassing van de bestuursdwang zal laten voorbereiden. De daadwerkelijke toepassing hangt af van de voortgang van de bedrijfsverplaatsing;

 hij zich zal beroepen op de bankgarantie die per 1 november a.s. vervalt aan de gemeente Barneveld;

 de invordering van de dwangsom van € 100.000,-, die mevrouw [eiser]-Baatje de gemeente verschuldigd is, in gang zal worden gezet door middel van een veilingsopdracht.

De heer
[naam 1] geeft aan dit niet te begrijpen en verlaat het overleg.

2.13.

Bij brief van 30 oktober 2012 heeft de Gemeente deze voornemens aan [eiser] bevestigd, onder toezending van het gespreksverslag.

2.14.

Op 1 november 2012 heeft [naam 5], toezichthouder bij Omgevingsdienst De Vallei, waargenomen dat het metaalbewerkingsbedrijf van [eiser] nog op de [adres] aanwezig en in bedrijf is en dat ook de loods daar nog staat in zijn van de vergunning afwijkende vorm. De toezichthouder heeft daarvan proces-verbaal opgemaakt.

2.15.

Op 16 november 2012 heeft de Rabobank op grond van de bankgarantie € 100.000,- aan de Gemeente betaald.

3. Het geschil en de beoordeling

de vordering

3.1.

[eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de Gemeente veroordeelt

primair om aan [eiser] € 100.000,- te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 november 2012;

subsidiair om binnen tien dagen na betekening van dit vonnis de van de Rabobank Barneveld-Voorthuizen U.A. (inmiddels Rabobank Gelderse Vallei) uit hoofde van de op 8 december 2008 verstrekte bankgarantie ontvangen gelden ten bedrage van € 100.000,- aan voormelde bank te restitueren, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat de Gemeente met de nakoming van dit gebod in gebreke blijft;

zowel primair als subsidiair met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.

ontoelaatbare doorkruising

3.2.

[eiser] beroept zich er ten eerste op dat de verklaring/verbintenis van 8 december 2008 (verder ook: ‘de bankgarantieovereenkomst’), althans de daarin sub 4 opgenomen bepaling, het publiekrecht op ontoelaatbare wijze doorkruist en dat aldus sprake is van nietigheid. Volgens [eiser] heeft de Gemeente gehandeld in strijd met regels van geschreven en ongeschreven recht doordat zij gebruik heeft gemaakt van de bankgarantieovereenkomst. [eiser] concludeert dat aan het inroepen van de bankgarantie geen contractuele bevoegdheid ten grondslag lag.

3.3.

De Gemeente brengt hier het volgende tegen in. De uitoefening door de Gemeente van publiekrecht heeft niet geleid tot het door haar beoogde resultaat. De partijen hebben vervolgens gekozen voor een privaatrechtelijke oplossing, gelegen in de bankgarantieovereenkomst. [eiser] heeft dat weloverwogen gedaan, waarbij hij is bijgestaan door deskundigen. De oplossing hield in dat [eiser] een begunstigingstermijn van vier jaar zou krijgen en dat het dwangbevel buiten werking zou worden gesteld. Dat zou met toepassing van publiekrecht niet mogelijk zijn geweest omdat die weg de Gemeente inmiddels noopte tot daadwerkelijke handhaving waardoor er nauwelijks meer ruimte was om [eiser] tijd te gunnen zijn onderneming te verplaatsen. Bovendien geniet [eiser] met deze privaatrechtelijke oplossing een effectieve rechtsbescherming, wat blijkt uit de onderhavige procedure. De publiekrechtelijke rechtsbescherming was ook nog maar zeer beperkt omdat in de verzetprocedure de rechtmatigheid van het dwangsombesluit niet meer aan de orde kon komen. Ter zitting heeft de Gemeente hieraan toegevoegd dat zij een einde wilde maken aan de met het bestemmingsplan strijdige situatie maar zo dat het voortbestaan van de onderneming niet zou worden bedreigd en deze bij voorkeur voor de regio behouden zou blijven. Om deze redenen doorkruist volgens de Gemeente de bankgarantie-overeenkomst het publiekrecht niet op onaanvaardbare wijze.

3.4.

Dit debat gaat over de vraag of de overheid, ingeval haar bij een publiekrechtelijke regeling ter behartiging van zekere belangen bepaalde bevoegdheden zijn toegekend, die belangen ook mag behartigen door gebruik te maken van haar in beginsel krachtens het privaatrecht toekomende bevoegdheden, zoals de bevoegdheid overeenkomsten naar burgerlijk recht te sluiten. Wanneer de betrokken publiekrechtelijke regeling niet voorziet in een antwoord de vraag of het gebruik van privaatrechtelijke middelen ter uitvoering van een publieke taak geoorloofd is te achten, is voor het antwoord op die vraag beslissend of dat gebruik die publiekrechtelijke regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist. Daarbij moet onder meer worden gelet op inhoud en strekking van de regeling (die mede kan blijken uit haar geschiedenis) en op de wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van de burgers zijn beschermd, een en ander tegen de achtergrond van de overige geschreven en ongeschreven regels van publiek recht. Van belang is voorts of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid, omdat, zo zulks het geval is, dit een belangrijke aanwijzing is dat geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg (Hoge Raad 26 januari 1990, NJ 1991, 393, Staat/Windmill).

3.5.

In het onderhavige geval heeft de Gemeente in de periode van oktober 2002 tot oktober 2008 vergeefs geprobeerd via de publiekrechtelijke weg een einde te maken aan de met het bestemmingsplan en de verleende vergunning strijdige situatie aan de [adres]. Het overleg dat vervolgens op 18 november 2008 tussen [eiser] en de Gemeente heeft plaatsgevonden, heeft geleid tot afspraken tussen hen die waren gericht op enerzijds het beëindigen van de strijdige situatie en anderzijds het behoud van de onderneming van [eiser] voor de regio. [eiser] zelf wenste zijn onderneming in de regio te behouden. Ter zitting heeft hij dat toegelicht met de verklaring dat zijn toeleveranciers in de buurt waren gevestigd en dat zijn personeel van dichtbij kwam. Deze afspraken zijn vastgelegd in de bankgarantieovereenkomst van 8 december 2008, te lezen in samenhang met de brief van 5 december 2008.

3.6.

Vooreerst moet worden bezien of de publiekrechtelijke regeling voorziet in een antwoord op de vraag of van een privaatrechtelijke bevoegdheid gebruik mag worden gemaakt. In de publiekrechtelijke regeling is niet expliciet bepaald dat alleen langs publiekrechtelijke weg de belangen van een goede ruimtelijke ordening mogen worden nagestreefd. Vervolgens is van belang dat het publiekrecht de Gemeente weliswaar middelen biedt om op korte termijn een einde te maken aan de strijdige situatie, maar niet om een doel te bereiken dat vergelijkbaar is met het tweeledige doel dat met de afspraken werd nagestreefd, namelijk een einde maken aan de strijdige situatie op een termijn van vier jaar, teneinde [eiser] ruim de gelegenheid te geven zijn onderneming te verplaatsen en elders in de regio te vestigen opdat de onderneming voor de regio behouden kon blijven met de economische voordelen van dien. Op zichzelf is dit een doel dat een gemeente vanuit haar publieke functie evenzeer mag nastreven. Enige publiekrechtelijke bevoegdheid of mogelijkheid om [eiser] te verplichten zich elders in de regio te vestigen heeft de Gemeente echter niet. Dit oordeel wordt niet anders op de grond dat [eiser], omdat de dwangsomprocedure werd stopgezet, de in die procedure vervatte mogelijkheden van rechtsbescherming kwijtraakte. Niet alleen waren die mogelijkheden nog maar zeer beperkt nu het dwangsombesluit als zodanig rechtens onaantastbaar was, maar ook kreeg hij daarvoor veel terug. Zoals blijkt uit de brief van 5 december 2008 zag de Gemeente immers af van haar rechten op basis van het dwangbevel van 21 oktober 2008, schortte zij handhaving op en nam zij een inspanningsverplichting op zich om een alternatieve locatie voor de onderneming van [eiser] te vinden. [eiser] en de Gemeente hebben met de gemaakte afspraken allebei zowel het belang van [eiser] als dat van de Gemeente dan wel de regio willen dienen. De conclusie is dat de gemaakte afspraken het publiekrecht niet op onaanvaardbare wijze doorkruisen, zodat deze afspraken geldig zijn. De vordering van [eiser] is daarom op deze grondslag niet toewijsbaar.

afroepbaarheid bankgarantie

3.7.

[eiser] stelt voorts dat de Gemeente de bankgarantie heeft geïnd zonder voorafgaande aanmaning. Dat is volgens hem in strijd met hetgeen is overeengekomen in de bankgarantieovereenkomst onder 4. [eiser] betoogt dat het inroepen door de Gemeente van de door de Rabobank gestelde bankgarantie als een betaling door [eiser] jegens de Gemeente heeft te gelden en concludeert dat hij onverschuldigd heeft betaald omdat de bankgarantie ten tijde van inning niet afroepbaar was.

3.8.

De Gemeente brengt hiertegen onder meer in dat niet is overeengekomen dat moet worden betaald binnen vier weken na aanmaning van [eiser], maar binnen vier weken na aanmaning van de bank en dat dit niet anders wordt doordat dit niet in de bankgarantie is opgenomen.

3.9.

Hierover wordt als volgt geoordeeld. Ook als wordt aangenomen dat partijen zijn overeengekomen dat [eiser] en niet de bank zou moeten worden aangemaand (de Gemeente heeft dat betwist), moet worden vastgesteld dat [eiser] niet duidelijk heeft gemaakt in welk belang hij is getroffen doordat hij niet is aangemaand. In de bankgarantieovereenkomst is opgenomen dat het bedrag waarvoor de bankgarantie is afgegeven aan de Gemeente vervalt indien [eiser] niet voldoet aan de in die overeenkomst genoemde verplichtingen onder de punten I en II. De rechtbank leidt daaruit af dat [eiser] het bedrag van € 100.000,- dus hoe dan ook aan de Gemeente moest betalen, al dan niet door betaling door de bank onder de bankgarantie. Het verweer wordt daarom als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd.

tekortkoming [eiser]

3.10.

[eiser] stelt dat hij niet toerekenbaar is tekortgeschoten, waartoe hij het volgende aanvoert. De datum van 1 november 2012 was geen fatale datum, maar een streefdatum in die zin dat per 1 november 2012 diende te worden beoordeeld of reeds concreet zicht bestond op een legale locatie elders, dan wel op korte termijn dit zicht zou kunnen worden verkregen. Hij leidt dat af uit de door de wethouder tijdens de bespreking van 18 november 2008 gedane mededeling als geciteerd in rechtsoverweging 2.8. Nadat was gebleken dat verplaatsing naar bedrijventerreinen te Barneveld niet mogelijk was en ook in de gemeente Ede geen geschikte locatie voorhanden was, heeft [eiser] een reserveringsovereenkomst gesloten met betrekking tot een kavel op een bedrijventerrein in de gemeente Zeewolde, waarvoor hij een aanbetaling heeft gedaan en een bouwvergunning heeft aangevraagd. Na contact tussen de betrokken wethouders in Barneveld en Ede is [eiser] op 24 oktober 2012 benaderd door de gemeente Ede, wat ertoe heeft geleid dat [eiser] heeft afgezien van vestiging in Zeewolde. Op 19 december 2012 heeft hij een grondreserveringsovereenkomst gesloten met de gemeente Ede. Uiteindelijk heeft hij zijn bedrijf in augustus 2013 naar Ede kunnen verplaatsen. [eiser] concludeert hieruit dat hij reeds voor 1 november 2012 concreet zicht had op een legale locatie.

3.11.

In reactie hierop betwist de Gemeente onder meer dat is overeengekomen dat de boete niet verschuldigd zou zijn bij concreet zicht op legalisatie op 1 november 2012. Volgens haar heeft zij wel gezegd dat zij bij concreet zicht op legalistie zou kunnen overwegen de bankgarantie niet in te roepen, maar heeft zij daarover geen toezeggingen gedaan, zodat [eiser] daaraan geen rechten kan ontlenen.

3.12.

Naar het oordeel van de rechtbank kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, uit het verslag van het gesprek van 18 november 2008 niet worden afgeleid dat de Gemeente aan [eiser] heeft toegezegd de bankgarantie niet te zullen inroepen als op 1 november 2012 concreet zicht op legalisatie bestond. Evenmin kan uit de verplichtingen zoals die zijn opgenomen in de bankgarantieovereenkomst onder I en II, noch uit de met die bankgarantieovereenkomst in samenhang te lezen brief van 5 december 2008 worden opgemaakt dat de datum van 1 november 2012 niet een fatale datum maar een streefdatum was. Ook overigens heeft [eiser] niet voldoende gesteld ter toelichting op zijn uitleg van de afspraken die, indien juist, tot de conclusie zouden kunnen leiden dat er geen sprake was van een fatale datum, zodat voor een bewijsopdracht geen plaats is. Op de grondslag dat er op 1 november 2012 concreet zicht op legalisatie was, zodat [eiser] niet toerekenbaar is tekortgeschoten, is de vordering van [eiser] dus ook niet toewijsbaar.

tekortkoming Gemeente

3.13.

[eiser] beroept zich erop dat de Gemeente het op zich heeft genomen zich maximaal in te spannen om samen met hem een geschikte locatie te vinden, en betoogt dat zij niet alleen niet aan die verplichting heeft voldaan, maar [eiser] zelfs heeft tegengewerkt. Volgens [eiser] is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, althans misbruik van recht, dat de Gemeente de bankgarantie heeft ingeroepen, nu de Gemeente zelf niet heeft voldaan aan haar inspanningsverplichting.

3.14.

Ter toelichting hierop stelt [eiser] ten eerste het volgende. De Gemeente heeft hem in december 2010 een perceel op bedrijventerrein Harselaar-Zuid aangeboden voor € 300,- per m². De waarde van deze grond bedroeg volgens een in opdracht van [eiser] uitgevoerde externe taxatie echter € 215,- per m². Bovendien leidt [eiser] uit een op verzoek van de Gemeente in april 2010 opgesteld taxatierapport af dat de uitgifteprijs van de aan [eiser] aangeboden grond aanzienlijk lager was dan de door de Gemeente gehanteerde vraagprijs. Daarom wilde de bank volgens [eiser] de aankoop niet financieren, terwijl de Gemeente de prijs niet wilde aanpassen.

3.15.

De Gemeente brengt hier het volgende tegen in. De vraagprijs van het perceel was gebaseerd op een in alle oprechtheid gemaakte inschatting van de waarde ervan. Over vestiging op dit perceel heeft de Gemeente met [eiser] gecorrespondeerd en getelefoneerd. De Gemeente heeft een koopovereenkomst in concept opgesteld, maar een afspraak om die op 25 november 2010 te bespreken heeft [eiser] afgezegd. [eiser] heeft niet gereageerd op een aanbod van de Gemeente dat zij met de bank van [eiser] over haar aanbieding wilde praten. Toen de geldigheid van de aanbieding op 25 januari 2011 zou verlopen, heeft de Gemeente [eiser] daarop gewezen. In reactie daarop heeft [naam 1] namens [eiser] duidelijkheid gevraagd over handhaving van de strijdige situatie aan de Meentweg en bezwaren tegen het perceel op bedrijventerrein Harselaar-Zuid opgesomd. De Gemeente heeft daaruit opgemaakt dat [eiser] niet of niet meer geïnteresseerd was en zij heeft hem dat bij e-mail van 3 maart 2011 bevestigd. Daarop heeft zij niets van [eiser] vernomen.

3.16.

[eiser] heeft ter zitting het standpunt gehandhaafd dat de vraagprijs voor het perceel op het bedrijventerrein Harselaar-Zuid extreem hoog was en eraan toegevoegd dat bovendien geen zekerheid werd geboden van feitelijke ingebruikname. Vastgesteld moet worden dat hij daarmee de door de Gemeente geschetste gang van zaken, die erop neerkomt dat [eiser] talmde en niet daadwerkelijk geïnteresseerd leek, op zichzelf niet heeft weersproken. Op basis van de gang van zaken zoals deze door de Gemeente is geschetst, kan niet worden geoordeeld dat de Gemeente door het vragen van € 300,- per m² voor het perceel op het bedrijventerrein Harselaar-Zuid haar inspanningsverplichting niet is nagekomen, laat staan [eiser] zou hebben tegengewerkt.

3.17.

[eiser] stelt ten tweede het volgende. In november 2011 is de mogelijkheid van verplaatsing naar bedrijventerrein Harselaar West-West besproken. Die verplaatsing werd belemmerd door de milieucategorie die maximaal op dat bedrijventerrein was toegestaan (tot en met milieucategorie 3.2). [eiser] heeft advies ingewonnen bij de Metaalunie, die hem bij brief van 14 november 2011 heeft bericht, in de weergave van [eiser], dat ‘wat betreft de voor de milieucategorieën relevante omgeving sprake is van het gebiedstype ‘gemengd gebied’ en dat daarvan uitgaande de op grond van de planregels toegestane milieucategorieën onnodig beperkend zijn’. [eiser] verwijt de Gemeente dat zij zich in november 2011 niet ervoor heeft ingespannen vestiging van zijn bedrijf op het bedrijventerrein Harselaar West-West te faciliteren door de onnodige beperkingen op te heffen, wat zij twee jaar later wel heeft gedaan voor ondernemingen die met de zijne vergelijkbaar zijn.

3.18.

In de door [eiser] overgelegde brief van de Metaalunie staat dat ter plaatse in beginsel weliswaar bedrijven tot en met milieucategorie 3.2 zijn toegestaan, maar dat het bestemmingsplan ook de mogelijkheid kent bedrijven van een hogere categorie toe te staan, mits het bedrijf naar aard en invloed op de omgeving vergelijkbaar is met bedrijven die wel rechtstreeks zijn toegestaan, waarbij dan met name de geluidsbelasting van de omgeving bepalend zou zijn. Om dat vast te stellen zou een ambtshalve onderzoek uitgevoerd moeten worden. Metaalunie zag al met al wel mogelijkheden. Dit stuk is besproken met de Gemeente op 15 november 2011 waarbij de Gemeente het standpunt heeft ingenomen dat de vrijstelling voor een hogere milieucategorie alleen mogelijk is voor bedrijven in de logistiek en transportsector, waartoe het bedrijf van [eiser] niet behoort. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de Metaalunie [eiser] in haar brief van 14 november 2011 niet bericht dat de milieucategorieën op het bedrijventerrein Harselaar West-West onnodig beperkend zijn, maar heeft zij mogelijkheden geopperd hoe de onderneming van [eiser] daar in de gegeven omstandigheden niettemin zou kunnen worden gevestigd. De Gemeente heeft die mogelijkheden in november 2011 niet gezien. Die vaststelling rechtvaardigt geen beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, ook niet als de Gemeente in een later stadium anders heeft geoordeeld.

3.19.

De Gemeente voert voorts bij wijze van verweer aan dat zij zich binnen haar mogelijkheden heeft ingespannen om [eiser] te helpen bij het verplaatsen van zijn onderneming. Zij wijst daartoe onder meer op de brief van 5 oktober 2009 van GEM Harselaar-Zuid B.V. aan [eiser] met het onderwerp ‘Interesse bedrijventerrein Harselaar-Zuid’, op het verslag van de bespreking van 22 oktober 2012 waarin is opgenomen dat de wethouder van [naam 3] (wethouder te Barneveld) contact zal opnemen met wethouder Van Milligen (wethouder te Ede), naar aanleiding waarvan van de zijde van de gemeente Ede contact is opgenomen met [eiser], en verder op diverse verslagen van gesprekken in de periode van november 2011 tot en met oktober 2012 waaruit van haar inspanningen blijkt.

3.20.

[eiser] heeft dit een en ander niet meer voldoende weersproken. Daarom wordt geoordeeld dat de inspanningen van de Gemeente van dien aard zijn geweest dat een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid wegens een tekortschieten door de Gemeente in de nakoming van haar inspanningsverplichtingen niet kan slagen. De conclusie is dat de vordering ook op deze grondslag niet toewijsbaar is.

conclusie en proceskosten

3.21.

Op grond van het voorgaande zullen de vorderingen van [eiser] worden afgewezen. [eiser] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten.

4. De beslissing

De rechtbank

wijst de vorderingen af;

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.892,- aan vast recht en € 2.842,- aan salaris voor de advocaat;

verklaart de veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R. Raat, mr. M.A.M. Vaessen en mr. D.M.I. de Waele en in het openbaar uitgesproken op 22 april 2015.