ECLI:NL:RBGEL:2015:4871

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaakgegevens 3692111 \ CV EXPL 14-7635 \ 398 \ 522fh

uitspraak van

vonnis

in de zaak van

[eisende partij]

wonende te [woonplaats]

eisende partij

gemachtigde [gemachtigde]

tegen

[gedaagde partij]

wonende te [woonplaats]

gedaagde partij

gemachtigde mr. J. de Koning Gans

Partijen worden hierna [eisende partij] en [gedaagde partij] genoemd.

1.De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 9 december 2014;

- de conclusie van antwoord;

- de conclusie van repliek met producties.

- de conclusie van dupliek met producties.

2.De feiten

2.1.

[eisende partij] is de zoon van [persoon A] (verder te noemen: [persoon A] ), die sinds 1994 in [vestigingsplaats] een rechtskundig adviesbureau drijft.

2.2.

Nationale-Nederlanden Nederland B.V. heeft op 28 augustus 2007 aan [bedrijf Z] te [vestigingsplaats] (verder te noemen: [bedrijf Z] ), naar de kantonrechter begrijpt een zaakgelastigde van [gedaagde partij] , een offerte gezonden, bestemd voor [gedaagde partij] en diens broer [voornamen] [gedaagde partij] te [vestigingsplaats] (verder tezamen ook te noemen: de broers [gedaagde partij] ). De offerte betreft een hypothecaire lening voor een bedrag van € 205.000,- met het oog op de door de broers [gedaagde partij] aan te kopen woning aan de [straat en nummer] te [vestigingsplaats] .

2.3.

Voor mr. S.P.P.M. Soons, notaris te Heteren (verder: notaris Soons), is op 2 januari 2008 een akte van levering verleden, waarbij het College van Kerkrentmeesters der Protestantse Gemeente te [vestigingsplaats] , bij het kadaster bekend als de Hervormde Pastorie van [vestigingsplaats] (verder: de Protestantse Gemeente), aan de broers [gedaagde partij] in eigendom overdraagt het perceel grond belast met het daarop gevestigde opstalrecht (betreffende een woning), nader omschreven in de hierna onder 2.4 aan te halen akte onder “Registergoed” (verder ook te noemen: “het perceel”). In de akte is onder meer vermeld dat de koopprijs voor het perceel € 90.000,- bedraagt, dat dit bedrag door de kopers is voldaan en dat het verkochte wordt overgedragen onder gestanddoening van het daarop rustende opstalrecht.

2.4.

Voor de financiering van die transactie hadden de broers [gedaagde partij] een geldlening afgesloten. Op 2 januari 2008 is daartoe voor notaris Soons een akte verleden die is opgemaakt tussen de gevolmachtigde van [eisende partij] enerzijds en de broers [gedaagde partij] anderzijds. In die akte, waarin [eisende partij] wordt aangeduid als “de schuldeiser” en de broers [gedaagde partij] als “de schuldenaar” of “de hypotheekgever”, is vermeld, voor zover hier van belang:

“
OVEREENKOMST TOT VESTIGING VAN HYPOTHEEK EN PAND

De schuldenaar en de schuldeiseres zijn overeengekomen dat ten behoeve van de schuldeiser het recht van hypotheek en pand zal worden verleend op de in deze akte vermelde goederen, tot zekerheid als in deze akte omschreven.

GELDLENING

De schuldenaar erkent hoofdelijk schuldig aan de schuldeiser, die deze schuldbekentenis aanneemt, een bedrag groot eenhonderd twintigduizend euro
(€ 120.000,00)hierna te noemen “de hoofdsom”.

Voor deze geldlening gelden de navolgende bepalingen en bedingen:

1.
Looptijd

De geldlening is - tenzij deze wordt verlengd - verstrekt voor een tijdsduur, die eindigt op
twee juli tweeduizend acht.

2.
Rente

Vanaf heden is over de hoofdsom respectievelijk het restant daarvan een rente verschuldigd berekend naar acht
(8)procent per jaar, te voldoen in maandelijkse termijnen bij
voorafbetaling,voor het eerst op twee januari tweeduizend acht, over het tijdvak tot één februari tweeduizendacht
(01-02-2008).

3.
Aflossing

Aflossing van de hoofdsom dient te geschieden in één bedrag bij het einde van de looptijd.

(…)

VESTIGING HYPOTHEEK- EN PANDRECHT MET BIJBEHORENDE BEPALINGEN

Ter uitvoering van de overeenkomst als hiervoor vermeld, verleent de schuldenaar aan de schuldeiser, die zulks aanneemt, recht van hypotheek respectievelijk - voorzoveel nodig nu voor alsdan - recht van pand op het hierna te omschrijven onderpand, tot meerdere zekerheid voor:

I. de terugbetaling van voormelde hoofdsom;

II. de betaling van de bedongen renten, boeten, kosten en het overigens in verband met het vorenstaande verschuldigde, tezamen begroot op zestig procent (60%) van de hoofdsom, derhalve in totaal eenhonderd tweeënnegentigduizend euro
(€ 192.000,00).

(…)

REGISTERGOED

Het recht van hypotheek wordt gevestigd op:

een perceel grond belast met het daarop gevestigde opstalrecht met woning en verder aanbehoren te [woonplaats] , [straat en nummer] , kadastraal bekend gemeente [naam gemeente] , sectie [sectienummer] , groot zevenentwintig aren;

zoals door hypotheekgever in eigendom zal worden verkregen door de inschrijving ten kantore van het kadaster te Apeldoorn in register hypotheken 4 van een afschrift van een akte van overdracht, houdende kwijting voor de koopsom, op heden voor mij, notaris verleden.”

2.5.

Op de afrekening van notaris Soons betreffende deze transactie (de afrekening is gedateerd 28 december 2007), is het volgende vermeld:

“
specificatie te betalen te ontvangen

Koopsom €
90.000,00

€ 90.000,00

Overdrachtsbelasting € 5.400,00

Honorarium levering (belast) € 875,00

Kadastraal tarief levering (onbelast) € 70,00

Kadastraal tarief levering (belast) € 60,00

19,0 % BTW over € 935,00 €
177,65

€ 6.582,65

Honorarium hypotheek (belast) € 475,00

” Kadastraal tarief hypotheek (onbelast) € 70,00

Kadastraal tarief hypotheek (belast) € 28,00

registratierecht € 3,00

19,0 % BTW over € 935,00 €
96,14

€ 672,14

Hypothecaire lening t.b.v. de heer [eisende partij] € 120.000,00

Nog ter beschikking €
-22.745,21

totaal hypoheek € 97.254,79

€ 97.254,79 € 97.254,79

€ -97.254,79

Saldo €
0,00

2.6.

Eveneens op 2 januari 2008 heeft [persoon A] een factuur opgemaakt voor de broers [gedaagde partij] , als volgt:

“Inzake: Aankoop grond [straat en nummer] [vestigingsplaats]

Declaratie

Credit per nota notaris Soons euro 22,745,21

Honorarium

Werkzaamheden 2001 t/m 2007 euro 6.500,00

Kantoorkosten 5% euro 325,00

B.T.W. 19% over 6.825,00 euro 1.296,75

Geldlening euro 120.000,00

Afsluitprovisie 5% euro 6.000,00

B.T.W. 19% over 6.500,00 euro 1.140,00

Behandelingskosten 5% euro 6.000,00

B.T.W. 19% over 6.500,00 euro 1.140,00

Nog ter beschikking euro 343,46

-------------------------------------

euro 22,745,21 euro 22.745,21”

2.7.

En ten slotte is op 2 januari 2008 door [persoon A] een stuk opgemaakt, geadresseerd aan de broers [gedaagde partij] , dat als volgt luidt:

“Bij deze bevestig ik de tussen ons gemaakte afspraak.

Het eigendom zal spoedig mogelijk worden verkocht. Zo mogelijk, zal het eigendom eerst worden gesplitst. Het eigendom zal vrij van huurrechten worden overgedragen. Geen verder honorarium zal in rekening worden gebracht. Bij overdracht zal de winst (opbrengst minus geldlening, minus de krachtens de hypotheek te betalen rente en minus verdere kosten) gelijkelijk tussen ons worden gedeeld.”

2.8.

Mr. D.L. Rang, notaris in de gemeente Overbetuwe (verder: notaris Rang), heeft bij brief van 26 oktober 2009 aan [eisende partij] verzocht onder welke voorwaarden deze bereid is royement te verlenen van het hypotheekrecht op het perceel.

2.9.

[persoon A] antwoordt bij brief van 2 november 2009, dat [eisende partij] bereid is royement te verlenen bij betaling van het verschuldigde bedrag en de royementskosten. De brief vermeldt de volgende samenstelling van het verschuldigde bedrag:

- hoofdsom: € 120.000,-;

- achterstallige betalingen: € 9.140,-;

- 8% rente over achterstallige betalingen tot 1 oktober 2009: € 396,10,-.

2.10.

Bij brief van 9 november 2009 deelt [persoon A] aan notaris Rang mee, voor zover hier van belang, dat [eisende partij] bereid is royement te verlenen bij betaling van € 110.000,-, dat het restant van de schuld tezamen met de rente binnen 60 dagen na de datum van de brief voldaan zal moeten worden en dat ter verzekering van het restant van de schuld op korte termijn een tweede hypothecaire inschrijving zal worden gedaan.

2.11.

Bij authentieke akte van 9 november 2009, verleden voor mr. J.-P.A. Kregting, als waarnemer van meergenoemde notaris Rang, hebben de 75 gerechtigden tot een nalatenschap waartoe ook het opstalrecht op het perceel behoort, dit opstalrecht aan de broers [gedaagde partij] overgedragen. In de akte is vermeld dat deze overdracht plaatsvindt krachtens een koopovereenkomst en dat de broers [gedaagde partij] de koopprijs van € 85.000,- hebben voldaan. Verder is vermeld dat, omdat zij reeds hoofdgerechtigde tot het perceel waren (zie hiervoor onder 2.4), het opstalrecht door vermenging tenietgaat.

2.12.

Notaris Rang heeft voor de broers [gedaagde partij] bij de overdracht van het hiervoor bedoelde opstalrecht een nota van afrekening opgemaakt, waarop onder meer is vermeld dat zij moeten betalen:

- voor koopsom onroerende zaak: € 85.000,-;

- voor akte van royement: € 75,-;

- voor aflossing van de hypothecaire lening van [eisende partij] : € 110.000,-.

Deze transacties zijn gefinancierd door middel van een nieuwe hypothecaire lening, met het oog waarop een levensverzekering is afgesloten bij AEGON Nederland N.V. te Leeuwarden (verder te noemen: AEGON).

2.13.

Op 6 januari 2010 deelt [persoon A] per e-mail aan [bedrijf Z] mee dat sinds het royement geen betalingen meer van de broers [gedaagde partij] zijn ontvangen. [persoon A] schrijft dat hij, om hen niet met nog hogere maandelijkse lasten te bezwaren, aan [eisende partij] heeft geadviseerd niet op verdere betaling van maandelijkse termijnen aan te dringen.

2.14.

[persoon A] heeft op 24 januari 2011 een “uiteenzetting van restant geldlening en rente per 31 januari 2011” op papier gezet voor de broers [gedaagde partij] , als volgt.

“Geldlening

per 2 januari 2008 120.000,00

afgelost per 12 november 2009 110.000,00

zodat resteert euro 10.000,00

Achterstallige rentebetalingen

vanaf 2 januari 2008 tot en met 11 november 2009 over euro 120.000,00 euro 8.229,36

vanaf 12 november 2009 tot en met 31 januari 2011 over euro 18.229,36 euro 1.778,23

-----------------

Totaal verschuldigd per 31 januari 2011 euro 20.007,59

Duidelijkheidhalve geef ik tevens aan hoe tot het bedrag van euro 8.229,36 is gekomen.

tekort volgens [gedaagde partij] per 30 september 2009 euro 6.740,00

rentebetaling oktober 2009 euro 800,00

rentebetaling vanaf 1 november 2009 tot en met 11 november 2009 euro 293,26

rente op achterstallige rentebetalingen per 1 oktober 2009 euro 396,10

-----------------

Totaal rente verschuldigde per 12 november 2009 euro 9.229,36

Geen rente op achterstallige rentebetalingen sedert 1 oktober 2009 zijn in rekening gebracht.”

2.15.

AEGON deelt bij brief van 29 maart 2013 aan [gedaagde partij] mee, dat de verkoopopbrengst van de woning, die op 9 februari 2013 verkocht is, niet voldoende was om de lening volledig af te lossen en dat de restschuld € 54.179,72 bedraagt.

2.16.

[persoon A] schrijft op 10 november 2014 aan [gedaagde partij] , voor zover hier van belang, dat er per 31 januari 2011 door de broers [gedaagde partij] nog een bedrag van € 20.007,59 aan [eisende partij] verschuldigd was, dat er helaas nog steeds geen poging is aangewend dit bedrag te voldoen, dan wel tot een acceptabele betalingsregeling te komen, dat [gedaagde partij] verzocht en zo nodig gesommeerd wordt om binnen 14 dagen het verschuldigde bedrag te voldoen, bij gebreke waarvan tot rechtsmaatregelen zal worden overgegaan om hem daartoe te verplichten, en dat de brief tevens dient te worden opgevat als een stuitingshandeling in de zin van art. 3:317 B.W.

3.De vordering en het verweer

3.1.

[eisende partij] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde partij] zal veroordelen tot betaling van € 20.007,59, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 januari 2011 tot de datum van de voldoening, een en ander tot een maximum van € 25.000,- onder afstanddoening van het meerdere, en hem in de kosten van dit geding zal verwijzen.

3.2.

De vordering is - in het licht van de hiervoor beschreven feiten - gegrond op de stelling dat [eisende partij] een geldlening aan de broers [gedaagde partij] heeft verstrekt, waarvan het restant op 24 januari 2011 nog € 20.007,59 bedroeg, dat zij ondanks verzoeken en een sommatie geen verdere betalingen aan [eisende partij] hebben gedaan, dat [gedaagde partij] hoofdelijk aansprakelijk is voor de nakoming van de verbintenissen van de broers [gedaagde partij] uit de geldlening, en dat het restant opeisbaar is bij niet nakoming van enige verplichting uit de geldleningsovereenkomst.

3.3.

[gedaagde partij] voert gemotiveerd verweer.

4.De beoordeling

4.1.

Hoewel in de conclusie van dupliek na paragraaf 17 sprake is van het “geschil in conventie” heeft [gedaagde partij] geen vordering in reconventie ingesteld. Bij dupliek heeft hij uiteengezet dat hij een bedrag van € 8.303,45 te veel aan [eisende partij] heeft betaald, dat hij in een afzonderlijke procedure zal moeten terugvorderen nu hij die vordering niet in reconventie op de voet van het bepaalde in artikel 137 Rv heeft kunnen instellen.

4.2.

[gedaagde partij] betoogt
primairdat hij en zijn broer noch met [eisende partij] noch met [persoon A] een geldlening voor een bedrag van € 120.000,- zijn aangegaan, maar een lening van € 97.254,79, dit met het oog op de aankoop van de met het opstalrecht bezwaarde grond van de Protestantse Gemeente voor € 90.000,-, vermeerderd met de kosten. Deze bedragen staan vermeld op de nota van notaris Soons van 28 december 2007 (zie hiervoor onder 2.5). Voor die transactie was blijkens de nota het bedrag van € 97.254,79 toereikend en is dit het bedrag dat daadwerkelijk door [eisende partij] onder hypothecair verband aan de broers [gedaagde partij] is geleend. Klaarblijkelijk, zo luidt het verweer verder, heeft [persoon A] op eigen houtje het bedrag van de lening verhoogd tot € 120.000,-. Over een lening van dat bedrag is destijds niet gesproken en over een lening van [eisende partij] aan de broers [gedaagde partij] van € 22.745,21 evenmin.

4.3.

[gedaagde partij] voert
subsidiairaan dat, als al een geldleningsovereenkomst voor € 120.000,- tussen partijen zou bestaan, deze tot stand gekomen is door misbruik van omstandigheden, zodat de overeenkomst vernietigbaar is. [eisende partij] wist of moest begrijpen dat de broers [gedaagde partij] door bijzondere omstandigheden zoals afhankelijkheid, lichtzinnigheid of onervarenheid werden bewogen tot het verrichten van een rechtshandeling, te weten het sluiten van een risicovolle leningovereenkomst voor het perceel op een moment dat nog onzeker was of zij ook het opstalrecht zouden kunnen verwerven, waarbij niet alleen de grond maar ook een factuur van [persoon A] zou worden gefinancierd, ofschoon hetgeen [eisende partij] wist of moest begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden. Volgens [gedaagde partij] is het misbruik van omstandigheden erin gelegen dat:

a. a) hij en zijn broer zich jegens hun adviseur, [persoon A] , in een afhankelijke positie bevonden;

b) zij geen enkele ervaring hadden met de aankoop van onroerend goed en het afsluiten van financieringen, en zij juist om die reden destijds [persoon A] als adviseur hebben ingeschakeld;

c) [eisende partij] en [persoon A] hem en zijn broer hebben bewogen tot het afsluiten van een lening voor alleen de grond, terwijl zij wisten dat een dergelijke constructie niet alleen zeer ongebruikelijk is, maar ook zeer riskant zolang niet vaststond dat zij ook het opstalrecht zouden verwerven, en dat dit risico, namelijk dat het opstalrecht niet aan het einde van de looptijd van de overbruggingsfinanciering zou zijn verkregen, zich heeft verwezenlijk, zodat zij geconfronteerd werden met hoge en niet fiscaal aftrekbare rentelasten, terwijl zij de woning (waarop het opstalrecht betrekking had) niet in eigendom hadden en daar dus ook niet over konden beschikken; [eisende partij] en [persoon A] hadden dan ook hem en zijn broer nooit mogen bewegen om die leningovereenkomst aan te gaan en zeker niet onder die voorwaarden;

d) zij hem en zijn broer niet hadden mogen bewegen tot het afsluiten van die lening om een declaratie van [persoon A] te voldoen, wetende dat dit niet alleen zeer ongebruikelijk is maar gelet op de inhoud van de factuur zeer nadelig voor hen was;

e) zij hem en zijn broer geen, althans onvoldoende bedenktijd hebben geboden om te bepalen of zij wensten in te stemmen met de financiering van de factuur van [persoon A] en dat de bewuste nota hun op 27 december 2007 voor het eerst werd voorgehouden, waarbij te kennen werd gegeven dat er snel gehandeld moest worden omdat de koop van de grond anders niet door zou gaan;

f) zij hem en zijn broer niet, althans onvoldoende hebben geïnformeerd over de financiering van de factuur; zij zijn afgegaan op wat [persoon A] hun voorhield. [eisende partij] en [persoon A] mochten van de broers [gedaagde partij] niet verlangen in te stemmen met de door hen opgetuigde constructie.

4.4.

Ten aanzien van het primaire verweer

4.4.1.

Voorop moet staan dat een overeenkomst tot stand komt door een aanbod en de aanvaarding daarvan (artikel 6:217 Burgerlijk wetboek (BW). De aanvaarding, een rechtshandeling als bedoeld in artikel 3:33 BW vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard.

4.4.2.

In artikel 157 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) is bepaald, voor zover hier van belang,

lid 1: dat authentieke (dat wil zeggen door de notaris opgemaakte) akten tegen een ieder dwingend bewijs opleveren van hetgeen de notaris binnen de kring van zijn bevoegdheid omtrent zijn waarnemingen en verrichtingen heeft verklaard, en

lid 2: dat authentieke akten ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs opleveren van de waarheid van die verklaring.

4.4.3.

Waar in de akte van notaris Soons van 2 januari 2008 te lezen staat dat partijen tegenover de notaris hebben verklaard een overeenkomst van geldlening te zijn aangegaan, wat door [gedaagde partij] overigens niet wordt betwist, moet in beginsel het bestaan van de geldleningovereenkomst dan ook uit de akte worden afgeleid. Tegenbewijs is echter mogelijk.

4.4.4.

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [gedaagde partij] de stelling van [eisende partij] over het bestaan van de leningovereenkomst voldoende concreet bestreden om twijfel te zaaien aan de waarheid wat de notaris heeft genoteerd. Behalve wat daarover in de genoemde akte van notaris Soons is vermeld, die door [eisende partij] - anders dan deze op grond van het bepaalde in de artikelen 21, 85 lid 1 en 111 lid 3 Rv, in onderling verband beschouwd, gehouden was te doen - eerst bij zijn conclusie van repliek in het geding is gebracht, heeft [eisende partij] bij dagvaarding niets gesteld over de totstandkoming van die leningovereenkomst. Uit hetgeen [gedaagde partij] bij dupliek daarover te berde heeft gebracht volgt genoegzaam dat hij uit de dagvaarding niet heeft kunnen begrijpen en in redelijkheid ook niet heeft hoeven te begrijpen waartegen hij zich moest verweren. Zijn uitvoerige weergave van relevante feiten bij dupliek, in het bijzonder de manier waarop [persoon A] door tussenkomst van de notaris, zonder enig voorafgaand overleg met de broers [gedaagde partij] over de door hem opgetuigde financieringsconstructie en buiten zijn aanwezigheid, stukken ter ondertekening aan hen heeft doen voorleggen, daarbij aandringend op spoed omdat anders de door de broers [gedaagde partij] gewenste verwerving van de woning - met het oog waarop [persoon A] door hen als adviseur was ingeschakeld - zou kunnen spaaklopen, leidt in ieder geval tot de conclusie dat [persoon A] zich van zijn adviseursfunctie onvoldoende heeft gekweten, althans dat hij de broers [gedaagde partij] onvoldoende duidelijk heeft gemaakt welke verplichtingen zij jegens [eisende partij] op zich namen en hun onvoldoende gelegenheid heeft geboden zich daarop te beraden. Daarmee blijft de rechtsgrond waarop [eisende partij] in zoverre zijn vordering baseert onduidelijk.

4.4.5.

[gedaagde partij] voert verder aan dat het beweerdelijk door hem en zijn broer geleende bedrag, voor zover het de koopsom van de grond te boven ging, nooit door [eisende partij] of de notaris aan hen ter beschikking is gesteld, maar dat het rechtstreeks is doorgestort aan [persoon A] zonder dat zij daarvoor aan de notaris opdracht hadden gegeven. [gedaagde partij] betoogt dat hij en zijn broer [persoon A] opdracht hadden gegeven hen van advies te dienen met het oog op de verwerving van de woning, maar dat geen afspraken zijn gemaakt over de door [persoon A] in rekening te brengen kosten. Eerst achteraf blijkt uit de declaratie van [persoon A] dat deze het kredietbedrag met € 22.745,21 heeft verhoogd, waarvan € 6.500,- voor - verder niet gespecificeerde - werkzaamheden over de periode van 2001 tot 2007, € 6.000,- voor afsluitprovisie en € 6.000,- voor behandelingskosten (daarmee belopen de afsluitprovisie en de behandelingskosten elk 5% van de hoofdsom) en waarvoor een rente van 8% zou gelden.

4.4.6.

Uit de over en weer gestelde feiten volgt dan ook naar het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is geweest van enige verklaring of gedraging van de broers [gedaagde partij] , waaruit [eisende partij] heeft mogen afleiden dat zij het aanbod van een lening van € 22.745,21 dat hij beweerdelijk aan hen heeft gedaan tegen - naar [gedaagde partij] stelt - exorbitante tarieven, door hen is aanvaard. Het zou aan [eisende partij] zijn om dat te bewijzen door andere middelen dan de notariële akte. Aan dat bewijs wordt echter om de hierna weer te geven redenen niet toegekomen.

4.5.

Ten aanzien van het subsidiaire verweer

4.5.1.

In artikel 3:44 lid 1 BW is bepaald, voor zover hier van belang, dat een rechtshandeling vernietigbaar is, wanneer zij door misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen, en in lid 4 dat van misbruik van omstandigheden sprake is, wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden. Voor het geval dat een verklaring is tot stand gekomen door misbruik van omstandigheden van de zijde van iemand die geen partij bij de rechtshandeling is, is in lid 5 van genoemd artikel 3:44 BW bepaald dat op dit gebrek geen beroep kan worden gedaan jegens een wederpartij die geen reden had het bestaan ervan te veronderstellen.

4.5.2.

De onder 4.3 weergegeven weren houden het volgende in. Als vaststaat dat de door [eisende partij] gestelde geldleningsovereenkomst tot stand gekomen is, is de verklaring van de broers [gedaagde partij] zoals die in de akte van notaris Soons is opgenomen vernietigbaar omdat hun uit die verklaring afgeleide wil is gevormd onder invloed van misbruik van omstandigheden van de zijde van [persoon A] Aan de orde is dan ook de vraag of sprake is van misbruik van omstandigheden en vervolgens of [eisende partij] al dan niet reden had om het bestaan daarvan te veronderstellen.

4.5.3.

[gedaagde partij] merkt terecht op, dat op de vernietigbaarheid van een rechtshandeling op grond van misbruik van omstandigheden bij wege van verweer een beroep kan worden gedaan en dat het niet nodig is daartoe een vordering in reconventie in te stellen.

4.5.4.

[gedaagde partij] betoogt dat hij en zijn broer in een positie van afhankelijkheid en onervarenheid verkeerden: het eerste is ten opzichte van een professioneel adviseur per definitie het geval en het tweede is de reden waarom zij [persoon A] als adviseur inschakelden. Met de aankoop van onroerend goed hadden zij geen enkele ervaring. [persoon A] en [eisende partij] hebben hen bewogen een geldlening te sluiten voor de aankoop van de (destijds met het opstalrecht belaste) grond, wat niet alleen ongebruikelijk is maar ook zeer riskant omdat niet vaststond dat voor het einde van de looptijd van de overbruggingslening van [eisende partij] ook het opstalrecht verkregen kon worden. Dit risico heeft zich ook verwezenlijkt, zodat de broers [gedaagde partij] te kampen hadden met hoge, niet fiscaal aftrekbare rentelasten terwijl zij niet over de woning konden beschikken omdat zij niet de opstalgerechtigden waren. De financiering was dan ook dermate ongunstig voor hen dat [eisende partij] respectievelijk [persoon A] hen niet tot het aangaan van die overeenkomst hadden mogen bewegen.

4.5.5.

Gegeven de familierelatie tussen [persoon A] en [eisende partij] , alsook gegeven het feit dat [persoon A] en [eisende partij] zich klaarblijkelijk thans opwerpen als elkaars belangenbehartiger acht de kantonrechter het beroep op misbruik van omstandigheden gegrond. Daarbij weegt zwaar mee dat [persoon A] door de broers [gedaagde partij] is ingeschakeld als hun adviseur en zij er dus van uit mochten gaan dat [persoon A] hun belangen naar behoren zou behartigen, maar dat hij integendeel hen kennelijk heeft bewogen tot het aangaan van een overeenkomst waarvan - voor zover het bedrag van de lening dat van de koopsom van de grond te boven gaat - moeilijk valt vast te stellen dat die in hun belang was, terwijl het belang van [persoon A] bij die overeenkomst in zoverre evident is en de lening van [eisende partij] kennelijk als voertuig heeft gefungeerd om dat belang te dienen. En daarbij wordt weer in aanmerking genomen dat naar het oordeel van de kantonrechter de tarieven die [persoon A] voor zijn diensten in rekening heeft gebracht, door [gedaagde partij] op goede gronden als buitensporig zijn aangemerkt.

4.6.

Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat het subsidiaire verweer slaagt zodat, voor zover ervan uitgegaan moet worden dat de geldleningovereenkomst daadwerkelijk tot stand is gekomen, het beroep van [gedaagde partij] op de vernietigbaarheid daarvan wordt aanvaard (art. 3:51 lid 1 BW). [eisende partij] heeft dan ook geen belang bij bewijs als hiervoor overwogen. Zijn vordering zal worden afgewezen.

4.7.

[eisende partij] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De aan de zijde van [gedaagde partij] gevallen kosten worden begroot op nihil voor verschotten en twee punten à € 400,- volgens het liquidatietarief voor salaris advocaat, in totaal € 800,-.

5.Beslissing

De kantonrechter

5.1.

wijst de vordering af;

5.2.

veroordeelt [eisende partij] in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde partij] begroot op € 800,-.

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken op