ECLI:NL:RBGEL:2015:5835

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zutphen

zaaknummer / rolnummer: C/05/268316 / HZ ZA 14-312

Vonnis van 16 september 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres],

gevestigd te [plaats 1] ,

eiseres,

advocaat mr. A. Vaarkamp te Zwolle,

tegen

de naamloze vennootschap

ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Apeldoorn ,

gedaagde,

advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.

Partijen zullen hierna [eiseres] en Achmea genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 3 december 2014
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 3 februari 2015
het proces-verbaal van getuigenverhoor en tegengetuigenverhoor van 13 maart 2015
de akte overlegging producties d.d. 15 april 2015 van Achmea
de conclusie na getuigenverhoor, tevens antwoordakte overlegging producties van [eiseres]
de antwoordconclusie na getuigenverhoor van Achmea
de akte uitlating nadere productie van [eiseres] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

2.1.

Bij tussenvonnis van 3 december 2014 is [eiseres] opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat de akte van taxatie niet als vaststellingsovereenkomst heeft te gelden tussen partijen dan wel een beroep op het vaststellingskarakter van de akte van taxatie d.d. 18 oktober 2011 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

2.2.

Om te voldoen aan deze bewijsopdracht heeft [eiseres] vier getuigen doen horen, te weten [getuige 1] (hierna: [getuige 1] ), [getuige 2] , [getuige 3] (hierna: [getuige 3] ) en [getuige 4] (hierna: [getuige 4] ). Bij tegengetuigenverhoor heeft Achmea [getuige 5] (hierna: [getuige 5] ) als getuige voorgebracht.

Cruciaal voor de beoordeling van de bewijsopdracht is hetgeen tussen partijen is besproken tijdens de bijeenkomst bij [restaurant] in [plaats 2] in oktober 2011. Hierover hebben de verschillende getuigen, met uitzondering van [getuige 2] , verklaringen afgelegd.

[getuige 1] , bouwbegeleider voor [eiseres] , verklaart hierover onder meer:

“In oktober 2011 is een bijeenkomst geweest bij [restaurant] in [plaats 2] . Daarbij waren [getuige 5] , [getuige 4] , [getuige 3] en ondergetekende aanwezig. Daar is een akte van taxatie ter sprake geweest voor het bepalen van de schade. Naar aanleiding hiervan heeft [getuige 3] opgemerkt dat het niet helemaal klopte. Er was een interpretatieverschil over bedragen.

Als dit definitief is, en hiermee wordt bedoeld het bedrag in de akte van taxatie, heeft [getuige 3] gezegd ‘dat ga ik niet tekenen’. Ik heb toen gezegd dat als er nog substantiële bedragen zouden volgen die wij nog niet konden voorzien dat wij die zouden opnemen in een aanvullende akte van taxatie. Ik verklaar nader, het ging dus niet om een bedrag van 100 euro links of rechts, maar om bedragen van 26.000 of 27.000 euro. (…) Ik kan mij wel voor mijn hoofd slaan dat wij dit niet in de akte van taxatie hebben opgenomen.Volgens mij kwam de toezegging dat er een aanvulling kwam op de akte van taxatie van [getuige 4] en ik heb [getuige 5] hierop niet afwijzend horen reageren[onderstreping rechtbank]
.

Vervolgens heb ik [getuige 3] gezegd dat hij kon tekenen omdat de nadere schade die nog niet bekend was dan nog zou worden vastgelegd. Het is inderdaad verwoord als een aanvullende akte van taxatie. Ik had nog nooit van dat begrip gehoord. (…)

Er is niet gedetailleerd gesproken over de in de akte van taxatie opgenomen bedragen. Er is opgemerkt dat de bedragen niet klopten en in verband daarmee is de afspraak gemaakt dat deze in een aanvullende akte van taxatie zouden kunnen worden opgenomen. (…)

Ik verklaar aanvullend dat de essentie van de situatie na het gesprek in [plaats 2] is dat de schade niet definitief bepaald was.”

[getuige 3] , eigenaar van [eiseres] , verklaart hierover onder meer:

“Bij [restaurant] is een gesprek geweest over de akte van taxatie op 18 oktober. Daaruit kwam een bepaald bedrag dat ik mij nu niet precies herinner. (…) Hierop heb ik gereageerd met: “de bedragen komen niet overeen met het bedrag van de offerte”. Verder is er nog met posten geschoven. Ik had 3 verzekeringen bij 1 verzekeringsmaatschappij. Dat betrof de opstal en de inventaris en bedrijfsstagnatie. De strekking van het verhaal is geweest: hoe gaan wij om met bedragen die nog niet bekend waren toen de offerte werd opgemaakt. Dit ging specifiek over de stelpost. [getuige 5] heeft gezegd: “We gaan niet muggenziften over een EUR ootje hier en een EUR ootje daar.” Ik zag niet zitten om dit zonder meer te tekenen, omdat mij niet duidelijk was hoe het zou moeten met substantiële bedragen. Er is uitdrukkelijk gesproken over de stelposten, ook door [getuige 1] , de bouwbegeleider. Op een gegeven moment is er gesproken over het uitbetalen van bedragen, maar dat zou alleen gebeuren als de handtekening werd gezet. Dat is de strekking geweest. Als ik niet zou tekenen zou er geen geld komen. Ik voelde me met de rug tegen de muur staan.Volgens mij heeft [getuige 4] gezegd dat er dan een aanhangsel bij de akte zou komen[onderstreping rechtbank]
. De bedoeling hiervan was dat de stelpost alsnog gehonoreerd zou worden. [getuige 4] heeft mij gerustgesteld door te zeggen dat het in orde kwam. Als het op die manier kon, heb ik gezegd, dan teken ik. Ik ben ervan uit gegaan dat als dat zo in een gesprek aan de orde is geweest dat het zo wordt afgehandeld.

Op een vraag van mr. Wildenburg antwoord ik dat ik toen heb getekend.”

[getuige 4] verklaart hierover onder meer:

“Op 14 oktober is de akte van taxatie opgemaakt door [getuige 5] . Het is gebruikelijk dat de expert van de maatschappij deze opmaakt. Deze is mij ter controle toegezonden en ik heb geconstateerd dat de tussen beide experts afgesproken bedragen erop stonden. Ik heb nog om een specificatie van de bedragen gevraagd aan [getuige 5] . Ik bevestig dat dit het aanhangsel is bij productie 4 van de dagvaarding. Deze specificatie riep geen verdere vragen op. Op 18 oktober is deze akte van taxatie voorgelegd aan [getuige 1] en [getuige 3] . Op dat moment zijn er geen specifieke opmerkingen bij geplaatst. De bespreking bij [restaurant] was een brede bespreking. Jammer genoeg bestaat er geen gespreksnotitie van. [getuige 5] heeft er wat over gemopperd. Ik had de indruk dat [getuige 5] nog wat moest overwinnen omdat in zo’n korte tijd zo’n grote schade is geregeld. Als wij op dat moment hadden geweten dat de factuur van [getuige 2] nog kwam, dan zou die klakkeloos zijn overgenomen. Ik vul aan omdat het over een substantieel bedrag ging, niet over een nulletje minder of zo. (…) Het komt niet zo vaak voor dat er later nog bedragen bij komen. Soms houden we er rekening mee. Echter, in dit geval gaat het om een substantieel bedrag en is de onderbouwing van het nagekomen bedrag waterdicht.De hele wereld heeft er overheen gelezen. We hadden er een voorbehoud voor moeten maken. Niemand heeft zich dat op dat moment gerealiseerd. Het ging in dit geval om een grote, complexe schadeafhandeling binnen een hele korte tijd[onderstreping rechtbank]
. (…)

Van het gesprek in [plaats 2] herinner ik mij niet alles precies. Wat ik mij herinner is dat [getuige 3] terecht voor zijn toko is opgekomen en wel heeft gevraagd of alles er wel in zit. Toen is gezegd dat alle grote dingen er in zaten en iets in de strekking dat er niet langer gezeurd moest worden. Er zijn altijd wel voordelen en nadelen, maar dit is het grote bedrag.Ik heb niet gezegd wat er kon gebeuren als er nog bedragen boven tafel kwamen. Dat lag ook niet voor de hand, omdat op dat moment er nog schadevaststellingen moesten plaatsvinden over de inventaris[onderstreping rechtbank]
. Als voorbeeld: We hebben een post van het aanbrengen van planken ( [naam 1] ) direct na het incident later opgenomen bij de inventariskosten terwijl dat bij de opstal had gemoeten. Op die manier kun je bedragen die later boven tafel komen alsnog meenemen. Die dag in [plaats 2] was duidelijk dat er nog een akte van taxatie zou moeten komen. Daar ga je pragmatisch mee om. Ik laat u de rekening zien van [naam 1] .

Op de vraag of [getuige 3] zich onder druk gezet kon voelen antwoord ik: “Dat moet je zo niet zien”. Het kan wel zijn dat hij het zo gevoeld heeft. U houdt mij voor de passage uit het proces-verbaal van comparitie dat hij zich onder druk gezet voelde door [getuige 5] omdat hij dreigde met de boel oppakken als er niet werd getekend. Zo sterk is het in mijn herinnering niet aangezet, maar er lag wel een spanningsveld op het bouwproces. Er moest wel betaald worden aan de aannemer die aan het werk was.

Er is in mijn herinnering op dat moment niet gesproken over een aanvullende akte van taxatie met betrekking tot de opstal[onderstreping rechtbank]
.”

[getuige 5] verklaart onder meer:

“Op 4 oktober heeft in [plaats 2] bij [restaurant] een bespreking plaatsgevonden over de akte van taxatie waarbij aanwezig waren: [getuige 1] , [getuige 3] , [getuige 4] en ikzelf. Ik herinner mij dat [getuige 3] ongeveer halverwege is weggegaan. Ik schat dat de bespreking in totaal zo’n 2 tot 3 uur heeft geduurd.

Uitgangspunt is geweest de offerte van [getuige 2] . Verder waren er ook prijsopgaves van onderaannemers. De offerte van [getuige 2] hebben we gecorrigeerd voor wat betreft de versnellingskosten en ook de kosten van de lockers zijn er uit gehaald en bij inventaris ondergebracht. In de offerte van [getuige 2] waren verwijderingskosten van de pvc vloeren als stelpost opgenomen. Daaraan lag een offerte van [naam 2] ten grondslag. Met betrekking tot de pvc vloeren heb ik gezegd dat er ook verbeteringen zouden ontstaan na het herstel. Je moet uitgaan van de situatie net voor de brand. Een voorbeeld daarvan is het aanbrengen van steenwolisolatie. Die meerprijs zit niet in de schade. Om te voorkomen dat alles moest worden uitgezocht is dat tegen elkaar weggestreept.

Bij het laatste deel van de bespreking is volgens mij [getuige 3] niet meer aanwezig geweest, maar [getuige 1] nog wel. Die is, evenals [getuige 4] , tot het eind gebleven. Het gesprek is afgerond met een toezegging van mijn kant dat ik de akte van taxatie zou opstellen. Ik heb de door mij opgestelde en ondertekende akte (14 oktober) van taxatie per e-mail opgestuurd naar [getuige 4] die hem ondertekend (18 oktober) en wel aan mij heeft teruggestuurd.

Op uw vraag of [getuige 3] zich tijdens de bespreking van 4 oktober onder druk gezet kon voelen antwoord ik ontkennend. Het was een bespreking van 2 tot 3 uur, wat niet ongebruikelijk is voor een schadevaststelling van zo’n 7 ton. In mijn beleving heb ik geen druk ervaren.”

2.3.

In aansluiting op de getuigenverhoren heeft Achmea in lijn met de verklaring van [getuige 5] de stelling ingenomen dat de bespreking bij [restaurant] in [plaats 2] niet op 18 oktober 2011 heeft plaatsgevonden, maar op 4 oktober 2011, zodat geen sprake is geweest van een tijdsdruk om te tekenen. Ter onderbouwing heeft Achmea een kopie van de agenda van [getuige 5] overgelegd van de week waarin 4 oktober valt. [eiseres] heeft de datum van 4 oktober gemotiveerd betwist. De stelling van Achmea is om verschillende redenen niet houdbaar. Immers, onweersproken staat vast dat [getuige 3] op de dag van de bijeenkomst heeft getekend. Dit feit is niet te rijmen met de datum van 4 oktober, een datum die ver ligt voor de datum van 14 oktober waarop de akte van taxatie door [getuige 5] is opgesteld en de datum van ondertekening, te weten 18 oktober. Voorts zijn door [getuige 3] foto’s en een bankafschrift overgelegd die voor de rechtbank voldoende overtuigend zijn voor diens gestelde aanwezigheid in Spanje op 4 oktober, de badinerende opmerkingen van Achmea ten spijt. Voorts staat in de agenda van [getuige 5] alleen
“ [eiseres] , [plaats 2] ”vermeld. Omdat de locatie [restaurant] niet is genoteerd, kan het heel goed gaan om één van de andere bezoeken van [getuige 5] aan [eiseres] . De rechtbank gaat daarom uit van de datum van 18 oktober 2011 voor de betreffende bespreking bij [restaurant] in [plaats 2] .

2.4.

Wat betreft het bewijs van de stelling van [eiseres] dat de akte van taxatie niet als vaststellingsovereenkomst heeft te gelden, wordt vooropgesteld dat, omdat de bewijslast op [eiseres] rust, de getuigenverklaring van [getuige 3] , als eigenaar van [eiseres] , onderworpen is aan de beperking van artikel 164 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Dit betekent dat sprake moet zijn van aanvullende bewijzen die zodanig sterk zijn en zodanige essentiële punten betreffen dat zij de partijverklaring voldoende geloofwaardig maken.

2.5.

Getoetst aan deze maatstaf is met name de verklaring van [getuige 4] die als expert aan de zijde van [eiseres] is opgetreden van belang, omdat zowel [getuige 3] als [getuige 1] (zie onderstrepingen) hebben verklaard dat [getuige 4] heeft gezegd dat er een aanvulling op de akte van taxatie zou komen. Als inderdaad is gesproken over een aanvulling op de akte van taxatie, is de akte van taxatie niet op te vatten als een vaststellingsovereenkomst. [getuige 4] zelf heeft echter verklaard
“De hele wereld heeft er overheen gelezen. We hadden er een voorbehoud voor moeten maken. Niemand heeft zich dat op dat moment gerealiseerd. Het ging in dit geval om een grote, complexe schadeafhandeling binnen een hele korte tijd”en
“Er is in mijn herinnering op dat moment niet gesproken over een aanvullende akte van taxatie met betrekking tot de opstal”. De verklaringen in onderlinge samenhang beoordeeld leiden tot de conclusie dat weliswaar [eiseres] niet heeft beoogd een vaststellingsovereenkomst te sluiten op het punt van de nagekomen schadepost, maar dat mede door de opstelling van [getuige 4] ten tijde van het ondertekenen van de akte van taxatie op 18 oktober 2011 bij [restaurant] in [plaats 2] Achmea ingevolge artikel 3:33 jo. 3:35 BW gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen dat tussen partijen een vaststellingsovereenkomst is gesloten. De opstelling van [getuige 4] , die is opgetreden als expert aan de zijde van [eiseres] , komt voor haar rekening.

2.6.

Vervolgens is de vraag of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een beroep van Achmea op het vaststellingskarakter van de akte van taxatie in de gegeven omstandigheden als onaanvaardbaar heeft te gelden. In dit verband zijn de volgende omstandigheden relevant.

[eiseres] werd bijgestaan door een eigen expert, [getuige 4] . [getuige 4] heeft de akte van taxatie omstreeks 14 oktober 2011 per e-mail van [getuige 5] ter controle ontvangen. De tussen de experts afgesproken bedragen stonden erop. Desgevraagd heeft [getuige 4] van [getuige 5] nog een specificatie ontvangen (productie 4 bij dagvaarding) die bij [getuige 4] geen verdere vragen heeft opgeroepen, waarna [getuige 4] de akte van taxatie op 18 oktober 2011 heeft ondertekend.

De rechtbank overweegt dat op deze specificatie als eerste
“offerte [getuige 2] ”staat met een bedrag van € 774.748,00. Dit is het totaalbedrag van de offerte, waarin is opgenomen
“Richtprijzen verwijderen PVC vloeren en tegelwerknietin totaalprijs meegenomen”[onderstreping rechtbank]
.Op dit moment waren de kosten voor het verwijderen van de PVC vloeren nog niet gefactureerd en dus nog niet exact bekend. [getuige 4] heeft voldoende tijd gehad om aan de hand van de ontvangen specificatie te controleren of alle relevante posten waren opgenomen. Het had op de weg van [getuige 4] gelegen om ten aanzien van de post ‘verwijderen PVC vloeren’ in overleg met [getuige 5] een bedrag vast te stellen of een voorbehoud te maken.

Ten tijde van de bespreking op 18 oktober 2011 heeft [getuige 3] de vraag opgeworpen of alle bedragen erop stonden. [getuige 4] heeft verklaard dat
“alle grote dingen erin zaten”.De post inzake ‘verwijderen PVC vloeren’ is op 18 oktober niet aan de orde geweest. [getuige 3] heeft zich uiteindelijk gerustgesteld gevoeld door [getuige 4] en heeft de akte van taxatie getekend. Gesteld noch gebleken is dat [getuige 5] zich heeft gerealiseerd dat de post ‘verwijderen PVC vloeren’ niet in het totaalbedrag was opgenomen en met opzet onbesproken heeft gelaten.

Wat betreft de omstandigheid dat [getuige 3] zich volgens zijn zeggen onder druk gezet heeft gevoeld door [getuige 5] , geldt het volgende. [getuige 4] heeft verklaard dat
“het wel kan zijn dat hij[ [getuige 3] ]
het zo gevoeld heeft”en dat is gezegd
“iets in de strekking dat niet langer gezeurd moest worden”. Uit de getuigenverklaring van [getuige 4] blijkt naar het oordeel van de rechtbank niet van
ontoelaatbaredruk op [getuige 3] .

In het kader van de gestelde financiële druk heeft [getuige 4] het over een spanningsveld dat op het bouwproces lag, en dat wel betaald moest worden aan de aannemer die aan het werk was. Achmea heeft in dit verband inzake de bevoorschotting aan [eiseres] een overzicht van de uitgekeerde termijnen overgelegd (productie 5 van Achmea ) waaruit blijkt dat per datum van ondertekening van de akte van taxatie een bedrag van € 345.000,00 aan de Rabobank ten behoeve van [eiseres] is voldaan. In dit verband heeft [eiseres] weliswaar gesteld dat reeds facturen waren ontvangen voor zeven mogelijk acht termijnen tot een bedrag van € 610.000,00, maar deze stelling heeft zij slechts onderbouwd met foto’s van de herstelwerkzaamheden die op dit punt onvoldoende en onnauwkeurige informatie geven. ‘Wanden binnen + stuc en tegelwerk’ is zowel vermeld bij termijn 4 (met een totaalbedrag van € 300.000,00) als bij termijn 7. Het had veel meer voor de hand dat de betreffende facturen zouden zijn overgelegd. Door dit achterwege te laten heeft [eiseres] deze omstandigheid onvoldoende aannemelijk gemaakt. Dat in korte tijd een pand moest worden herbouwd en zo snel mogelijk weer in gebruik moest worden genomen, heeft een druk gelegd op het proces en alle partijen. Dit was inherent aan het schadevoorval en ligt daarom in de risicosfeer van [eiseres] . Uitgaande van terughoudendheid bij de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW brengen voornoemde omstandigheden niet mee dat Achmea geen beroep toekomt op het vaststellingskarakter van de akte van taxatie.

2.7.

Voorts heeft [eiseres] dwaling aan haar vordering tot vernietiging van de akte van taxatie ten grondslag gelegd. Indien deze akte daadwerkelijk zou beogen de schadeomvang definitief en bindend vast te stellen hebben partijen - in ieder geval [eiseres] - zich niet gerealiseerd dat dit inclusief de herstelkosten van [getuige 2] zou zijn. Hadden zij zich dit wel gerealiseerd, dan was de schade meegenomen in de taxatie. Daarmee staat de akte van taxatie open voor vernietiging, aldus [eiseres] .

Achmea heeft met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 15 november 1985 (NJ 1986, 228) aangevoerd dat als partijen in onzekerheid verkeren over de omvang van de schade en om aan deze onzekerheid een einde te maken een vaststellingsovereenkomst sluiten, aan [eiseres] geen beroep op dwaling toekomt.

2.8.

Vooropgesteld wordt dat de mogelijkheid om een beroep op dwaling te doen ingeval partijen een akte van taxatie hebben ondertekend beperkt is. De akte van taxatie kwalificeert immers als een vaststellingovereenkomst, die naar haar aard ertoe strekt om onzekerheid of geschil omtrent de hoegrootheid van de door de verzekeraar te vergoeden schade te beëindigen. Indien echter een misvatting bestaat ten aanzien van hetgeen partijen als zeker en onbetwist aan hun overeenkomst ten grondslag hebben gelegd dan kan een beroep op dwaling gerechtvaardigd zijn (vgl. HR 1 februari 2013, NJ 2013, 84). Dit is in feite hetgeen [eiseres] aan haar vordering tot vernietiging ten grondslag legt, want zij stelt dat beide partijen hebben gedwaald over de juistheid/compleetheid van het offertebedrag. Het verweer van Achmea dat het offertebedrag niet de grondslag heeft gevormd voor de bepaling van de hoogte van de opstalschade, wordt gepasseerd. De door [getuige 5] opgestelde specificatie begint immers met het totaalbedrag van de offerte, waarop vervolgens verschillende posten in mindering zijn gebracht. Echter, voor zover [eiseres] aan haar vordering tot vernietiging wederzijdse dwaling ten grondslag legt, kan zij in dit standpunt niet worden gevolgd. [eiseres] heeft immers niet gesteld dat Achmea ook heeft gedwaald op het punt van de kosten ‘verwijderen PVC vloeren’.

Ook als de door [getuige 5] opgemaakte akte van taxatie wordt opgevat als een mededeling van Achmea (in de zin van artikel 6:228 lid 1 sub a BW) komt een eventuele omissie hierin voor risico van [eiseres] , omdat de akte eerst aan [getuige 4] , de deskundige aan de zijde van [eiseres] , ter controle is gestuurd. Artikel 6:228 lid 2 BW staat eraan in de weg dat een beroep op dwaling slaagt. De controlemogelijkheid impliceert immers dat Achmea niet in staat voor de juistheid van het bedrag. Van schending van de mededelingsplicht (artikel 6:228 lid 1 sub b BW) door Achmea zou - mogelijk - sprake zijn geweest als [getuige 5] zich bewust was geweest van het ontbreken van een bedrag voor de stelpost ‘verwijderen PVC vloeren’ en opzettelijk [getuige 4] hierover niet zou hebben geïnformeerd. Dit is gesteld noch gebleken. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat dwaling als grondslag voor de vordering tot vernietiging moet worden afgewezen.

2.9.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De getuige aan de zijde van Achmea heeft geen kosten in rekening gebracht. De kosten aan de zijde van Achmea worden begroot op:

- griffierecht € 1.892,00

- salaris advocaat
2.026,50(3,5 punten × tarief € 579,00)

Totaal € 3.918,50

3.De beslissing

De rechtbank

3.1.

wijst de vorderingen af,

3.2.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Achmea tot op heden begroot op € 3.918,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf veertien dagen na het wijzen van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

3.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Strens-Meulemeester en in het openbaar uitgesproken op 16 september 2015.

St/MS