Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/285931 / KG ZA 15-321 / 172 / 560
Vonnis in kort geding van 20 juli 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SESTERTIUS B.V. in liquidatie,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. T.J. van Veen te Ede,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. M.A. Oostendorp te Velp .
Partijen zullen hierna Sestertius en [gedaagde] worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de mondelinge behandeling;
- de pleitnota van Sestertius;
- de pleitnota van [gedaagde] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Vanaf het midden van de jaren 1990 bestaan tussen partijen geschillen over diverse kwesties. Deze geschillen hebben geleid tot juridische procedures.
2.2.
Op enig moment is Sestertius overgegaan tot executie van haar toekomende hypotheekrechten door openbare verkoop van een aan [gedaagde] toebehorende woning te [woonplaats] . Over de afrekening hiervan zijn opnieuw geschillen onstaan. Deze betroffen ten slotte nog drie posten, aangeduid als de posten 6, 7 en 9 respectievelijk groot € 21.713,-, € 2.902,- en € 6.609,-, telkens inclusief de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro daarover tot 1 november 2006. Post 6 betreft de door [gedaagde] verschuldigde boeterente wegens vervroegde opeisbaarheid van de gehele schuld.
2.3.
Op 24 juni 2015 heeft deze rechtbank een vonnis gewezen in een procedure tussen Sestertius en [gedaagde] (zaak- en rolnummer: C/05/273782/HA ZA 14-642). Uit dat vonnis wordt geciteerd:
2.De feiten
(...)
2.6
Bij arrest in kort geding van 24 maart 2009 heeft het hof Amsterdam Sestertius verboden over te gaan tot voortzetting van de in gang gezette executie voor zover een bedrag van € 51.508,00 in hoofdsom, te vermeerderen met de contractuele rente van 8% per jaar vanaf 1 november 2006 te boven gaande. Uitvoering van dit arrest leidde tot deponering van € 43.159,15 op de derdenrekening van Stichting Beheer Derdengelden Van Veen Advocaten.
2.7
Overweging 4.5 van dit arrest luidt als volgt ten aanzien van ‘posten waarvan de verschuldigdheid tussen partijen in debat was en is’.
In de opstelling van Sestertius die aan de thans door haar ingezette executie ten grondslag ligt (…), welke opstelling inclusief de rente tot en met 1 november 2008 sluit op een bedrag van € 96.501,86, bevindt zich een drietal posten (aangeduid met de nrs. 6, 7 en 9) waaraan de fungerend president zijn goedkeuring in het kader van de voorgestelde afrekening heeft onthouden (…). Aldus kan Sestertius die betwiste posten ook niet in mindering brengen op hetgeen [gedaagde] aan haar heeft betaald en wat op zijn beurt weer in mindering strekt op hetgeen [gedaagde] thans nog uit hoofde van de arresten van het hof Amsterdam d.d. 13 juli 2006 en de Hoge Raad d.d. 4 april 2008 aan Sestertius verschuldigd is. Het totaal van de posten met nr. 6, 7 en 9 (inclusief de daarover berekende rente) bedraagt € 31.224,00. Dit bedrag dient in mindering te worden gebracht op hetgeen Sestertius volgens haar meest recente opgave (…) nog te vorderen heeft (…).
2.8.
De in het arrest bedoelde post 6 is gebaseerd op art. 6 van Pro de algemene voorwaarden van Centraal Beheer:
Indien de schuldeiser ingevolge het bepaalde in artikel 5 gebruik Pro maakt van zijn recht om de gehele schuld op te eisen is door de schuldenaar een vergoeding aan de schuldeiser verschuldigd gelijk omschreven in artikel 3 doch Pro (...) tenminste drie maanden rente over het bedrag dat de schuldenaar alsdan aan hoofdsom schuldig is.
(...)
4.De beoordeling
in conventie
(...)
4.4
Naar het oordeel van de rechtbank is de boeterente die is verschuldigd wegens de vervroegde opeisbaarheid van de gehele schuld, maar één keer verschuldigd omdat dit naar de aard van deze boete niet anders kan. Vervroegde opeisbaarheid leidt immers tot volledige betaling of tot een (ver)nieuw(d)e overeenkomst. Nu, naar beide partijen erkennen, Centraal Beheer de boeterente heeft opgeëist, moet de bepaling geacht worden daarmee te zijn uitgewerkt. De vervroegde opeisbaarheid van de volledige schuld en het inroepen van de boeterente betekenen dat het recht op deze specifieke vorm van boeterente niet zonder meer als nevenrecht kan overgaan op de cessionaris. Dat Centraal Beheer uiteindelijk de boeterente niet ingevorderd heeft, verandert hier niets aan. De vordering zal dan ook wat post 6 betreft worden afgewezen.
(...)
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1
veroordeelt [gedaagde] om aan Sestertius te betalen een bedrag van € 6.609,00 (zesduizendzeshonderdnegen euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag met ingang van 1 november 2006 tot de dag van volledige betaling,
5.2
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.3
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.4
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.5
veroordeelt Sestertius haar medewerking te verlenen aan de vrijgave binnen één week na betekening van dit vonnis aan [gedaagde] van de onder Stichting Beheer Derdengelden Van Veen Advocaten te Ede gedeponeerde bedrag van € 43.159,15 behoudens het te betalen bedrag inclusief rente dat hierboven onder 5.1 bedoeld is,
5.6
bepaalt dat bij niet nakoming door Sestertius van de veroordeling onder 5.5 dit vonnis in de plaats van de door haar te verrichten rechtshandeling zal treden,
5.7
veroordeelt Sestertius tot betaling aan [gedaagde] van de wettelijke rente over € 43.159,15 verminderd met het ingevolgde de veroordeling onder 5.1 te betalen bedrag inclusief rente, en over de periode vanaf de datum waarop het bedrag van € 43.159,15 is gedeponeerd op de rekening van Stichting Beheer Derdengelden Van Veen Advocaten te Ede tot aan de dag van algehele betaling,
5.8
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.9
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.1
wijst het meer of anders gevorderde af.
3.Het geschil en de beoordeling
3.1.
Sestertius vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] zal verbieden over te gaan tot tenuitvoerlegging van het hierboven aangehaalde vonnis van 24 juni 2015 tot het moment dat door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, op basis van het door Sestertius tegen voormeld vonnis in te stellen hoger beroep arrest zal hebben gewezen, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. [gedaagde] voert gemotiveerd verweer.
3.2.
In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag of indien de executie op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard (Hoge Raad 22 april 1983, NJ 1984, 145).
3.3.
Ter zitting heeft Sestertius als primaire grondslag van haar vordering aangevoerd dat [gedaagde] misbruik van bevoegdheid maakt omdat hij geen enkel belang heeft bij executie. Zij heeft daartoe betoogd dat het bedrag van € 43.159,15 al vanaf 10 juni 2009 in depot staat, dat [gedaagde] sindsdien niets heeft ondernomen om tot uitkering van het depot te komen, dat het initiatief daartoe is uitgegaan van Sestertius en dat het bedrag van € 43.159,15 hangende het hoger beroep in depot zal blijven staan, zodat [gedaagde] voldoende zekerheid behoudt. [gedaagde] heeft hiertegen ingebracht dat zijn vordering door oplopende rente steeds groter wordt, zodat deze vordering, die thans reeds groter is dan het bedrag dat in depot staat, dat bedrag steeds verder zal overschrijden. Sestertius heeft dat niet meer weersproken. Dat leidt tot het oordeel dat [gedaagde] wel een redelijk belang heeft bij executie. De vordering van Sestertius is op deze grondslag dus niet toewijsbaar.
3.4.
Ter zitting heeft Sestertius voorts betoogd dat het vonnis van 24 juni 2015 in twee opzichten berust op een kennelijke misslag, namelijk doordat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden en doordat het gegeven oordeel over post 6 inhoudelijk onjuist is.
3.5.
Ter toelichting op het verwijt dat in het vonnis het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden, stelt Sestertius dat zij de rechtbank erop heeft gewezen dat [gedaagde] in de door hem na comparitie te nemen akte van 13 mei 2015 buiten de ter zitting gegeven kaders zou treden en dat hij dit ook heeft gedaan. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijkt echter uit het vonnis van 24 juni 2015 niet dat de rechtbank zich bij haar oordeel (mede) heeft gebaseerd op hetgeen [gedaagde] in die akte buiten die kaders naar voren heeft gebracht. Daarom is de conclusie niet gerechtvaardigd dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Het betoog van Sestertius dat de rechtbank gehouden was uitdrukkelijk te overwegen dat haar oordeel niet (mede) was gebaseerd op die akte voor zover daarin buiten de ter zitting gegeven kaders was getreden, vindt geen steun in het procesrecht.
3.6.
Ter toelichting op het standpunt dat het oordeel over post 6 inhoudelijk onjuist is, betoogt Sestertius dat op geen enkele wijze valt in te zien waarom bij een eenmalig in gebreke zijn met aanspraak op de boeterente niet opnieuw aanspraak op de boeterente zou kunnen worden gemaakt bij een nieuw verzuim van de debiteur. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Sestertius de mogelijkheid dit standpunt in de vorm van een grief in hoger beroep naar voren te brengen. Het standpunt geeft evenwel geen grond voor een in dit kort geding te geven oordeel dat het te executeren vonnis berust op een kennelijke misslag.
3.7.
Ter toelichting op het standpunt dat het oordeel over post 6 inhoudelijk onjuist is, wijst Sestertius er voorts op dat dit oordeel in strijd is met de oordelen die zijn gegeven door de rechtbank Utrecht bij vonnis van 20 april 2005, door de rechtbank Arnhem bij vonnis van 17 augustus 2005 en door het gerechtshof Amsterdam bij arrest van 24 maart 2009. In reactie daarop is van de zijde van [gedaagde] aangevoerd dat zowel in de procedures die zijn gevoerd voor de rechtbanken Utrecht en Arnhem als in de procedure die is gevoerd voor het gerechtshof Amsterdam het argument van het twee keer opeisen van de boete niet aan de orde is geweest, zodat de beide rechtbanken en het gerechtshof over dat aspect geen oordeel hebben gegeven. Sestertius heeft dat niet meer weersproken, zodat zij reeds daarom aan de uitspraken van de genoemde instanties geen argument kan ontlenen.
3.8.
Sestertius heeft voorts betoogd dat het oordeel dat is gegeven in het vonnis van 24 juni 2015 anders luidde dan het voorlopige oordeel dat de rechter ter comparitie heeft gegeven. Daarover wordt overwogen dat een vonnis waarin een oordeel wordt gegeven dat afwijkt van een ter comparitie gegeven voorlopig oordeel niet om die reden op een kennelijke misslag berust. De rechter is immers niet gebonden aan zijn ter comparitie gegeven voorlopig oordeel. Bovendien is ter zitting van de zijde van [gedaagde] aangevoerd dat de rechter ter comparitie zijn voorlopig oordeel met de nodige voorbehouden heeft gegeven, en daarbij heeft vermeld dat bestudering van het dossier kan leiden tot een ander oordeel. Sestertius heeft dat niet meer weersproken. Ook op deze grondslag is de vordering dus niet toewijsbaar.
3.9.
Sestertius heeft verder betoogd dat executie niet kan worden aanvaard omdat deze een noodtoestand aan haar zijde zal doen ontstaan doordat zij bij executie gehouden zal zijn haar faillissement aan te vragen. Zij wordt daarin reeds niet gevolgd omdat gesteld noch gebleken is dat de rechter die het vonnis van 24 juni 2015 heeft gewezen deze gestelde noodtoestand niet heeft kunnen voorzien, met andere woorden dat deze gestelde noodtoestand zal ontstaan vanwege feiten die na het vonnis zijn voorgevallen of aan het licht gekomen.
3.10.
Sestertius heeft ten slotte betoogd dat het oordeel over post 6 niet is gemotiveerd. Ook daarin wordt zij niet gevolgd. Dat oordeel is gemotiveerd in rechtsoverweging 4.4 van het vonnis. Ook als deze motivering summier is, maakt dat niet dat het vonnis berust op een kennelijke misslag.
3.11.
De conclusie is dat de vordering van Sestertius zal worden afgewezen. Sestertius zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten.
4.De beslissing
De voorzieningenrechter
wijst de vordering af;
veroordeelt Sestertius in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 285,- aan vast recht en € 816,- aan salaris voor de advocaat.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2015.