Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/278810 / HA ZA 15-122
Vonnis van 30 september 2015
in de zaak van
[curator]
in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap [gefailleerde] B.V.,
wonende en kantoorhoudende te Ede,
eiser,
advocaat mr. I.J.G.H. Hage te Ede,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
gevestigd te Lunteren, gemeente Ede,
2.
[gedaagde 2]
[gedaagde 2]
wonende te Lunteren, gemeente Ede,
gedaagden,
advocaat mr. M. Blok te Ede.
Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] en [gedaagde 2] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 29 april 2015
- het proces-verbaal van comparitie van 12 juni 2015.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
In 2005 is [gefailleerde] B.V. (hierna: [gefailleerde] ) een biologische supermarkt gestart in [woonplaats 1] . Bestuurder en enig aandeelhouder van [gefailleerde] is [gedaagde] . [gedaagde 2] is enig bestuurder van [gedaagde] sinds 17 maart 2011.
2.2.
De winkelruimte in [woonplaats 1] werd eerst gehuurd van Manpro Projectontwikkeling B.V. (hierna: Manpro), die op haar beurt de winkelruimte weer huurde van [naam] (hierna: [naam] ). Vanwege het niet voldoen van de verschuldigde huur is Manpro bij vonnis van 20 mei 2008 veroordeeld tot ontruiming van de winkelruimte.
2.3.
[naam] , Manpro en [gefailleerde] hebben vervolgens op 3 januari 2009 een overeenkomst gesloten op grond waarvan [gefailleerde] voor het gebruik van haar winkelruimte rechtstreeks
€ 8.500,-- ex btw per maand aan [naam] is verschuldigd. Vanaf 1 maart 2009 heeft [gefailleerde] de betaling van de overeengekomen vergoeding opgeschort omdat [naam] weigerde facturen te verstrekken.
2.4.
Bij brief van 28 maart 2009 heeft [gefailleerde] haar financier ING Bank N.V. (hierna: ING Bank) op de hoogte gesteld van plannen rond de bedrijfsvoering. In reactie op de brief heeft ING het krediet per 15 april 2009 opgezegd. Medio 2009 zijn de aan ING verpande bedrijfsmiddelen geveild. Vervolgens is een schikking getroffen met ING voor de restant vordering.
2.5.
[naam] heeft het vonnis van 20 mei 2008 op 10 juni 2009 ten uitvoer gelegd door over te gaan tot een gerechtelijke ontruiming van onder andere de winkelruimte van [gefailleerde] .
2.6.
De exploitatie van de onderneming van [gefailleerde] is daags na de ontruiming gestaakt. Een deel van de voorraad van [gefailleerde] is verkocht. De opbrengst ad € 10.367,55 is uiteindelijk verrekend met de vordering van [gedaagde] op [gefailleerde] . De curator heeft bij brief van 7 mei 2014 de nietigheid van deze verrekening en voor zover nodig ook van de koopovereenkomst en de betaling ingeroepen.
2.7.
De ontruiming heeft geleid tot een procedure bij de rechtbank [woonplaats 1] tussen [gefailleerde] en [naam] waarin op 15 september 2010 vonnis is gewezen. In dit vonnis is [naam] veroordeeld tot betaling aan [gefailleerde] van de ten gevolge van de tekortkoming van [naam] in de nakoming van de overeenkomst als bedoeld onder 2.3. geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat. [gefailleerde] is veroordeeld tot betaling van een bedrag van circa € 30.000,-- aan [naam] terzake de huurachterstand.
2.8.
[gefailleerde] heeft naar aanleiding van dit vonnis MKB Adviseurs B.V. de opdracht gegeven de schade te begroten die was geleden door de tekortkoming van [naam] . Op 30 november 2010 heeft MKB Adviseurs een schadebegroting opgemaakt die sluit op ruim
€ 332.000,--.
2.9.
[naam] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van rechtbank [woonplaats 1] . Vervolgens hebben [naam] en [gefailleerde] op 9 februari 2012 een schikking getroffen waarbij de over en weer bestaande vorderingen tegen algehele finale kwijting met elkaar zijn verrekend.
2.10.
Een aantal crediteuren van [gefailleerde] is onbetaald gebleven.
2.11.
Bij vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 17 september 2013 is [gefailleerde] op eigen aangifte failliet verklaard. De curator is daarbij benoemd.
2.12.
Bij brief van 21 november 2013 heeft de curator [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement en is zij gesommeerd tot betaling van het tekort.
3.Het geschil
3.1.
De curator vordert samengevat – 1) veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 10.367,55 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 31 december 2009 althans 7 mei 2014.
Daarnaast vordert de curator 2) hoofdelijke veroordeling van [gedaagde] en [gedaagde 2] tot betaling van een bedrag gelijk aan het totaal bedrag van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement ad € 113.342,--, vermeerderd met rente vanaf 17 september 2013 althans 21 november 2013. Ter zitting heeft de curator de hoogte van deze vordering verminderd met een bedrag ad € 29.215,--.
Tot slot vordert hij veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 2.842,-- aan buitengerechtelijke kosten en een veroordeling van [gedaagde] en [gedaagde 2] in de proceskosten.
3.2.
De curator verwijt [gedaagde] met betrekking tot de eerste vordering dat zij niet te goeder trouw heeft gehandeld door de koopsom van de door haar van [gefailleerde] overgenomen voorraad door verrekening te voldoen. Wat betreft de tweede vordering stelt de curator dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de crediteuren van [gefailleerde] door haar verliezen niet langer te financieren. De curator houdt ook [gedaagde 2] voor dit laatste aansprakelijk op grond van artikel 2:11 BW Pro.
3.3.
[gedaagde] en [gedaagde 2] betwisten de vorderingen.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Pauliana
4.1.
De curator stelt dat de verrekening van de opbrengst van de voorraad van [gefailleerde] met de vordering van [gedaagde] op [gefailleerde] paulianeus is. Hij wijst er ook op dat de verrekening in strijd is met artikel 54 Faillissementswet Pro (hierna: Fw.). De curator stelt dat de verrekening onverplicht is verricht en dat [gedaagde] als geen ander wist dat dit benadeling van de crediteuren tot gevolg had. Ter onderbouwing van zijn stelling wijst de curator op een passage in de jaarrekening 2009 die luidt:
Wegens de beëindiging van de bedrijfsactiviteiten en het tekort aan liquide middelen, is met diverse crediteuren een betalingsregeling of teruggave van goederen overeengekomen.
(…)
De overige voorraad is deels overgenomen door [gedaagde] B.V. en deels verloren gegaan.
Ook heeft hij de desbetreffende grootboekrekening overgelegd waaruit de boeking van het bedrag ad € 10.637,-- met als omschrijving “goederen aan [gedaagde] ” blijkt. Ten aanzien van de wetenschap van benadeling van crediteuren stelt hij dat gelet op de financiële cijfers [gefailleerde] technisch failliet was. Ook de vordering op [naam] is onvoldoende om het tegendeel aan te nemen gelet op het feit dat de vordering betwist werd en er geen zekerheid was over de hoogte van het te ontvangen bedrag zoals ook staat vermeld in de jaarrekening over 2009.
4.2.
[gedaagde] voert aan dat de voorraad door [gefailleerde] is geleverd aan [bedrijf 1] B.V. en [bedrijf 2] B.V. en niet aan de holding. Vervolgens heeft [gefailleerde] aan [gedaagde] gefactureerd voor de voorraad en heeft [gedaagde] gefactureerd aan [bedrijf 1] B.V. en [bedrijf 2] B.V. Per 31 december 2009 heeft vervolgens een administratieve overboeking via de onderlinge rekening-courant van de vennootschappen plaatsgevonden aldus [gedaagde] . Zij betwist daarmee dat zij de koper is van de voorraad en dat zij de koopsom heeft verrekend. Subsidiair voert [gedaagde] aan dat op de voorraad een pandrecht van de ING Bank rustte, zodat van benadeling geen sprake is omdat de voorraad niet tot verhaal van de gezamenlijke schuldeisers kon strekken. Ook betwist [gedaagde] dat er sprake was van wetenschap van benadeling aan de zijde van [gefailleerde] en [gedaagde] , nu op het moment van de handeling het faillissement en een tekort daarin niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor hen. Dit was pas te voorzien toen [gefailleerde] en [naam] de schikking troffen op 9 februari 2012.
4.3.
Ingevolge het bepaalde in artikel 42 van Pro de Fw. kan de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen.
4.4.
Dat de aangevochten rechtshandeling onverplicht is verricht, staat niet ter discussie tussen partijen. De rechtbank is van oordeel dat de feitelijke gang van zaken paulianeus is en dat de curator daarom terecht aanspraak maakt op betaling van de opbrengst. Hierbij is het volgende redengevend. Op het moment van het te gelde maken van de voorraad was de kwestie [naam] nog heel pril. De ontruiming had net plaatsgevonden, de dagvaarding jegens [naam] was nog niet uitgebracht (dit gebeurde pas 12 april 2010), de vordering was nog niet toegewezen en de schade was nog niet begroot. Van een concrete vordering op [naam] was in 2009 dus nog allerminst sprake, laat staan van een vordering met voldoende omvang om de crediteuren te voldoen. Onbetwist is dat de financiële situatie van [gefailleerde] in 2009 zeer slecht was. Sinds de oprichting was de vennootschap zwaar verlieslijdend. Zij was afhankelijk van financiering door haar aandeelhouder om de exploitatie van de onderneming voort te kunnen zetten. Door de gedwongen staking van de onderneming als gevolg van de ontruiming ontstond een situatie dat er geen inkomsten en dus ook geen liquiditeiten meer gegenereerd werden waardoor een faillissement feitelijk onafwendbaar werd. Door de koopsom van de voorraad niet aan te wenden voor (gedeeltelijke) voldoening van de crediteuren zijn die crediteuren benadeeld. [gedaagde] had onder de hiervoor geschetste omstandigheden behoren te weten dat deze benadeling het gevolg zou zijn van het verrekenen van de koopsom.
4.5.
Het gestelde feit dat [gedaagde] slechts een schakel was tussen [gefailleerde] en de vestigingen in [woonplaats 2] en [woonplaats 3] en de voorraad uiteindelijk niet bij haar maar bij andere dochtervennootschappen terecht is gekomen, doet niet af aan het oordeel dat de gang van zaken paulianeus is. Immers, feit blijft dat de opbrengst niet in de vorm van liquide middelen bij [gefailleerde] is terecht gekomen, maar - zoals ook ter zitting erkend door [gedaagde] en [gedaagde 2] - bij [gedaagde] . [gedaagde] heeft verder gesteld dat er geen sprake is van benadeling van crediteuren, omdat de voorraden verpand waren aan ING Bank en de opbrengst om die reden sowieso niet ten goede zou komen aan de crediteuren. Hiervoor geldt dat ING Bank niet is overgegaan tot uitwinning van haar pandrecht op dit deel van de voorraad zodat wel degelijk sprake is van benadeling. Bij betaling van de koopsom aan [gefailleerde] zou het bedrag immers zijn aangewend voor betaling van de crediteuren waarvan ING Bank er overigens ook één was.
4.6.
Het voorgaande leidt ertoe dat [gedaagde] zal worden veroordeeld tot betaling van € 10.367,55 te vermeerderen met de onbetwiste wettelijke rente vanaf
31 december 2009.
Onrechtmatige daad
4.7.
Ter onderbouwing van zijn stelling dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld heeft de curator het volgende aangevoerd. De exploitatie van [gefailleerde] is vanaf het begin verliesgevend geweest. Het voortduren van de exploitatie is enkel mogelijk geweest doordat [gedaagde] de verliezen heeft bijgefinancierd. De vordering van [gedaagde] op [gefailleerde] bedroeg ultimo 2009 € 1.330.983,--. Aan het einde van elk boekjaar werd de ter beschikking gestelde financiering omgezet in een langlopende lening. Ten tijde van het aangaan van de verplichtingen jegens de crediteuren wist [gedaagde] dat nakoming alleen mogelijk zou zijn indien op de hiervoor omschreven wijze het tekort aan liquide middelen door [gedaagde] zou worden bijgefinancierd.
Door te handelen zoals zij heeft gedaan, heeft [gedaagde] een op haar rustende zorgplicht jegens de crediteuren van [gefailleerde] geschonden en daarmee onrechtmatig gehandeld. [gedaagde] was enig beleidsbepaler van [gefailleerde] en heeft bovendien niet slechts de schijn van kredietwaardigheid gewekt maar de kredietwaardigheid gedurende langere tijd verschaft. Om die redenen is sprake van een zorgplicht van [gedaagde] die zij heeft geschonden door te stoppen met het verschaffen van de kredietwaardigheid.
4.8.
[gedaagde] en [gedaagde 2] hebben gemotiveerd aangevoerd dat van onrechtmatig handelen geen sprake is. Volgens [gedaagde] en [gedaagde 2] rust er op [gedaagde] geen bijzondere zorgplicht, althans niet één die zover strekt dat zij meer diende te doen dan zij heeft gedaan. Zij wijst er daarbij op dat [gedaagde] voor de door haar verstrekte financiering geen zekerheden heeft bedongen of ontvangen en dat zij geen vermogen aan [gefailleerde] heeft onttrokken.
4.9.
De curator heeft zijn vordering gefundeerd op een onrechtmatige daad. Hij vordert een schadevergoeding – overeenstemmend met de schulden in het faillissement van [gefailleerde] – op grond van onrechtmatige daad ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Hij heeft zich daarbij beroepen op het bestaan van een bijzondere zorgplicht (vgl. HR 11 september 2009, NJ 2009, 565 (Comsys/Van den Ent q.q.)).
4.10.
Allereerst is van belang of [gedaagde] ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten door [gefailleerde] wist of behoorde te weten dat [gefailleerde] haar verplichtingen uit die overeenkomsten niet zou kunnen nakomen. Over de concrete momenten van het aangaan van de overeenkomsten is in de onderhavige zaak niet veel gesteld. Het zou gaan om leveranties uit 2008/2009. In ieder geval is niet gebleken dat op het moment van het aangaan van de overeenkomsten met de later onbetaald gebleven crediteuren bij [gedaagde] al iets bekend was over staking van de bedrijfsactiviteiten van [gefailleerde] . Dit lijkt de curator wel te suggereren met zijn stelling dat ING Bank een brief heeft gekregen over de plannen van [gefailleerde] inhoudende dat zij de bedrijfsactiviteiten zou staken, maar [gedaagde] heeft deze gestelde inhoud van de brief betwist. Zij betoogt dat de brief enkel ging over een verplaatsing van de bedrijfsactiviteiten van [gefailleerde] in verband met de zorgelijke huursituatie en dat de bank ten onrechte uit paniek de financiering heeft opgezegd. Uit het dossier blijkt dat de brief niet is opgesteld door [gedaagde] maar door zijn zaakwaarnemers. De desbetreffende brief is niet overgelegd, zodat een geplande bedrijfsbeëindiging waarvan [gedaagde] weet zou hebben of die zelfs het initiatief van [gedaagde] zou zijn geweest, niet is komen vast te staan. Bovendien is de exploitatie van de onderneming na de opzegging van het krediet nog enkele maanden voortgezet. De bedrijfsbeëindiging lijkt veeleer het gevolg van een feit dat buiten de invloedssfeer van [gedaagde] ligt, te weten de ontruiming. Ook is gesteld noch gebleken dat [gedaagde] op enig moment voor de ontruiming heeft besloten tot staking van de financiering, zodat in ieder geval tot de ontruiming er vanuit moet worden gegaan dat [gedaagde] niet wist of behoorde te weten dat [gefailleerde] haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen. Immers, aangenomen moet worden dat [gedaagde] bereid en in staat was deze te voldoen.
4.11.
De, naar later bleek onterechte, ontruiming door [naam] was de directe oorzaak van het staken van de onderneming. De ontruiming valt [gedaagde] niet aan te rekenen. Zij heeft, op goede gronden, zo blijkt uit het vonnis van rechtbank Alkmaar , ervan uit kunnen gaan dat zij vanaf 3 januari 2009 een directe huurovereenkomst had met [naam] en dat het vonnis tot ontruiming jegens Manpro om die reden niet jegens haar ten uitvoer kon worden gelegd. Ook de opschorting van de betaling vanwege het niet ontvangen van facturen, niet in die mate verwijtbaar dat de ontruiming zonder voorgaande aanzegging of procedure [gedaagde] kan worden aangerekend. Naar het oordeel van de rechtbank is de ontruiming het moment waarop [gedaagde] had behoren te weten dat [gefailleerde] haar verplichtingen uit overeenkomsten niet zou kunnen nakomen, maar gesteld noch gebleken is dat na die datum, 10 juni 2009, nog overeenkomsten zijn aangegaan door [gefailleerde] .
4.12.
Vervolgens is de vraag of [gedaagde] , geconfronteerd met de ontruiming, anders had moeten handelen dan zij heeft gedaan. De curator lijkt te betogen dat [gedaagde] alle crediteuren van [gefailleerde] had moeten voldoen op grond van haar zorgplicht die jegens hen is ontstaan doordat zij [gefailleerde] jarenlang heeft gefinancierd. [gedaagde] heeft betoogd dat zij [gefailleerde] heeft gefinancierd omdat uit haar ervaring met het opzetten van eerdere vestigingen en ook in zijn algemeenheid uit de supermarktbranche, was gebleken dat het soms meer dan 4 jaar duurt voordat een supermarkt zwarte cijfers schrijft. Er was in 2009 dus nog volop vertrouwen dat ook [gefailleerde] uiteindelijk een winstgevende vestiging zou worden.
4.13.
De rechtbank acht het niet onrechtmatig dat [gedaagde] , geconfronteerd met de ontruiming, verdere financiering van haar dochter heeft gestaakt. Immers, pas op dat moment verdween het perspectief op een onderneming die zwarte cijfers zou schrijven. Door de gedwongen staking van de bedrijfsactiviteiten stokte immers de inkommensstroom. De situatie wijkt in zoverre af van de situatie in het Comsys-arrest dat bij [gefailleerde] geen sprake was van een structuur met inherente risico’s voor crediteuren, maar van een startende onderneming waarvan de op ervaring gebaseerde verwachting was dat deze binnen enkele jaren winstgevend zou worden. Dit perspectief is vervolgens doorkruist door de ontruiming. Er is dus geen sprake van een met het Comsys-arrest vergelijkbare situatie en daarom kan niet worden aangenomen dat er op [gedaagde] een verplichting rustte uit hoofde van een zorgplicht jegens de crediteuren van [gefailleerde] om hun vorderingen te voldoen door [gefailleerde] te blijven financieren.
4.14.
Nu er geen sprake is van handelen in strijd met een zorgplicht en daarmee niet van onrechtmatig handelen van [gedaagde] jegens de crediteuren van [gefailleerde] , komt de rechtbank niet toe aan beoordeling van de aansprakelijkheid van [gedaagde 2] .
4.15.
Voor zover de curator aan zijn betoog ten grondslag heeft gelegd dat sprake is van selectieve betalingen wordt dat betoog verworpen. [gedaagde] heeft betwist dat [gefailleerde] na staking van de bedrijfsactiviteiten crediteuren heeft voldaan met eigen geld. Zij heeft aangevoerd dat hetgeen nadien aan de crediteuren is betaald, bijeen is gebracht door haarzelf en derden of het gevolg is van uitwinning van zekerheidsrechten. Het had vervolgens op de weg van de curator gelegen om inzichtelijk te maken dat er wel degelijk selectief is betaald vanuit [gefailleerde] , hetgeen hij heeft nagelaten. Daarmee zijn geen onrechtmatige selectieve betalingen in rechte vast komen te staan. Daar komt bij dat onweersproken is gebleven de feitelijke gang van zaken zoals door [gedaagde 2] ter zitting geschetst. Die houdt in dat na de ontruiming alle crediteuren is aangeboden om 25% van hun vordering voldaan te krijgen of ervoor te kiezen de uitkomst van de procedure tegen [naam] af te wachten. De daarop volgende betalingen aan een aantal crediteuren zijn daarmee eerder het gevolg van de keus van de desbetreffende crediteur om met minder genoegen te nemen dan de keus van de vennootschap.
4.16.
Gelet op het voorgaande zal de vordering tot betaling van schadevergoeding gelijk aan het tekort in het faillissement worden afgewezen.
4.17.
De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. De curator heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat hij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
4.18.
Namens [gedaagde] en [gedaagde 2] is ter zitting verzocht het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren althans hier voorwaarden aan te verbinden. De rechtbank acht geen termen aanwezig om uitvoerbaar bij voorraadverklaring achterwege te laten.
4.19.
Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt [gedaagde] om aan de curator te betalen een bedrag van € 10.367,55 (tienduizenddriehonderdzevenenzestig euro en vijfenvijftig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag met ingang van
31 december 2009 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.3.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 30 september 2015.