Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/272490 / HA ZA 14-596
Vonnis van 30 september 2015
in de zaak van
[curator]
in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
[gedaagde],
kantoorhoudende te Tiel,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. K.C.S. Meekes te Tiel,
tegen
1.[gedaagde] ,
wonende te [woonplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 2],
gevestigd te [woonplaats] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 3],
gevestigd te [woonplaats] ,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. A.G.W. van Kessel te Woudrichem.
Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] c.s. genoemd worden. Afzonderlijk worden [gedaagde] c.s. aangeduid met [gedaagde] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] .
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 21 januari 2015
- het proces-verbaal van comparitie van 19 maart 2015
- de conclusie van repliek in conventie tevens houdende akte wijziging van eis
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie
- de conclusie van dupliek in reconventie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
Op basis van hetgeen door de curator in de dagvaarding is gesteld en door [gedaagde] c.s. in hun conclusie van antwoord in conventie en eis in reconventie en in het daarop volgende debat is erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken kan in dit geding het volgende als vaststaand worden aangenomen:
2.1.
Bij vonnis van deze rechtbank van 11 maart 2014 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde] , hierna [gefailleerde] genoemd, in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator als curator. Enig aandeelhouder en bestuurder van de gefailleerde is [gedaagde sub 2] . Enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde sub 2] is [gedaagde] . [gedaagde] is ook enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde sub 3] .
2.2.
[gedaagde sub 2] heeft [gedaagde] aan [gefailleerde] ter beschikking gesteld tegen een managementvergoeding van (laatstelijk) € 50.000,00 excl. btw per jaar. [gedaagde] werd verloond bij [gedaagde sub 2] .
2.3.
[gefailleerde] had zich toegelegd op carrosserieherstel, handel in en reparatie van personenauto’s en lichte bedrijfsauto’s, de exploitatie van een schadeherstelbedrijf annex spuiterij in de ruimste zin. [gefailleerde] ontplooide deze activiteiten vanuit een bedrijfsruimte aan de [adres] te [woonplaats] . Deze bedrijfsruimte werd door [gefailleerde] gehuurd van [gedaagde sub 2] . De overeengekomen huur bedroeg € 52.000,00 per jaar.
2.4.
Op 23 november 2012 is [gedaagde sub 3] door [gedaagde] opgericht. [gedaagde sub 3] ontplooit soortgelijke activiteiten als [gefailleerde] deed, met dien verstande dat [gedaagde sub 3] zich (ook) bezig houdt met carrosserie- en camperbouw en de in- en verkoop van campers. [gedaagde sub 3] is eveneens gevestigd aan de [adres] te [woonplaats] . Zij huurt van [gedaagde sub 2] sinds 3 januari 2013 een niet afgescheiden gedeelte van die bedrijfsruimte voor € 12.000,00 per jaar. De omschrijving van het gehuurde in de verschillende huurovereenkomsten met [gefailleerde] en [gedaagde sub 3] is identiek behoudens de toevoeging ‘gedeelte van’ in die van [gedaagde sub 3] . Bij [gedaagde sub 3] is verder nog toegevoegd: ‘De huurder kan gebruik maken van alle faciliteiten van het pand’.
De huurprijs van [gefailleerde] is niet aangepast naar aanleiding van de nieuwe huurovereenkomst met [gedaagde sub 3] .
2.5.
Op de balans van 2012 en de materiële activastaat over 2013 van [gefailleerde] staan onder de ‘machines’ een apparatuurset spuitcabine, afzuigkasten en lichtbakken spuitcabine met per 1 januari 2013 een boekwaarde van € 11.179,00. Deze activa zijn op 26 januari 2013 voor € 1.500,00 verkocht aan [gedaagde sub 3] . [gefailleerde] heeft dit gefactureerd aan [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 3] heeft deze koopsom aan [gefailleerde] betaald. Voorts heeft [gefailleerde] tegelijkertijd aan [gedaagde sub 3] nog verkocht en overgedragen een schaarplatform Holland lift, een Scania met kenteken [kenteken] , een oplegger met kenteken [kenteken 2] en een autoambulance met kenteken [kenteken 3] . Verder heeft [gefailleerde] op 31 december 2012, op 4 februari 2013 en op 27 februari 2013 nog aan [gedaagde sub 3] verkocht en overgedragen een Volkswagen Transporter met kenteken [kenteken 4] , een Peugeot Partner met kenteken [kenteken 5] , een Toyota heftruck 2.500 kg, een lift regnr. Holland lifv 2814 en een laadplateau glt. Deze bedrijfsmiddelen zijn wel verkocht voor bedragen die aansluiten bij de boekwaarden, zijnde € 13.648,35 in totaal (alle bedragen zijn exclusief btw). Dit is betaald.
Toen de curator op de faillissementsdatum (11 maart 2014) een eerste bezoek bracht aan de bedrijfsruimte aan de [adres] liet [gedaagde] haar zien dat hij stickers had geplakt op de bedrijfsmiddelen van [gedaagde sub 3] en [gefailleerde] en toen bleek de curator dat de zaken, die nog van [gefailleerde] zouden zijn, bestonden uit enkele schoonmaakmiddelen, een schroefcompressor en nog een aantal losse zaken die in haar ogen konden worden omschreven als restafval. Ter comparitie is aan de orde gekomen dat [gefailleerde] ook nog een andere bedrijfsruimte huurde verderop aan de [adres] en [gedaagde] c.s. hebben ter comparitie en daarna in hun conclusie van dupliek in conventie en repliek in reconventie gesteld dat zich in die andere bedrijfsruimte nog andere bedrijfsmiddelen van [gefailleerde] bevonden, hetgeen de curator stelt niet eerder vernomen te hebben. Hier komt de rechtbank op terug bij de beoordeling van het geschil.
2.6.
Voorts zijn bij overeenkomst van 1 december 2012 door [gefailleerde] de website www. [gefailleerde] .nl en enkele telefoonnummers van [gefailleerde] verkocht aan [gedaagde sub 2] . De overeengekomen koopsom was € 1.500,00. In geschil is of deze koopsom is betaald.
2.7.
Op de balans van 2012 en de desbetreffende grootboekmutatiekaart van [gefailleerde] staat een rekening-courant vordering van [gefailleerde] op [gedaagde sub 2] met per 31 december 2012 een saldo van € 118.486,00. Deze vordering is bij akte van cessie van 25 februari 2013 overgedragen aan [gedaagde] voor een koopsom van € 5.000,00. Deze koopsom is betaald.
2.8.
Bij brief van 15 mei 2014 aan [gedaagde sub 3] heeft de curator alle rechtshandelingen die ertoe hebben geleid dat [gedaagde sub 3] de onderneming van [gefailleerde] heeft overgenomen aangemerkt als onverplicht verricht en vernietigd op de voet van artikel 42 jo Pro. 43 Fw. Voorts heeft de curator bij brieven van 15 mei 2014 aan [gefailleerde] en [gedaagde sub 2] de overdracht van de rekening-courant vordering van [gefailleerde] op [gedaagde sub 2] aan [gedaagde] en de overdracht van de immateriële activa aan [gedaagde sub 2] vernietigd op grond van artikel 42 jo Pro. 43 Fw. Tevens heeft de curator het bestuur van [gefailleerde] ( [gedaagde] en [gedaagde sub 2] ) op grond van artikel 6:162 BW Pro hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor door de volgens haar paulianeuze handelingen veroorzaakte schade. Daarnaast heeft de curator voornoemde gedragingen aangemerkt als belangrijke oorzaken van het faillissement en heeft zij het bestuur op grond van artikel 2:248 jo Pro. 2:9 en 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het volledige faillissementstekort.
2.9.
Op 1, 4 en 5 september 2014 heeft de curator conservatoir beslag gelegd respectievelijk ten laste van [gedaagde] onder ABN AMRO Bank N.V. en Regio Bank N.V., ten laste van [gedaagde sub 3] op de Volkswagen Transporter [kenteken 6] (met sequestratie) en ten laste van [gedaagde] op een aan hem toebehorende onroerende zaak. Het beslag op de Volkswagen Transporter is opgeheven omdat dit voertuig geleased bleek te zijn.
Voorts is in het nadere debat het volgende komen vast te staan:
2.10.
Van de ABN-AMRO bankrekening van [gefailleerde] is maandelijks de premie van de meegroeihypotheek van [gedaagde] ten bedrage van € 320,77 betaald. Voorts zijn in de grootboekmutatiekaarten managementvergoeding en rekening courant bestuurder regelmatig betalingen aan [gedaagde sub 2] en aan [gedaagde] geboekt met de omschrijving ‘managementfee’ respectievelijk ‘voorschot loon’.
2.11.
[gefailleerde] had geen kasboek.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
De curator vordert bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
A. te verklaren voor recht:
1. dat [gedaagde] en [gedaagde sub 2] hun taak als (middellijk) bestuurder en/of feitelijk beleidsbepaler van [gefailleerde] onbehoorlijk hebben vervuld en ingevolge artikel 2:248 BW Pro jo 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het totale faillissementstekort (inclusief faillissementskosten), voor zover dit niet door vereffening van de overige baten kan worden voldaan;
II. dat [gedaagde] en [gedaagde sub 2] onrechtmatig en ernstig verwijtbaar hebben gehandeld jegens [gefailleerde] en de gezamenlijke crediteuren van [gefailleerde] en ingevolge artikel 2:9 BW Pro en artikel 6:162 BW Pro aansprakelijk zijn voor de daardoor ontstane schade bij [gefailleerde] en haar crediteuren;
III. dat [gedaagde sub 3] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [gefailleerde] en de gezamenlijke crediteuren van [gefailleerde] en ingevolge artikel 6:162 BW Pro aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade bij [gefailleerde] en haar crediteuren;
IV. dat [gedaagde] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] paulianeus hebben gehandeld op grond van artikel 42 Fw Pro e.v. dan wel artikel 47 Fw Pro en dat zij gehouden zijn de daardoor ontstane schade bij [gefailleerde] en haar gezamenlijke crediteuren, zijnde de reële/marktconforme waarden van de overgedragen bedrijfsmiddelen en het bedrag van de gecedeerde vordering, te vergoeden;
V. dat [gedaagde sub 2] ongerechtvaardigd is verrijkt doordat [gefailleerde] de overeengekomen huurpenningen aan haar is blijven betalen terwijl zij geen gebruik meer kon maken van het door haar van [gedaagde sub 2] gehuurde;
B. [gedaagde] c.s. hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen aan de curator te voldoen:
VI. primair het totale tekort in het faillissement van [gefailleerde] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de Wet;
VII. subsidiair de totale door [gefailleerde] c.q. de gezamenlijke schuldeisers van deze vennootschap geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro vanaf de datum van uitspraak van faillissement, althans vanaf de datum van dagvaarding, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;
VIII. meer subsidiair de waarde van de paulianeus overgedragen activa en het bedrag van de paulianeuze betalingen. Dit gaat om tenminste een bedrag van € 175.000,-- (de jaarlijkse huurprijs, de reële/marktconforme waarden van de overgedragen bedrijfsmiddelen en het bedrag van de gecedeerde vordering). Dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf de respectieve data van overdracht/betaling, althans vanaf 15 mei 2014, althans vanaf de datum van uitspraak van faillissement, althans vanaf de datum van dagvaarding, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;
C. [gedaagde] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen aan de curator te voldoen de onterecht door [gefailleerde] aan [gedaagde sub 2] betaalde huurpenningen ten bedrage van € 53.680,53, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf de dag van de onterechte betalingen, althans vanaf de dag van dagvaarding, althans vanaf een door uw rechtbank in goede justitie vast te stellen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;
D. [gedaagde] c.s. hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen aan de curator te voldoen de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 3.734,07, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf de dag van dagvaarding, althans vanaf een door de rechtbank in goede Justitie vast te stellen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;
E. de kosten van beslaglegging, het met de indiening van de beslagrekesten gemoeide
griffierecht daaronder begrepen, zijnde een bedrag van in totaal € 2.682,21 inclusief BTW
(zegge: “tweeduizend zeshonderdtweeëntachtig euro en eenentwintig cent”) inclusief
BTW.
F. [gedaagde] c.s. hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen aan de curator te voldoen de kosten van deze procedure, waaronder begrepen het salaris advocaat, de beslagkosten alsmede de nakosten ten bedrage van respectievelijk € 131,-- zonder betekening en € 199,-- in geval van betekening, indien en voor zover [gedaagde] c.s. niet binnen de wettelijke vereiste termijn van twee dagen, althans binnen een door de
rechtbank redelijk geachte termijn, na betekening aan het ten deze te wijze vonnis,
hebben voldaan, deze kosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien
dagen na de eerste betekening van het vonnis.
3.2.
De vorderingen van de curator ex de artikelen 2:248 jo. 2.11 BW en 42 en/of 47 Fw zijn gebaseerd op de stellingen dat, kort gezegd, het bestuur van [gefailleerde] de boekhoudplicht heeft geschonden en ook overigens haar taken onbehoorlijk heeft vervuld, onder meer door zich ongerechtvaardigd te verrijken ten koste van [gefailleerde] en leiding te geven aan en betrokken te zijn bij diverse paulianeuze transacties, waarmee de waardevolle activa aan [gefailleerde] zijn onttrokken, waarna [gefailleerde] achterbleef zonder verdiencapaciteit terwijl haar verplichtingen doorliepen. Een en ander heeft volgens de curator in belangrijke mate bijgedragen aan het faillissement.
Van [gedaagde sub 3] vordert de curator, zakelijk weergegeven, ongedaanmaking c.q. schadevergoeding inzake de paulianeuze en vernietigde transacties waarin zij betrokken was. Daarnaast, zo begrijpt de rechtbank, houdt de curator [gedaagde sub 3] hoofdelijk met het bestuur van [gefailleerde] aansprakelijk voor de door hen gezamenlijk gepleegde onrechtmatige daden, waaraan [gedaagde sub 3] medewerking heeft verleend en waarvan zij ten volle heeft geprofiteerd, doordat haar onderneming na de overheveling van de activa een vliegende start kon maken ten koste van de onderneming van [gefailleerde] . De curator acht dit onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 BW Pro en de curator stelt de onderhavige verhaalsactie jegens [gedaagde sub 3] in namens de gezamenlijke crediteuren van [gefailleerde] .
3.3.
[gedaagde] c.s. voeren verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
[gedaagde] c.s. vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
A. te verklaren voor recht, dat
1. de door de curator gelegde beslagen zoals genoemd onder punt 29 van de conclusie van eis in reconventie vexatoir zijn gelegd;
2. de curator op grond van haar risicoaansprakelijkheid aansprakelijk is voor alle door [gedaagde] c.s. reeds geleden en nog te lijden schade als gevolg van de vexatoir gelegde beslagen op te maken bij staat en te vereffenen bij de wet;
3. [gedaagde sub 3] eigenaar is geworden van de door [gefailleerde] aan haar verkochte en geleverde roerende zaken;
4. [gedaagde sub 3] eigenaar is geworden van de door de curator in haar dagvaarding als waardeloze activa van [gefailleerde] zijnde restafval betiteld, aanwezig op het adres [adres] te [woonplaats] ;
5. [gedaagde] op 1 januari 2014 een rechtsgeldig (opvolgend) pandrecht heeft verkregen op de (toekomstige) vorderingen van [gefailleerde] ;
B. de curator te veroordelen:
6. tot onmiddellijke doorhaling van het door de curator gelegde conservatoir beslag op de onroerende zaak zoals genoemd onder punt 70 sub e;
7. tot onmiddellijke doorhaling van het door de curator gelegde conservatoir beslag op de bankrekening zoals genoemd onder punt 70 sub b, c en d;
8. tot vergoeding van de door [gedaagde] c.s. geleden en nog te lijden schade als gevolg van de vexatoire beslagen nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
9. tot vergoeding van de door [gedaagde sub 3] geleden schade als gevolg van het vexatoire bewaarbeslag ter zake het in haar bezit zijnde voertuig met kenteken [kenteken 6] nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
10. tot betaling van het door [gedaagde sub 3] aan [gefailleerde] onverschuldigde bedrag gelijk aan € 1.500,-- ter zake niet geleverde goederen spuitcabine, lichtbakken en filterinstallatie wegens het ontbreken van de eigendomstitel zijdens [gefailleerde] ;
11. tot betaling van de (proces)kosten in dit geding in conventie en in reconventie;
12. tot betaling aan [gedaagde] c.s. van de wettelijke rente ex art. 6:119 BW Pro over de proceskosten in conventie en in reconventie gerekend vanaf de tweede dag na betekening van het vonnis.
3.6.
[gedaagde] c.s. betwisten in conventie dat sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur en paulianeuze transacties en [gedaagde] c.s. verbinden hieraan de hierboven vermelde vorderingen in reconventie. Ten aanzien van de spuitcabine met toebehoren nemen [gedaagde] c.s. in hun conclusie van antwoord in conventie en eis in reconventie het standpunt in dat [gefailleerde] nooit juridisch eigenaar is geweest, omdat deze spuitcabine en filterinstallaties volgens de verkeersopvatting onderdeel waren van het gebouw en daarmee eigendom van de eigenaar van die onroerende zaak, zijnde [gedaagde sub 2] . Ter comparitie heeft [gedaagde] ter zake nog aangevuld dat de spuitcabine bij de aanschaf volgens hem ook niet is betaald door [gefailleerde] , maar door [gedaagde sub 2] . De koopsom voor die spuitcabine met toebehoren is volgens [gedaagde] c.s. dan ook onverschuldigd door [gedaagde sub 3] aan [gefailleerde] betaald, op grond waarvan zij de vordering onder B sub 10 hebben ingesteld.
De vordering onder A sub 5 is gebaseerd op een door [gedaagde] c.s. bij hun conclusie van eis in reconventie overgelegde, niet geregistreerde, overeenkomst van geldlening met akte van verpanding van 1 januari 2014, waarbij door [gedaagde sub 2] en [gefailleerde] aan [gedaagde] een stil pandrecht is verleend op alle huidige en toekomstige debiteuren. Bij hun conclusie van repliek in reconventie hebben [gedaagde] c.s. een andere, wel geregistreerde, akte tot vestiging van (openbaar) pandrecht overgelegd. Volgens die akte gaat het om vorderingen op LeasePlan, Falcon B.V. en Blokker B.V.
3.7.
De curator voert verweer.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1.
Vanwege de samenhang van de vorderingen in conventie met die in reconventie zal de rechtbank deze gezamenlijk behandelen.
4.2.
De rechtbank stelt vast dat reeds op grond van de eigen stellingen en desbetreffende vordering van [gedaagde] c.s. moet worden geconcludeerd dat de balans van 2012 en de materiële activastaat over 2013 van [gefailleerde] (evenals, naar kan worden aangenomen, de daaraan voorafgaande balansen en activastaten) een vermogenstoestand van [gefailleerde] weergeven, die volgens het bestuur zelf geen getrouw beeld gaf en ten onrechte de indruk gaf dat [gefailleerde] eigenaar was van de aldaar geactiveerde spuitcabine met toebehoren, omschreven als ‘Machines en installaties’. Die spuitcabine met toebehoren was immers volgens [gedaagde] c.s. geen eigendom van [gefailleerde] , maar van [gedaagde sub 2] , terwijl [gedaagde] ter comparitie heeft verklaard dat volgens hem die spuitcabine met toebehoren bij de aanschaf daarvan ook niet is betaald door [gefailleerde] , maar door [gedaagde sub 2] .
4.3.
Dit is ernstig. Het ging om een substantieel deel van de vaste activa. Of [gedaagde] c.s. goederenrechtelijk gelijk hebben, kan in het midden blijven. Als het bestuur van een vennootschap zelf al meent dat haar balans en activastaat niet correct zijn, dan geldt in elk geval voor derden, waaronder schuldeisers, dat zij niet op de juistheid van deze, deels gepubliceerde, stukken mogen vertrouwen. Het bestuur heeft reeds op dit onderdeel niet voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 BW Pro, weshalve op grond het tweede lid van artikel 2:248 BW Pro onweerlegbaar vast staat dat het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en weerlegbaar wordt vermoed dat zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Alsdan is het bestuur, dus [gedaagde sub 2] , krachtens het eerste lid van dat artikel jegens de boedel aansprakelijk voor het totale tekort in het faillissement. [gedaagde] is hoofdelijke medeaansprakelijk op grond van artikel 2:11 BW Pro
4.4.
Voor zover [gedaagde] c.s., naar aanleiding van bovenstaande constatering ter comparitie, in hun conclusie van dupliek in conventie en repliek in reconventie hebben willen terugkomen op hun eerdere standpunt en ingang hebben willen doen vinden dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de spuitcabine zelf en de daarbij behorende, roerende, apparatuurset, gaat de rechtbank hieraan voorbij. In hun eerdere conclusie van antwoord in conventie en eis in reconventie hebben [gedaagde] c.s. immers nog betoogd (onder randnummer 18) dat ook de apparatuurset onderdeel van het gebouw en dus onroerend en niet de eigendom van [gefailleerde] was. Bovendien hebben [gedaagde] c.s. in die conclusie van repliek in reconventie hun vordering onder B sub 10 volledig gehandhaafd. Dit is onverenigbaar met het nieuwe standpunt van [gedaagde] c.s. en hun draai kan hen ook niet baten. Een gepubliceerde balans behoort een eenduidig beeld van de vermogenstoestand van de vennootschap te geven en niet naar believen door het bestuur het ene moment zus te kunnen worden uitgelegd en het andere moment zo.
4.5.
Er is meer ten aanzien van de administratie- en boekhoudplicht. Nog afgezien van het feit dat privé en zakelijk door elkaar liepen, waar de privéhypotheek van [gedaagde] werd betaald vanaf de ABN-AMRO bankrekening van [gefailleerde] en door [gefailleerde] zelfs voorschotten op het loon van [gedaagde] werden betaald, terwijl [gedaagde] niet bij [gefailleerde] maar bij [gedaagde sub 2] werd verloond, was er bijvoorbeeld ook geen kasboek. Dit laatste hebben [gedaagde] c.s. in hun conclusie van dupliek in conventie alsnog erkend, nadat op de comparitie was genoteerd dat zijdens [gedaagde] c.s. werd verwezen naar een kasboek waaruit zou kunnen blijken dat [gedaagde] vanuit privé substantiële bedragen heeft gestort op de wel gescheiden Rabobank bankrekening van [gefailleerde] . Dat kasboek was in de omstandigheden van dit geval vereist, omdat volgens de overgelegde grootboekmutatiekaarten ‘rekening courant bestuurder’ en volgens de stellingen van [gedaagde] c.s. sprake is geweest van substantieel betalingsverkeer per kas, in het bijzonder van kasstortingen door [gedaagde] ten bedrage van € 8.000,00 op 18 maart 2013, € 2.000,00 op 8 april 2013, € 7.796,33 op 25 mei 2013 en € 2.300,00 op 1 november 2013. [gedaagde] c.s. maken ook nog melding van een (als kruispost geboekte) storting van € 10.000,00 op 29 mei 2013, maar dit is mogelijk wel per bank overgemaakt (de relevante bankafschriften zijn niet overgelegd).
4.6.
Voorts moet op basis van de vaststaande feiten worden aangenomen dat het bestuur van [gefailleerde] , dat hierin volgens [gedaagde] c.s. werd geadviseerd door een deskundige, iets meer dan een jaar voor haar faillissement feitelijk de hele onderneming van [gefailleerde] op haar bedrijfsadres [adres] te [woonplaats] heeft overgeheveld naar [gedaagde sub 3] , zulks met uitzondering van - gezien het crediteurensaldo op de balans van 2012: de meeste - bestaande schulden bij schuldeisers waarvan [gedaagde sub 3] bij de doorstart niet afhankelijk was en in elk geval de doorlopende verplichtingen, in het bijzonder inzake de aan [gedaagde sub 2] verschuldigde huur en management fee.
4.7.
Eerst stond [gefailleerde] haar website en telefoonnummers af aan [gedaagde sub 2] (door de curator aangeduid als haar goodwill) en vervolgens is [gedaagde sub 3] bij [gefailleerde] ingetrokken in haar bedrijfspand.
4.8.
Over de betaling voor die website en telefoonnummers bestond in dit geding aanvankelijk geen duidelijkheid, maar in hun conclusie van dupliek in conventie en repliek in reconventie stellen [gedaagde] c.s. dat [gedaagde sub 2] de koopsom later alsnog aan [gefailleerde] heeft betaald, en wel per bank op 27 februari 2014. De curator betwist dit, omdat zij niet beschikt over de bankafschriften van 2014 en omdat deze nadere stelling in strijd is met hetgeen [gedaagde] c.s. eerder ter comparitie beweerden. Daar beweerden [gedaagde] c.s. dat het bedrag van € 1.500,00 reeds in 2012 was verrekend met de openstaande huur. Onder deze omstandigheden had het minst genomen op de weg van [gedaagde] c.s. gelegen om bij hun nadere stelling inzake de betaling een eigen bankafschrift van [gedaagde sub 2] over te leggen. Dit hebben zij niet gedaan. De rechtbank zal dit ondergeschikte punt verder in het midden laten, omdat het voor de toewijsbaarheid van de vorderingen van de curator niet of nauwelijks van belang is of dat bedrag van € 1.500,00 nu wel of niet is betaald.
4.9.
Wat betreft het door [gedaagde sub 3] bij [gefailleerde] intrekken in haar bedrijfsruimte en het ter beschikking krijgen van haar installaties op de [adres] , geldt in elk geval dat dit volledig ten koste ging van de bedrijfsvoering van [gefailleerde] , terwijl hier geen enkele tegenprestatie jegens [gefailleerde] tegenover stond. [gedaagde sub 3] verkreeg deze faciliteiten van [gedaagde] en [gedaagde sub 2] en niet van [gefailleerde] , die geen partij was bij de huurovereenkomst tussen [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] . Aan het betoog van [gedaagde] c.s. in hun conclusie van antwoord in conventie en eis in reconventie dat [gefailleerde] hiervoor een soort compensatie kreeg in de vorm van het achterwege laten van de contractueel mogelijke huurverhoging gaat de rechtbank voorbij, mede omdat dit op gespannen voet staat met de nadere stellingen van [gedaagde] c.s. in hun conclusie van dupliek in conventie en repliek in reconventie (onder randnummer 23) dat de vierkante meter prijs inmiddels als gevolg van de bankencrisis aanzienlijk lager was geworden dan [gefailleerde] formeel diende te voldoen op grond van haar huurovereenkomst.
4.10.
Kort na de verwerving van de gebruiksrechten ten aanzien van zowel de bedrijfsruimte als de installaties van [gefailleerde] , verkreeg [gedaagde sub 3] bovendien nog voor een fractie van de boekwaarde voormelde machines en installaties in eigendom, waarna vervolgens ook alle of vrijwel alle andere geactiveerde bedrijfsmiddelen van [gefailleerde] aan [gedaagde sub 3] werden verkocht en overgedragen. Feitelijk behield [gefailleerde] , zoals de curator een jaar later heeft moeten constateren, op haar hoofdlocatie aan de [adres] geen bedrijfsmiddelen waarmee zij haar activiteiten kon voortzetten. [gefailleerde] had daar, naar kan worden aangenomen, geen verdiencapaciteit meer, maar behield wel (de meeste van) haar bestaande schulden en doorlopende verplichtingen, waaronder aanzienlijke huur- en managementfeeverplichtingen jegens [gedaagde sub 2] .
4.11.
Aan de door [gedaagde] c.s. voor het eerst op de comparitie aangestipte en daarna in hun conclusie van dupliek in conventie en repliek in reconventie uitgewerkte stelling dat [gefailleerde] nog een aantal bedrijfsmiddelen voor zichzelf hield in een verderop in de straat van een andere verhuurder gehuurd bedrijfspand, gaat de rechtbank voorbij. Evenzo gaat de rechtbank voorbij aan de reactie van de curator, die stelt dat zij daarvan geen weet had en dat [gedaagde] dit niet aan haar heeft gemeld. Gesteld noch gebleken is immers dat [gefailleerde] met die andere bedrijfsmiddelen op die andere locatie, na de overdracht van vrijwel alle bedrijfsmiddelen op haar hoofdlocatie, nog noemenswaardige omzet heeft kunnen genereren.
4.12.
Bij het vorenstaande komt nog bij dat [gefailleerde] op 25 februari 2013 haar aanzienlijke rekening-courant vordering ten bedrage van € 118.486,00 op [gedaagde sub 2] voor een fractie daarvan, te weten € 5.000,00, heeft gecedeerd aan [gedaagde] . Aan de tegenwerping van [gedaagde] c.s. dat die vordering oninbaar was omdat [gedaagde sub 2] geen verhaalsmogelijkheden bood, gaat de rechtbank voorbij. Immers, ter comparitie is aan de hand van de jaarstukken van 2011 en 2012 geconstateerd dat [gedaagde sub 2] in elk geval in 2012, dus in het voorafgaande jaar, nog € 15.000,00 op die schuld heeft kunnen aflossen. Dat is driemaal de koopsom. Daar komt bij dat [gefailleerde] haar, aanzienlijke, na de cessie ontstane schulden aan [gedaagde sub 2] uit hoofde van de huur- en de managementovereenkomst geheel of gedeeltelijk had kunnen verrekenen met die volgens [gedaagde] c.s. oninbare vordering op [gedaagde sub 2] .
4.13.
De tussenconclusie is dat het bestuur van [gefailleerde] zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld niet alleen door zijn administratie- en boekhoudplicht te schenden, maar ook door feitelijk de hele onderneming van [gefailleerde] over te hevelen naar [gedaagde sub 3] , [gefailleerde] te ontdoen van vrijwel al haar activa, waaronder de bedrijfsmiddelen en een aanzienlijke geldvordering, en haar zonder noemenswaardige verdiencapaciteit achter te laten met bestaande schulden en doorlopende verplichtingen, in het bijzonder de doorlopende huur en managementvergoeding van bij elkaar ruim € 100.000,00 per jaar. Het spreekt voor zich dat daarmee een faillissement onafwendbaar werd en dit faillissement kan geacht worden in belangrijke mate veroorzaakt te zijn door dat kennelijk onbehoorlijk bestuur.
4.14.
Aan de tegenwerping van [gedaagde] c.s. dat er (ook) andere oorzaken zijn geweest voor dat faillissement gaat de rechtbank voorbij. Daarvoor hebben [gedaagde] c.s. onvoldoende gesteld. Zij hebben volstaan met een verwijzing naar conjuncturele omstandigheden en (daarmee samenhangende) gebleken insolvabiliteit van sommige debiteuren, alsmede een aanscherping van de kredietvoorwaarden door de bank, maar dit is op zich zelf niet toereikend voor ontzenuwing van de aanname dat het faillissement in belangrijke mate door het vaststaande onbehoorlijk bestuur is veroorzaakt. Hierbij merkt de rechtbank op dat [gedaagde] c.s. ter comparitie hebben verklaard dat het goed gaat met [gedaagde sub 3] , die de doorstart heeft gemaakt. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is dan niet inzichtelijk waarom [gefailleerde] , die op dezelfde locatie met dezelfde bedrijfsmiddelen ongeveer hetzelfde bedrijf uitoefende, geen overlevingskansen had.
4.15.
Daarnaast kwalificeren de hierboven beschreven transacties als paulianeuze transacties als bedoeld in artikel 42 Fw Pro. De boedel en de (andere) schuldeisers zijn zwaar benadeeld door de transacties waarbij nagenoeg alle bedrijfsmiddelen van [gefailleerde] zijn verkocht en overgedragen aan [gedaagde sub 3] en de geldvordering op [gedaagde sub 2] werd gecedeerd aan [gedaagde] . Dit geldt ook voor de overdracht van de website en de telefoonnummers aan [gedaagde sub 2] . Daardoor kwamen de klanten, die zaken wilden doen met [gefailleerde] , immers niet bij [gefailleerde] terecht maar bij [gedaagde sub 2] en, naar kan worden aangenomen, via [gedaagde sub 2] en [gedaagde] bij [gedaagde sub 3] .
4.16.
Evenzo zijn de schuldeisers van [gefailleerde] benadeeld door de onverplichte verpanding van de debiteuren van [gefailleerde] aan [gedaagde] kort voor het faillissement, nog daargelaten de door de curator met recht geplaatste vraagtekens bij de verschillende pandaktes waarvan [gedaagde] c.s. zich bedienen in dit geding, te weten eerst een pandakte waarmee geen geldig stil pandrecht kan zijn gevestigd, omdat de akte niet is geregistreerd, en vervolgens een heel andere, wel geregistreerde, akte waarmee geen stil maar een openbaar pandrecht zou zijn gevestigd.
4.17.
In de onder de feiten omschreven omstandigheden van dit geval kan het geen twijfel lijden dat alle betrokkenen, [gefailleerde] , [gedaagde] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] , bij het aangaan van bovenomschreven onverplichte transacties wisten of behoorden te weten dat de andere schuldeisers dan [gedaagde sub 2] ( [gedaagde] en [gedaagde sub 3] waren geen schuldeisers van [gefailleerde] ) ernstig benadeeld zouden worden door die transacties. De desbetreffende onverplichte rechtshandelingen zijn met recht door de curator vernietigd. Voor zover Blaauw c.s. willen staande houden dat de website en de telefoonnummers van [gefailleerde] verplicht werden terug geleverd aan [gedaagde sub 2] , omdat die zaken eigenlijk altijd hebben toebehoord aan [gedaagde sub 2] , hetgeen niet erg aannemelijk lijkt omdat [gedaagde] c.s. erkennen dat [gefailleerde] steeds de abonnementskosten heeft betaald, en voorts zou kunnen worden aangenomen dat ter zake sprake was van een opeisbare schuld, geldt dat in de omstandigheden van dit geval kan worden aangenomen dat sprake is geweest van samenspanning in de zin van artikel 47 Fw Pro.
4.18.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat alle vorderingen van de curator sub A toewijsbaar zijn, evenals het onder B primair gevorderde van [gedaagde] en van [gedaagde sub 2] . Voor toewijzing van deze primaire vordering sub B jegens [gedaagde sub 3] bestaat evenwel geen deugdelijke grondslag, omdat [gedaagde sub 3] weliswaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers van [gefailleerde] , maar daarmee nog niet kan worden aangenomen dat de daardoor veroorzaakte schade gelijk is aan het volledige boedeltekort. Wel toewijsbaar is haar, meer subsidiair gevorderde, veroordeling tot vergoeding van de werkelijke waarde van de paulianeus overgedragen activa, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf die overdracht, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
4.19.
De vordering van de curator sub C is onvoldoende onderbouwd. De omstandigheid dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde] de huurovereenkomst hebben geschonden en hebben bevorderd dat de gehele bedrijfsruimte in gebruik werd genomen door [gedaagde sub 3] brengt nog niet met zich mee dat de curator daarom de volledige huur als onverschuldigd betaald van [gedaagde sub 2] en van [gedaagde] kan terugvorderen. Daarenboven heeft de curator geen belang bij deze vordering, nu [gedaagde sub 2] en [gedaagde] reeds veroordeeld worden om het volledige tekort in de boedel aan te zuiveren.
4.20.
Wel weer toewijsbaar is de sub D door de curator gevorderde vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten, welke vordering verder ook niet afzonderlijk is bestreden door [gedaagde] c.s.
4.21.
Op grond van het vorenstaande moeten voorts alle vorderingen in reconventie worden afgewezen. De beslagen zijn geenszins vexatoir, de desbetreffende transacties zijn op goede gronden vernietigd en [gedaagde sub 3] is dus geen eigenaar geworden en [gedaagde] geen rechtsgeldig pandhouder.
4.22.
[gedaagde] c.s. zullen als de nagenoeg volledig in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten, zowel in conventie als in reconventie. Tevens zullen [gedaagde] en [gedaagde sub 3] op grond van artikel 706 Rv Pro worden veroordeeld in de kosten van de beslagen die ten laste van hen zijn gelegd, zulks met uitzondering van de kosten van het beslag op de auto die niet van [gedaagde sub 3] bleek te zijn.
In conventie worden de proceskosten van de curator begroot op € 79,15 voor het dagvaardingsexploot, € 955,00 voor betaald griffierecht en € 6.000,00 voor salaris advocaat (3 punten tegen tarief € 2.000,00). In totaal is dit € 7.034,15.
In reconventie worden de kosten van de curator begroot op € 3.000,00 (3 punten tegen half tarief).
De beslagkosten worden ten aanzien van [gedaagde] begroot op de helft van € 564,00 voor het (eerste) rekest en € 732,60 voor de desbetreffende exploten. Het totaal is € 1.014,60. [gedaagde sub 3] dient eveneens de helft van € 564,00 voor dat rekest te betalen, alsmede € 362,92 voor de beslagexploten. In totaal is dit € 644,92.
4.23.
Ten slotte zijn nog toewijsbaar de gevorderde nakosten.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
verklaart voor recht:
1) dat [gedaagde] en [gedaagde sub 2] hun taak als (middellijk) bestuurder en/of feitelijk beleidsbepaler van [gefailleerde] onbehoorlijk hebben vervuld en ingevolge artikel 2:248 BW Pro jo 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het totale faillissementstekort (inclusief faillissementskosten), voor zover dit niet door vereffening van de overige baten kan worden voldaan;
2) dat [gedaagde] en [gedaagde sub 2] onrechtmatig en ernstig verwijtbaar hebben gehandeld jegens [gefailleerde] en de gezamenlijke crediteuren van [gefailleerde] en ingevolge artikel 2:9 BW Pro en artikel 6:162 BW Pro aansprakelijk zijn voor de daardoor ontstane schade bij [gefailleerde] en haar crediteuren;
3) dat [gedaagde sub 3] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [gefailleerde] en de gezamenlijke crediteuren van [gefailleerde] en ingevolge artikel 6:162 BW Pro aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade bij [gefailleerde] en haar crediteuren;
4) dat [gedaagde] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] paulianeus hebben gehandeld op grond van artikel 42 Fw Pro e.v. dan wel artikel 47 Fw Pro en dat zij gehouden zijn de daardoor ontstane schade bij [gefailleerde] en haar gezamenlijke crediteuren, zijnde de reële/marktconforme waarden van de overgedragen bedrijfsmiddelen en het bedrag van de gecedeerde vordering, te vergoeden;
5) dat [gedaagde sub 2] ongerechtvaardigd is verrijkt doordat [gefailleerde] de overeengekomen huurpenningen aan haar is blijven betalen terwijl zij geen gebruik meer kon maken van het door haar van [gedaagde sub 2] gehuurde;
5.2.
veroordeelt [gedaagde] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te voldoen het totale tekort in het faillissement van [gefailleerde] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de Wet;
5.3.
veroordeelt [gedaagde sub 3] om aan de curator te voldoen de waarde van de paulianeus aan haar overgedragen activa als hierboven beschreven, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de Wet, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf de respectieve data van overdracht tot aan de dag der algehele voldoening;
5.4.
veroordeelt [gedaagde] c.s. hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te voldoen de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 3.734,07, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
5.5.
veroordeelt [gedaagde] en [gedaagde sub 3] tot vergoeding van de kosten van beslaglegging ten bedrage van ten aanzien van [gedaagde] € 1.014,60 en ten aanzien van [gedaagde sub 3] € 644,92;
5.6.
veroordeelt [gedaagde] c.s. hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te voldoen de kosten van deze procedure, gesteld op € 7.034,15, alsmede de nakosten ten bedrage van, voor de conventie en de reconventie tezamen, respectievelijk € 205,00 zonder betekening en € 199,00 in geval van betekening, indien en voor zover [gedaagde] c.s. niet binnen de wettelijke vereiste termijn van twee dagen na betekening aan dit vonnis hebben voldaan, deze kosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de eerste betekening van het vonnis.
5.7.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.8.
wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie
5.9.
wijst de vorderingen af;
5.10.
veroordeelt [gedaagde] c.s. in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator gesteld op € 3.000,00;
5.11.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 30 september 2015.